Greek Supreme Court allows restitution of 476,000 euros paid under a revoked final judgment.

Απόφαση 1703 / 2008 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1703/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Ελένη Σπίτσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Απριλίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Α.Της αναιρεσείουσας: Αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία "Μizuho Corporete Advisory Co.Ltd", που εδρεύει στην Ιαπωνία, διατηρεί εγκατάσταση στην ΑΘήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Λάμπρο Σινανιώτη, Στέφανο Δεληκωστόπουλο, Απόστολο Γεωργιάδη και Αναστασία Μαγείρα.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Παναγιώτη Μαντζουράνη και Εμμανουήλ Ασίκη.

Β. Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Παναγιώτη Μαντζουράνη και Εμμανουήλ Ασίκη.

Της αναιρεσίβλητης: Αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία "Μizuho Corporete Advisory Co.Ltd", που εδρεύει στην Ιαπωνία, διατηρεί εγκατάσταση στην ΑΘήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Απόστολο Γεωργιάδη και Αναστασία Μαγείρου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-9-2003 αγωγή της ήδη Α.αναιρεσείουσας - Β.αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4537/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 8473/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν: η Α.αναιρεσείουσα με την από 2-5-2007 αίτησή της και τους από 24-5-2007 πρόσθετους λόγους και η Β.αναιρεσείουσα με την από 24-5-2007 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Σπίτσα ανέγνωσε τις από 31-3-2008 εκθέσεις της, με τις οποίες με εισηγήθηκε α)την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης για τους τρίτο (κατά το δεύτερο σκέλος του), έβδομο, ένατο κύριους και πρώτο, τρίτο και πέμπτο πρόσθετους λόγους αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών και β) την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης για τους δεύτερο και έκτο λόγους αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειουσών ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη της αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου εκκρεμούν η από 24.5.2007 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ" κατά της εταιρίας με την επωνυμία "Mizaho Corporate Advisory Co" και η από 2.5.2007 αίτηση της τελευταίας κατά της πρώτης και κατά της 8473/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Οι αιτήσεις αυτές πρέπει να συνεκδικασθούν κατ'άρθρο 246 ΚΠολΔ, εφαρμοζομένου και στην αναιρετική διαδικασία, σύμφωνα με το άρθρο 576 του ίδιου ως άνω Κώδικα.

Α. Επί των λόγων αναίρεσης της από 24.5.2007 αίτησης αναίρεσης της εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ". Με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης, η αναιρεσείουσα παραπονείται ότι το Εφετείο, εσφαλμένα ερμηνεύοντας τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 325 και 374 ΑΚ, απέρριψε ως μη νόμιμη την προβληθείσα εκ μέρους της στον πρώτο βαθμό και επαναφερθείσα νομίμως με λόγο έφεσης στο Εφετείο, αναφορικά με την αγωγική αξίωση της αναιρεσίβλητης περί καταβολής σ'αυτήν αμοιβής επιτυχίας για τις ακτές ....., ....., ..... και ..... και ....., ένσταση επισχέσεως του ποσού των 200.000 Ευρώ μέχρι προσκομιδής εκ μέρους αυτής ισόποσης εγγυητικής επιστολής, κατά τα οριζόμενα στη σύμβαση και έτσι υπέπεσε στις πλημμέλειες των αριθμών 1 και 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Όπως, όμως, προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο απέρριψε την κατά τ' ανωτέρω προβληθείσα ένσταση επίσχεσης ως μη νόμιμη, δεχθέν στη συνέχεια ότι τα επικαλούμενα για τη θεμελίωση της περιστατικά συνιστούν, κατ' ορθό νομικό χαρακτηρισμό, την εκ του άρθρου 374 ΑΚ ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, την οποία έκρινε νόμιμη και κατ' ουσίαν βάσιμη. Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απαράδεκτος, ελλείψει εννόμου συμφέροντος της αναιρεσείουσας για την προβολή αυτού.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 εδ. β' του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε, υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα" κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είναι οι αυτοτελείς ισχυρισμοί του διαδίκου, που συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, θεμελιώνουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης. Πράγμα, υπό την έννοια αυτή αποτελεί και ο λόγος έφεσης, που περιέχει παράπονο κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε ισχυρισμός του εκκαλούντος ή έγινε δεκτός ισχυρισμός του αντιδίκου του. Ο λόγος, όμως, αυτός δεν ιδρύεται αν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε το λόγο της έφεσης ως απαράδεκτο ή αβάσιμο, γεγονός που σημαίνει ότι τον έλαβε υπόψη.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτιάσεις από τον αριθμό 8 εδ. β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του το δεύτερο λόγο της έφεσης της και τους περιεχόμενους σ' αυτόν ισχυρισμούς της, είναι αβάσιμος, αφού, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, το Εφετείο τον έλαβε υπόψη και ρητά τον απόρριψε ως αβάσιμο.

Περαιτέρω, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ επισκόπηση των προσκομιζομένων αντιγράφων των διαδικαστικών εγγράφων και ιδία της αγωγής και των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη - ενάγουσα ζήτησε με την αγωγή της, πλην των άλλων, να υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα - εναγομένη στην καταβολή του οφειλομένου υπολοίπου της συμφωνημένης κατ' αποκοπήν αμοιβής της μέχρι του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου, ποσού 281.600 Ευρώ πλέον Φ.Π.Α. 18% και συνολικά ποσού 332.288 Ευρώ (281.600+50.688).

Προς αντίκρουση του αγωγικού αυτού αιτήματος, η αναιρεσείουσα προέβαλε την ένσταση μείωσης της κατ' αποκοπήν συμφωνημένης αμοιβής, κατά το ποσό των 256.600 Ευρώ, λόγω ελαττωμάτων του έργου. Το Εφετείο, στο οποίο ήχθη η υπόθεση κατόπιν αντιθέτων ασκηθεισών εφέσεων των διαδίκων, δέχθηκε κατ' ουσίαν την ένσταση μείωσης της οφειλόμενης αμοιβής για το ποσό των 256.600 Ευρώ και μετ' αφαίρεση του ανωτέρω ποσού της μείωσης από το αιτούμενο ποσό των 322.288 Ευρώ, δέχθηκε ότι το οφειλόμενο από την αναιρεσείουσα στην αναιρεσίβλητη υπόλοιπο της κατ' αποκοπή συμφωνημένης αμοιβής ανέρχεται στο ποσό των 75.688 Ευρώ, επικυρώνοντας κατά τούτο την πρωτόδικη απόφαση.

Με τον ίδιο (τρίτο) λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος του, η αναιρεσείουσα παραπονείται ότι το Εφετείο, με το να αφαιρέσει με εσφαλμένους υπολογισμούς το ποσό της μείωσης χωρίς Φ.Π.Α. από το αιτούμενο ποσό με Φ.Π.Α., παραβίασε ευθέως τη διάταξη του άρθρου 688 ΑΚ, υποπίπτοντας έτσι στην πλημμέλεια του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι η διάταξη του άρθρου 688 ΑΚ, ρυθμίζουσα τα δικαιώματα του εργοδότη σε περίπτωση ύπαρξης επουσιωδών ελαττωμάτων στο έργο, δεν ήταν εφαρμοστέα κατά τον υπολογισμό της οφειλόμενης κατ' αποκοπήν αμοιβής μετά την μείωση αυτής και σωστά δεν εφαρμόσθηκε από το Εφετείο.

Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, κατά το τρίτο μέρος του από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση παραβίαση του άρθρου 21 παρ. 1 του Ν. 2859/2000, όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3336/2005 και ίσχυε κατά το χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης, συμπεριλαμβάνοντας στους υπολογισμούς ποσό με ενσωματωμένο Φ.Π.Α. 18%, αντί του ισχύοντος συντελεστή Φ.Π.Α. 19%, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, ελλείψει εννόμου συμφέροντος της αναιρεσείουσας - εναγομένης για την προβολή αυτού, αφού κατά τα εκτιθέμενα στον λόγο αυτό τα οφειλόμενα εκ μέρους της ποσά των αμοιβών υπολογίσθηκαν με συντελεστή μικρότερο του ισχύοντος μεγαλύτερου.

Επειδή για την εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ, που απαγορεύει την άσκηση δικαιώματος, εάν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, απαιτείται, κατ' αρχήν, αδράνεια του δικαιούχου για μεγάλο χρονικό διάστημα και παράλληλα να συντρέχουν και άλλα περιστατικά ή ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, που να προέρχονται από τη συμπεριφορά του ίδιου, από τα οποία, ενόψει και της αδράνειας του δικαιούχου, να δημιουργήθηκε ευλόγως στον οφειλέτη η πεποίθηση της μη ενάσκησης αυτού, οπότε και μόνο η μεταγενέστερη άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης, η οποία δημιουργήθηκε υπό ορισμένες συνθήκες και διατηρήθηκε για μακρό χρονικό διάστημα αντίκειται προφανώς στην καλή πίστη, τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος (Ολ.ΑΠ 1/1997).

Εξάλλου, από το συνδυασμό της ως άνω διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ, προς εκείνες των άρθρων 262, 269 και 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι, εάν για τη στήριξη ισχυρισμού καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος προβάλλονται περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να ληφθούν υπόψη αθροιστικά, "πράγματα", η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.

β' του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, αποτελούν το καθένα από τα περισσότερα πραγματικά περιστατικά που έχουν παραδεκτός προβληθεί, εφόσον με την προσθήκη και αυτών, ο σχετικός ισχυρισμός καθίσταται νόμιμος, πληρώνει, δηλαδή, το πραγματικό της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. Ο αναιρετικός αυτός λόγος, όμως, δεν ιδρύεται όταν τα πραγματικά περιστατικά δεν προτάθηκαν εγκαίρως και παραδεκτά.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας στον πρώτο βαθμό, αυτή προέβαλε την ένσταση καταχρηστικής, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, άσκησης του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης να ζητήσει το υπόλοιπο της συμφωνημένης κατ' αποκοπήν αμοιβής, επικαλούμενη προς στήριξη της ένστασης αυτής ότι η αντίδικος της είχε σιωπηρά αποδεχθεί την εκ μέρους της μείωση της κατ' αποκοπήν αμοιβής κατά το ποσό των 256.600 Ευρώ, αφού προχωρούσε σε έκδοση τιμολογίων, κατ' εφαρμογή των αποφάσεων των αρμοδίων οργάνων της, με τις οποίες είχε αποφασισθεί η ως άνω μείωση της αμοιβής της και ζήτησε την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής, που είχε προσκομίσει σε αυτήν (αναιρεσείουσα).

Την ένσταση της αυτή, απορριφθείσα πρωτοδίκως, επανέφερε η αναιρεσείουσα στο Εφετείο με λόγο έφεσης. Με το εφετήριο, όπως προκύπτει από την επισκόπηση αυτού, η αναιρεσείουσα, πλέον των ανωτέρω, ισχυρίστηκε ότι με τις από 26-4-2004 και 29-3-2005 προσθήκες - αντικρούσεις των προτάσεων της στον πρώτο βαθμό, προέβαλε ότι η αντίδικος της, μετά τη γνωστοποίηση σ' αυτή της περικοπής της κατ' αποκοπήν αμοιβής της και την επιστροφή της εγγυητικής επιστολής, ουδόλως αντέδρασε κι έτσι δημιούργησε σ' αυτήν την πεποίθηση ότι συμφωνεί για την μείωση της αμοιβής, την καταβολή της οποίας, οψίμως και κακοβούλως, ζητεί με την ένδικη αγωγή της και ότι η λήψη της εγγυητικής επιστολής εκ μέρους της αποτελεί αποδοχή της μείωσης της κατ' αποκοπήν αμοιβής της.

Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, την ένσταση αυτή απέρριψε ως μη νόμιμη, δεχθέν ότι τα επικαλούμενα από την αναιρεσείουσα προς θεμελίωση της ως άνω ένστασης της περιστατικά, ότι δηλαδή "παρά την από πλευράς της ενάγουσας ανεπιφύλακτη αποδοχή, της κατά τα παραπάνω μείωσης της αμοιβής της και επιστροφής της εγγυητικής επιστολής που είχε προσκομίσει στην εναγομένη, αυτή επιδιώκει την είσπραξη του με την άσκηση της υπό κρίση αγωγής, υπερβαίνουσα κατ' αυτόν τον τρόπο, τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του εν λόγω δικαιώματος, με συνέπεια η υπό κρίση αγωγή να είναι απορριπτέα", δεν στοιχειοθετούν από μόνα τους την εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση, αφού δεν εκτίθενται και άλλα αναγκαία στοιχεία, όπως η αδράνεια της ενάγουσας μετά την ανεπιφύλακτη αποδοχή της μείωσης της αμοιβής της, πρόκληση εύλογης πεποίθησης σε αυτή για μη άσκηση του δικαιώματος της, επέλευση δυσμενών γι' αυτή συνεπειών (ιδίως οικονομικών) από την ανατροπή της δημιουργηθείσας πραγματικής κατάστασης.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, με το να απορρίψει την εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση της αναιρεσείουσας ως μη νόμιμη, δεν παραβίασε την ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια αληθώς εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 14). Ούτε, εξάλλου, το Εφετείο, με το να μη λάβει υπόψη του τα με τις προσθήκες των προτάσεων της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, απαραδέκτως προβληθέντα, προς στήριξη της δια των προτάσεων υποβληθείσας ενστάσεως καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος περιστατικά, υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 8 εδ.

β' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ούτε στην πλημμέλεια του αριθμού 14 του ίδιου άρθρου, διότι δεν προβλήθηκαν παραδεκτά. Επομένως, ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος, κατά το έτερο δε σκέλος του, με το οποίο προβάλλονται, κατ' ορθή εκτίμηση, πλημμέλειες από τους αριθμούς 8 εδ.

β' και 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος. Τέλος, ο ίδιος (τέταρτος) λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, για το λόγο ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τα αναφερόμενα στο αναιρετήριο αποδεικτικά μέσα, που προσκομίσθηκαν με επίκληση, προς απόδειξη της ως άνω, εκ του άρθρου 281 ΑΚ, ένστασης, είναι απαράδεκτος, αφού το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν ερεύνησε κατ' ουσίαν την ένσταση αυτή, αλλά την απέρριψε ως μη νόμιμη.

Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 440 επ. του ΑΚ, απαραίτητη προϋπόθεση του συμψηφισμού με μονομερή δήλωση είναι η αμοιβαιότητα των απαιτήσεων που προβάλλονται σε συμψηφισμό, υπό την έννοια ότι ο οφειλέτης της κύριας απαίτησης, κατά της οποίας προτείνεται ο συμψηφισμός είναι και ο δανειστής της ανταπαίτησης, που προβάλλεται σε συμψηφισμό και αντίστοιχα ο δανειστής της κύριας απαίτησης είναι συγχρόνως και οφειλέτης της ανταπαίτησης (ΑΠ 955/1995).

Εξάλλου, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα (Ολ.ΑΠ 8/2006, 4/2005), η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Περαιτέρω, ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ για λήψη ή μη υπόψη προταθέντος ουσιώδους πράγματος, προϋποθέτει πράγμα παραδεκτώς προταθέν, αφού διαφορετικά το δικαστήριο της ουσίας, δεν επιτρέπεται να το λάβει υπόψη (Ολ.ΑΠ 2/2001 και 12/2000). "Πράγματα" θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως θεμελιώνουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή την εκτίμηση των αποδείξεων. "Πράγμα", επομένως, αποτελεί και ο λόγος έφεσης, που περιέχει παράπονο κατά της κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε ότι με το υπ' αριθμ. ..... απόσπασμα πρακτικού του Δ.Σ. της εναγομένης, αποφασίστηκε η πληρωμή ποσού 1.366.064 Ευρώ, ως αμοιβή επιτυχίας, για την περάτωση του διαγωνισμού αξιοποίησης των Μαρίνων ..... και Ζέας, ενώ, με την υπ' αριθμ. .....

απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της εναγομένης, αποφασίστηκε η καταβολή του ως άνω ποσού, μετά την αφαίρεση ποσού 300.000 Ευρώ, το οποίο αφορούσε αμοιβές επιτάχυνσης των εξειδικευμένων συμβούλων, για τα έργα των δύο Μαρίνων, καθώς αυτό καταβλήθηκε από την εναγομένη, για λογαριασμό της ενάγουσας, ως εξής : (α) ποσό 160.000 Ευρώ στην εταιρεία .....

ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ, εκδοθείσας της υπ' αριθμ. ..... απόδειξης παροχής υπηρεσιών, (β) ποσό 50.000 Ευρώ πλέον ΦΠΑ 18% στην εταιρεία ....., εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου, (γ) ποσό 15.000 Ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18%, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου, (δ) ποσό 48.750 Ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18% στην ΑΔΚ, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου και (ε) ποσό 26.250 Ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18% στη ΔΕΚΑΘΛΟΝ, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. .....

τιμολογίου. Με την υπ' αριθμ. ..... επιστολή της, η εναγομένη επέστησε στην ενάγουσα ότι, το ποσό συνιστούσε εξόφληση της αμοιβής επιτυχίας της. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Εφετείο έκρινε ότι η αξίωση, την οποία διατηρεί η ενάγουσα κατά της εναγομένης ανέρχεται συνολικώς, στο ποσό των 805.542, 52 Ευρώ, αναλυόμενο ως ακολούθως : (α) ...., (β) ποσό 299.195, 52 Ευρώ, που με τη σειρά του αναλύεται ως εξής : 1.366.064 Ευρώ, ως αμοιβή επιτυχίας, πλέον ΦΠΑ 18%, ήτοι ποσού 245.891, 52 Ευρώ, δηλαδή συνολικά ποσό 1.611.955, 52 Ευρώ, πλην 1.312.760 Ευρώ, ίσον 299.195, 52 Ευρώ.

Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα, ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο, με το να συμψηφίσει ετερογενή ποσά, ήτοι ποσό προσαυξημένο με ΦΠΑ με ποσό αποτελούμενο μόνο από κεφάλαιο, παραβίασε ευθέως τη διάταξη του άρθρου 440 ΑΚ, είναι απαράδεκτος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, ορθά δεν εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 440 ΑΚ, καθόσον δεν πρόκειται περί συμψηφισμού αντιθέτων απαιτήσεων, ως αποσβεστικού λόγου ενοχών, αλλά περί τρόπου υπολογισμού της οφειλόμενης αμοιβής με αφαίρεση των καταβληθέντων έναντι αυτής χρηματικών ποσών.

Με τον ίδιο (πέμπτο) λόγο αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος αυτού, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην αναιρεσιβαλλόμενη αιτιάσεις από τους αριθμούς 8 εδ. β' και 11 εδ. γ' του ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη του τον με το εφετήριο και με τις ενώπιον του κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις της προβληθένα και ασκούντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού κατέτεινε στην καταβολή αμοιβών μη επιβαρυνομένων με ΦΠΑ, ισχυρισμό, ότι, δηλαδή, δυνάμει της μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης υπογραφείσης από 1-2-2001 σύμβασης (άρθρο 6.1), φόρος προστιθέμενης αξίας θα οφείλονταν μόνο μετά την έκδοση του οικείου τιμολογίου, ούτε έλαβε υπόψη το προς απόδειξη του εν λόγω ισχυρισμού με επίκληση προσκομισθέν έγγραφο της από 1-2-2001 σύμβασης.

Όπως, όμως, προκύπτει από την επισκόπηση των προσκομιζομένων αντιγράφων των διαδικαστικών εγγράφων και συγκεκριμένα των εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και του δικογράφου της έφεσης της, τον ισχυρισμό αυτό, συνιστώντα ένσταση ανατρεπτική της αγωγής (361 ΑΚ), η οποία πρέπει να προτείνεται κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (αρθρ. 269 παρ. 1 εδ.

α' του ΚΠολΔ), η αναιρεσείουσα πρότεινε το πρώτον στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, χωρίς να επικαλείται συνάμα τη συνδρομή προϋπόθεσης επιτρεπτού προτάσεως του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (αρθρ. 269 παρ. 2, 527 του ΚΠολΔ) και ιδία αυτής του άρθρου 269 παρ. 2 εδ. δ', ήτοι ότι αυτή δεν γνώριζε, ούτε μπορούσε να έχει πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη της ανωτέρω από 1-2-2001 έγγραφης σύμβασης.

Συνεπώς, απαραδέκτως ο εν λόγω ισχυρισμός προβλήθηκε το πρώτον στο Εφετείο, το οποίο συνεπώς με το να μην τον λάβει υπόψη του δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμ. 8 εδ. β του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Μη λαμβάνοντας δε υπόψη το έγγραφο της από 1-2-2001 σύμβασης προς απόδειξη απαραδέκτως προβληθέντος και συνεπώς επουσιώδους ισχυρισμού, το Εφετείο δεν υπέπεσε και στην πλημμέλεια του αριθμού 11 εδ.

γ' του άρθρου 559 του ΚΠολΔ και ο τ' αντίθετα υποστηρίζων λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 178 παρ. 1 και 2 και 179 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι σε περίπτωση μερικής ήττας και νίκης κάθε διαδίκου, το δικαστήριο, ως προς τα δικαστικά έξοδα, αν η νίκη ή η ήττα είναι ίσης έκτασης, τα συμψηφίζει εν όλω, ενώ αν είναι διαφορετικής έκτασης, τα κατανέμει ανάλογα με την έκταση, αν είναι δε η ήττα ελάχιστης έκτασης μπορεί, εφόσον η αντίστοιχη αίτηση παροχής έννομης προστασίας δεν έδωσε αφορμή για να αυξηθούν αυτά, να τα επιβάλλει εν όλω στο αντίδικο μέρος, σε περίπτωση δε που οι εν μέρει ηττημένοι και εν μέρει νικητές διάδικοι είναι μεταξύ τους σύζυγοι, το δικαστήριο μπορεί να προβεί σε συμψηφισμό των εξόδων, κατά τα ανωτέρω, αλλά ανεξάρτητα από την έκταση της ήττας ή της νίκης.

Συνάγεται, δηλαδή, ότι η ρύθμιση του αντίστοιχου θέματος των δικαστικών εξόδων ανατέθηκε στην κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η οποία είναι ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, που δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατ' άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχθηκε ότι τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας, η οποία πρωτοδίκως νίκησε μερικώς, ορθώς επιβλήθηκαν, κατά ένα μέρος σε βάρος της εναγομένης, καθορισθέντα σε 32.220 Ευρώ, ενόψει του ύψους της επιδικασθείσας απαίτησης, ύψους 805.542, 52 Ευρώ, της ιδιαίτερης απασχόλησης και επιστημονικής εργασίας των πληρεξουσίων δικηγόρων της ενάγουσας, τη σπουδαιότητα της διαφοράς και των ιδιαζουσών περιστατικών και στη συνέχεια απέρριψε το λόγο έφεσης της εναγομένης, ότι δηλαδή έπρεπε να μειωθούν, άλλως να συμψηφιστούν εν όλω, ως αβάσιμο.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο δεν παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 178 και 179 του ΚΠολΔ και δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ και ο τ' αντίθετα υποστηρίζων έβδομος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 374, 378 ΑΚ, συνάγεται ότι με την ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, η οποία αποτελεί εκδήλωση της αλληλεξάρτησης των παροχών επί αμφοτεροβαρούς συμβάσεως, καθιερώνεται από το νομοθέτη η αρχή της ταυτόχρονης εκπλήρωσης παροχής και αντιπαροχής. Πρόκειται για γνήσια αναβλητική ένσταση, η οποία προβάλλεται όταν ο ενάγων δεν εκπληρώνει τις εκ της σύμβασης υποχρεώσεις του στο σύνολο τους, δηλαδή τόσο τις κύριες, όσο και τις παρεπόμενες, η προβολή της δε δεν συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής, αλλά την καταδίκη του εναγομένου υπό τον όρο της ταυτόχρονης εκ μέρους του αντιδίκου του εκπλήρωσης της βαρύνουσας αυτόν αντιπαροχής.

Εξάλλου, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α' του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα (Ολ.ΑΠ 7/2006, 4/2005), η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση του προκύπτει, δέχεται ότι ποσό 200.000 Ευρώ από την οφειλόμενη στην ενάγουσα εκ μέρους της εναγομένης αμοιβή επιτυχίας για την αξιοποίηση των ακτών ....., ....., ..... και ..... και ....., ύψους 430.659 Ευρώ, παρακρατείται από την εναγομένη "καθώς δεν έχει προσκομισθεί ισόποσης αξίας εγγυητική επιστολή από την ενάγουσα, εφαρμοζόμενης εν προκειμένω της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος" και στη συνέχεια επιδικάζει στην ενάγουσα το ποσό των 430.659 Ευρώ, παραλείποντας στο διατακτικό της να συμπεριλάβει τις έννομες συνέπειες, που απορρέουν από την παραδοχή της ένστασης αυτής, ήτοι της καταβολής του εκ 200.000 Ευρώ μέρους της αμοιβής υπό τον όρο της ταυτόχρονης προσκομιδής εκ μέρους της ενάγουσας ισόποσης εγγυητικής επιστολής.

Έτσι, όμως, κρίνοντας το Εφετείο παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 374 - 378 ΑΚ, γι' αυτό και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, όπως αυτός ορθά εκτιμάται από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 19) είναι βάσιμος.

Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω αντιφατικών ή ανεπαρκών αιτιολογιών, υπάρχει, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν εφαρμόστηκε ορθώς ή όχι ορισμένη ουσιαστική διάταξη νόμου. Αναφέρεται στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση και στάθμιση αυτών και την αιτιολόγηση της εξαγωγής από αυτές του αποδεικτικού πορίσματος, αρκεί τούτο να εκτίθεται πλήρως, σαφώς και χωρίς αντιφάσεις.

Ως ζητήματα, τέλος, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο αντιφατικό ή ανεπαρκή, στερεί από νόμιμη βάση την απόφαση, νοούνται οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν, δηλαδή, στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό, είτε ως αμυντικό μέσο, όπως είναι τα περιστατικά που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής ή καταλυτικής αυτής ένστασης, όχι, όμως, και τα νομικά ή πραγματικά επιχειρήματα, που συνέχονται με την εκτίμηση των αποδείξεων, για τα οποία η έλλειψη, η αντιφατικότητα ή η ανεπάρκεια της αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της προσβαλλόμενης απόφασης, με αυτήν το Εφετείο, μετά από εκτίμηση των αποδείξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά. Κατόπιν προκηρυχθέντος από την εναγομένη διαγωνισμού για την πρόσληψη ενός διεθνούς χρηματοπιστωτικού οργανισμού, ως χρηματοοικονομικού συμβούλου, καθώς και εξειδικευμένων συμβούλων για την παροχή υπηρεσιών σχετικών με τη διοίκηση, διαχείριση και αξιοποίηση της ακίνητης περιουσίας του ΕΟΤ, υπογράφηκε μεταξύ των διαδίκων η από 1-2-2001 Σύμβαση παροχής υπηρεσιών και τα σχετικά αυτής παραρτήματα, με αντικείμενο την εκ μέρους της ενάγουσας εκτέλεση των προβλεπομένων ειδικότερα στο άρθρο 3.1 εργασιών.

Ότι με το μέρος Α' του παραρτήματος 4 της Σύμβασης, ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος, πλην των άλλων, θα εδικαιούτο αμοιβής επιτυχίας, που θα συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του εργοδότη, δηλαδή επί της επιπλέον ουσιαστικής ωφέλειας που θα αποκομίζει η εναγομένη από την αξιοποίηση της περιουσίας της, κατόπιν των υπηρεσιών της εναγομένης, προκύπτουσας μετά την αφαίρεση της απόδοσης που είχε για τον εργοδότη το περιουσιακό αυτό στοιχείο, σε χρόνο προγενέστερο της αξιοποίησης του, από το αναφερόμενο ως έσοδο στην εκάστοτε νέα σύμβαση ποσό, καθαρό, ήτοι απηλλαγμένο από τέλη, φόρους κ.λ.π..

Ότι μεταξύ των τελικώς αξιοποιηθέντων περιουσιακών στοιχείων περιλαμβάνονται οι ακτές της ....., της ....., της ..... και ..... και του ....., για τις οποίες υπογράφηκαν μισθώσεις μετά τη διενέργεια δημοπρασιών. Προκειμένου να υπολογιστούν οι αμοιβές που δικαιούται να εισπράξει η ενάγουσα από την αξιοποίηση των παραπάνω ακτών, ως βάση λαμβάνεται το έσοδο, ήτοι το πραγματικό οικονομικό αποτέλεσμα, αφού αφαιρεθούν διαδοχικώς α) τα ετήσια μισθώματα από τις υπάρχουσες και ενεργείς συμβάσεις μίσθωσης των καταστημάτων, που βρίσκονται στις ακτές αυτές, καθόσον δεν επιτεύχθηκαν χάρη στις προσπάθειες και τις ενέργειες της ενάγουσας, β) ποσοστό 12%, που παραχωρείται στους Δήμους, γ) φόροι 35%.

Στη συνέχεια, το Εφετείο δέχεται ότι η αμοιβή επιτυχίας της ενάγουσας για τις ακτές υπολογίζεται με βάση τους παρατιθέμενους πέντε πίνακες, που εμφανίζουν συνολικά ποσά α) για την ακτή ..... 34.343.378 Ευρώ, β) για την ακτή ..... 18.010.688 Ευρώ, γ) για την ακτή ..... 36.130.655 Ευρώ, δ) για την ακτή ..... 14.178.277 Ευρώ και ε) για την ακτή ..... 21.083.968 Ευρώ.

Ότι η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα το ποσό των 115.198 Ευρώ, παρακρατεί 200.000 Ευρώ, καθώς δεν έχει προσκομισθεί από την ενάγουσα ισόποσης αξίας εγγυητική επιστολή και λόγω καταγγελίας από την πλευρά της αναδόχου για την ακτή ..... δεν οφείλεται ούτε το ποσό των 115.461 Ευρώ. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο δέχεται ότι η οφειλόμενη από την εναγομένη στην ενάγουσα αμοιβή επιτυχίας για τις ακτές Αττικής ανέρχεται σε 430.659 Ευρώ, επικυρώνοντας κατά το κεφάλαιο αυτό την πρωτόδικη απόφαση.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού διέλαβε ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες, αναφορικά με τον ουσιώδη επίδραση ασκούντα στην έκβαση της δίκης ισχυρισμό της εναγομένης περί εξοφλήσεως εκ μέρους της, της οφειλόμενης στην ενάγουσα αμοιβής επιτυχίας για την αξιοποίηση των προαναφερθέντων ακτών.

Ειδικότερα, το Εφετείο, χωρίς να προσδιορίζει σε τί ποσό ανέρχεται η αμοιβή επιτυχίας της ενάγουσας, αφαιρεί από μη προσδιοριζόμενο ως οφειλόμενο ποσό τα ανωτέρω ποσά των 115.198 και 115.461 Ευρώ και επιδικάζει στην ενάγουσα 430.659 Ευρώ, χωρίς να αιτιολογεί πώς καταλήγει στην επιδίκαση του παραπάνω χρηματικού ποσού, με αποτέλεσμα το αποδεικτικό του πόρισμα να είναι ασαφές.

Επομένως, είναι βάσιμος ο έκτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αιτιάσεις αληθώς από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (όχι από τουςαριθμούς 1 και 8), ισχυριζόμενη ότι αυτή δεν έχει νόμιμη βάση, διότι έχει ασαφείς και ανεπαρκείς αιτιολογίες ως προς το ανωτέρω ζήτημα.

Β. Επί της από 2.5.2007 αίτησης αναίρεσης της εταιρίας με την επωνυμία "Mizyho Corporate Advisory Co" και των προσθέτων λόγων. Επειδή, κατά το άρθρο 569 παρ. 2 ΚΠολΔ, οι πρόσθετοι λόγο αναίρεσης, ως προς τα ίδια και αναγκαίως με αυτά συνεχόμενα κεφάλαια της απόφασης που προσβλήθηκε ασκούνται μόνο με δικόγραφο, το οποίο κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου τουλάχιστον τριάντα ημέρες πριν από τη συζήτηση της αναίρεσης, με σύνταξη κάτω από αυτό έκθεσης.

Αντίγραφο του δικογράφου των προσθέτων λόγω επιδίδεται πριν από την αυτή προθεσμία στον αναιρεσίβλητο και τους λοιπούς διαδίκους. Από τις διατάξεις αυτές, συνεκδικαζόμενες και με αυτές των άρθρων 111 παρ. 1 και 2, 568 παρ. 2, 3 και 4, 570 παρ. 1 και 3 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι η άσκηση των προσθέτων λόγων αναίρεσης ολοκληρώνεται με την κατάθεση του δικογράφου αυτών στην γραμματεία του Αρείου Πάγου τουλάχιστον τριάντα πλήρεις ημέρες πριν από τη συζήτηση της αναίρεσης, για το παραδεκτό όμως αυτών απαιτείται και επίδοση του δικογράφου αυτών πριν από την ίδια προθεσμία.

Η παράλειψη της κατάθεσης του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναίρεσης πριν από την πιο πάνω προθεσμία ή της επίδοσης αυτού πριν από την ίδια προθεσμία, σε περίπτωση εμπρόθεσμης κατάθεσης, επάγεται το απαράδεκτο αυτών, για έλλειψη προδικασίας και για το λόγο αυτό την απόρριψή τους και αυτεπαγγέλτως (Ολ.ΑΠ 143/1984).

Επομένως οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης της αναιρεσείουσας, που προβάλλονται με το από 24.5.2007 δικόγραφό της, πρέπει ν' απορριφθούν ως απαράδεκτοι, εφόσον δεν επικαλείται αλλά ούτε αποδεικνύει επίδοση του δικογράφου αυτού στην αναιρεσίβλητη. Επειδή, κατά το άρθρο 693 του ΑΚ, οι αξιώσεις του εργοδότη εξαιτίας ελλείψεων του έργου παραγράφονται όταν περάσουν δέκα χρόνια από τότε που έγινε η παραλαβή του, αν πρόκειται για οικοδομήματα ή άλλες ακίνητες εγκαταστάσεις, αλλιώς παραγράφονται σε έξι μήνες, κατά δε το άρθρο 558 του ίδιου Κώδικα, στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 693 ΑΚ, ο αγοραστής δύναται και μετά την συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής να ασκήσει, κατ' ένσταση, τα δικαιώματα του από το ελάττωμα ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητας εφόσον ειδοποίησε γι' αυτά τον πωλητή, μέσα στο χρόνο της παραγραφής.

Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι ως χρονικό σημείο έναρξης της κατ' άρθρο 693 του ΑΚ παραγραφής των αξιώσεων του εργοδότη για ελλείψεις του έργου τίθεται η παραλαβή του έργου, ως τοιαύτης νοούμενης της υλικής σχέσης του εργοδότη ως προς το πράγμα που του δίδει τη δυνατότητα να αντιληφθεί τις ελλείψεις και να ασκήσει τις αξιώσεις του (ΑΠ 1587/1991 Ελλ.Δνη 34, 324).

Μετά την συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής, ο εργοδότης του φέροντος ελλείψεις έργου μπορεί να προβάλλει τα κατά τα άρθρα 688 έως 690 του ΑΚ δικαιώματα του μόνο κατ' ένσταση, ήτοι αμυνόμενος κατά της κατ' αυτού αγωγής του εργολάβου για καταβολή της συμφωνημένης αμοιβής και υπό την προϋπόθεση ότι ειδοποίησε πριν από τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής τον εργολάβο περί αυτών.

Εξάλλου, ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγματα κατά την έννοια της άνω διάταξης αποτελούν και οι λόγοι έφεσης που αφορούν αυτοτελείς ισχυρισμούς (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Δεν στοιχειο-θετείται, όμως ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη του προταθέντα και αποτελούντα "πράγμα" ισχυρισμό και που απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1991). Τέλος, ο από το άρθρο 559 αριθ. 9 περ. γ' του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας άφησε αίτηση αδίκαστη, όταν, δηλαδή, παρέλειψε να αποφανθεί για ορισμένη αίτηση όχι μόνο στο σκεπτικό, αλλά και στο διατακτικό της απόφασης του.

Συνεπώς, δεν θεμελιώνεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν από το διατακτικό της απόφασης συνάγεται χωρίς αμφιβολία, ότι το δικαστήριο δέχθηκε την σχετική αίτηση, έστω και αν στο σκεπτικό δεν περιλαμβάνεται ορισμένη σκέψη περί του αιτήματος αυτού ή περιλαμβάνεται σχετική σκέψη ατελώς ή κατά τρόπο συγκεχυμένο διατυπωμένη.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής : Η ενάγουσα είχε υποχρέωση να ολοκληρώσει την εκπόνηση του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου, εντός προθεσμίας εννέα μηνών, ενώ εντός των τεσσάρων πρώτων μηνών, έπρεπε να υποβάλει το προσχέδιο του Στρατηγικού Σχεδίου, σύμφωνα με την Υπηρεσία 9.10 του Παραρτήματος Ι της Σύμβασης.

Η προθεσμία αυτή (των εννέα μηνών) άρχιζε από την επόμενη ημέρα από την ημερομηνία λήξης της περιόδου κινητοποίησης, που άρχισε στις 7-2-2002 (πέντε ημέρες μετά την υπογραφή της σύμβασης) και δεν θα υπερέβαινε τις τριάντα εργάσιμες ημέρες, εφόσον ο εργοδότης (ενάγουσα) είχε εκπληρώσει τις υποχρεώσεις που περιγράφονται στην Παράγραφο 01, του Παραρτήματος 2, διαφορετικά θα παρατεινόταν για ίσο χρονικό διάστημα, μέχρι την εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών και έληξε στις 22-3-2001 αντιστοίχως.

Παρά ταύτα, η ενάγουσα παρέδωσε τις τελευταίες υπηρεσίες σχετικώς με τον ΟΣΣ ακόμη και μετά πάροδο 13 μηνών και αυτό οφείλεται στο γεγονός ότι αυτή δεν εγκατέστησε τον αναγκαίο αριθμό προσώπων ... Ότι στις 30-7-2001, η ενάγουσα υπέβαλε το προσχέδιο του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου ... με την με αριθ. πρωτ. .....

επιστολή της. Με το με αριθμ. πρωτ. ..... έγγραφο της, η εναγομένη διαφώνησε ως προς διάφορα σημεία του υποβληθέντος στρατηγικού προσχεδίου (έλλειψη της υπηρεσίας 9, 6 ...) ... και προσκάλεσε την ενάγουσα σε κοινή σύσκεψη μέχρι 21-9-2001 για την οριστικοποίηση της διαδικασίας συμπλήρωσης των ελλείψεων ... Ακολούθως, με το 4559/18-9-2001 έγγραφο προς την ενάγουσα, η εναγομένη δήλωσε ότι δεν ήταν εφικτή η παραλαβή του προσχεδίου Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου, ως πλήρους Ακολούθησαν συναντήσεις μεταξύ των μερών, κατά τις οποίες περιορίστηκε ο αριθμός των περιουσιακών στοιχείων από 286 σε 88, για τα οποία θα εκπονούνταν όλες οι Υπηρεσίες του Μέρους Α', ενώ για τα υπόλοιπα ορίστηκε να μην εκτελεστούν οι Υπηρεσίες 9.6 ... 9.7 ... 10 ...

και 11 ... Η ενάγουσα, δε, ζήτησε την παράταση της προθεσμίας υποβολής του Οριστικού Σχεδίου κατά 45 ημέρες, μέχρι 26-2-2002, με ταυτόχρονη αλλαγή της περιόδου παράδοσης του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου ... από εννέα σε ένδεκα μήνες. Τα ογδόντα οκτώ (88) περιουσιακά στοιχεία είναι 1. ..., 2. ..., ... και απετέλεσαν αντικείμενο του εγκεκριμένου με την .....

απόφαση του Δ.Σ. της εναγομένης, Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου και κατά συνέπεια, σύμφωνα με το άρθρο 1.19 της Σύμβασης, η ημερομηνία έγκρισης αυτού (4-2-2003) αποτελούσε και την ολοκλήρωση αυτού από την ενάγουσα ... Το Δ.Σ. της εναγομένης στη συνέχεια με την ..... απόφαση του, που κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα με την .....

επιστολή της εναγομένης, αφαίρεσε 21 περιουσιακά στοιχεία από τη διαδικασία αξιοποίησης τους, ασκώντας το σχετικό δικαίωμα της, με βάση το άρθρο 9.1 της Σύμβασης για μείωση του αντικειμένου στη Σύμβαση, μέχρι 10% της αξίας. Τα ακίνητα αυτά είναι 1. ..., 2. ... Κατά την παράδοση του ΟΣΣ, η Επιτροπή Ελέγχου και Παραλαβής Στρατηγικού Σχεδίου, με το πρακτικό της 4-9-2002 διαπίστωσε ότι δεν είχαν ολοκληρωθεί και παραδοθεί οι Υπηρεσίες 8 (GIS) και 12.2, 12.3 (Διαχείριση Βάσης Δεδομένων, μέσω GIS και έλεγχος διαχείρισης Περιουσιακών Στοιχείων και κατοχύρωση συστήματος πληροφορικής).

Επιπλέον, αποδεικνύεται και σημαντική καθυστέρηση (κατά ένα έτος περίπου) στην ολοκλήρωση του ΟΣΣ ... Λόγω της καθυστέρησης αυτής, σε συνδυασμό με την έλλειψη χρονικών περιθωρίων, σχετικά με τα συμβατικά χρονοδιαγράμματα, η ενάγουσα προέβη στην παραλαβή του υποβληθέντος ΟΣΣ, με εξαίρεση την υπ' αριθμ. 6.4 Υπηρεσία (έλεγχο βάσης δεδομένων), για την οποία διαπιστώθηκαν παραλείψεις και σφάλματα αυτής, την υπ' αριθμ. 7 Υπηρεσία (εδάφ. 5, 6, 7 και 8), αναφορικώς με την παρακολούθηση μισθωτικών συμβάσεων, τον αυτόματο υπολογισμό μισθωμάτων, αναπροσαρμογών κλπ (δεν περιλαμβανόταν η υπηρεσία αυτή στο ΜΙS), την υπ' αριθμ. 9.9 Υπηρεσία, αναφορικώς με τη δομή της ΕΤΑ, ενόψει της εισαγωγής αυτής στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών.

Επίσης, διαπιστώθηκε ότι η Υπηρεσία 12, αναφορικώς με την μεταφορά τεχνογνωσίας, υστερούσε της τεχνικής προσφοράς της, καθόσον περιελάμβανε τη διαχείριση των συστημάτων ΜΙS και GIS και δεν κάλυπτε ολόκληρο το φάσμα των υπηρεσιών, την παροχή των οποίων είχε αναλάβει η ενάγουσα, όπως σεμινάρια και σχήματα ατομικής εκπαίδευσης το προσωπικού σε διαχείριση περιουσίας, Νόμος, ΜΙS/GIS, Οικονομική Διαχείριση, Διαχείριση ΑΕΔΑΚ, καθώς και έκδοση εγχειριδίων σε θέματα απασχόλησης, υγείας και ασφάλειας, οικονομικά, ΙΤ, νομικά, μητρώο παγίων.

Επιπλέον, στο πρόγραμμα ΜΙS δεν υπήρχε πρόβλεψη για παρακολούθηση των μισθωτικών συμβάσεων (αναφορικά με τις υφιστάμενες), με αποτέλεσμα να αναγκαστεί η εναγομένη να προσφύγει για την προμήθεια τους σε τρίτους, καταβάλλουσα προς τούτο, το ποσό των 29.000 Ευρώ. Παρά τις ελλείψεις αυτές, το Δ.Σ. της εναγομένης, προέβη στην έγκριση του υποβληθέντος ΟΣΣ για τα 88 ακίνητα, με ανάλογη, ωστόσο μείωση και συνακόλουθο περιορισμό της κατ' αποκοπήν αμοιβής στο ποσό των 256.600 Ευρώ, σύμφωνα δηλαδή και με το πρακτικό της τρίτης συνεδρίασης (19.12.2002) της Επιτροπής Ελέγχου και Παραλαβής.

Έτσι, αποδείχθηκε η ύπαρξη ουσιωδών ελλείψεων του έργου, με συνέπεια να συντρέχει νόμιμη περίπτωση μείωσης της κατ' αποκοπήν αμοιβής, κατά τα παραπάνω εκτιθέμενα. Αναφορικά με την υπ' αριθμ. 6.4 Υπηρεσία (Έλεγχος βάσης δεδομένων), λόγω μη συμπλήρωσης των στοιχείων, καθώς και των εσφαλμένων εγγραφών, η εναγομένη αναγκάστηκε, με δικό της υπαλληλικό προσωπικό, να διαπιστώσει και να αποκαταστήσει αυτά και απασχολήθηκαν προς τούτο δύο (2) άτομα, επί χρονικό διάστημα εξήντα (60) ημερών, αμειβόμενα με την προβλεπόμενη στο Παράρτημα (4) της Σύμβασης κατώτατη αμοιβή Τεχνικού Προσωπικού, ήτοι 295 Ευρώ, ανά ανθρωποήμερα.

Συνολικά, απαιτήθηκε το ποσό των 35.400 Ευρώ, υπολογιζόμενο ως εξής : 2 άτομα Χ 60 ανθρωποήμερα ίσον 120 Χ 295 Ευρώ ίσον 35.400 Ευρώ. Αναφορικά με την υπ' αριθμ. 7 Υπηρεσία (εδ. 5, 6, 7 και 8), η εναγομένη προέβη στην καταβολή του ποσού των 29.210, 67 Ευρώ προς την ανώνυμη εταιρεία, με την επωνυμία "SΥΝΤΕCΗ Α.Ε.", με βάση τα υπ' αριθμ. 207 και 233/20.3.2001 τιμολόγια πώλησης της τελευταίας, προκειμένου να προμηθευτεί το σύστημα οικονομικής παρακολούθησης.

Σχετικά με την υπ' αριθμ. 9.9 Υπηρεσία (για τη δομή της εναγομένη εταιρείας), πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 100.000 Ευρώ, διότι αυτό απαιτείται ως ελάχιστο κόστος για τη διενέργεια εσωτερικού ελέγχου (έρευνα τύπου Survey και συνεντεύξεων), μελέτη του στρατηγικού σχεδιασμού ανάπτυξης της εναγομένης και εκπόνηση πλήρους λειτουργικού προσχεδίου.

Αναφορικά με τη μεταφορά τεχνογνωσίας (Υπηρεσία υπ' αριθμ. 12), η προβλεπόμενη συμβατική αμοιβή της των 50.000 Ευρώ κρίνεται ενόψει όλων των ανωτέρω ότι πρέπει να μειωθεί, κατά το ποσό των 45.000 Ευρώ. Τέλος, για τη μη αξιολόγηση των (180) υφισταμένων μισθωτικών συμβάσεων απαιτείται η απασχόληση ενός συμβούλου για χρονικό διάστημα τριάντα (30) ημερών και ενός νομικού για 200 ώρες.

Σύμφωνα με τη χρονοχρέωση, που περιλαμβάνεται στο Παράρτημα 4 (Αμοιβές) της Σύμβασης, το ποσό για ημερήσια αμοιβή μέλους, ομάδας έργου, ανέρχεται σε 1000 Ευρώ ημερησίως (και αυτό, πολλαπλασιαζόμενο επί 30 ημέρες, ίσον 30.000 Ευρώ, ενώ για ωριαία αμοιβή Έλληνα νομικού, κατηγορίας Junior Partner, σε 131 Ευρώ ωριαίως, πολλαπλασιαζόμενο επί 200 ώρες, ίσον 26.200 Ευρώ, ήτοι συνολικώς απαιτείται ποσό 56.200 Ευρώ).

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, από την αιτούμενη με την αγωγή κατ' αποκοπήν αμοιβή των 332.288 ευρώ, θα έπρεπε να αφαιρεθεί το ποσό των 265.810, 67 ευρώ, κατ' ορθό αριθμητικό υπολογισμό, αντί του εσφαλμένου ποσού των 256.600 ευρώ, χωρίς η εξ " 9.210, 67 ευρώ προκύπτουσα διαφορά να ασκεί επιρροή, αφού η εναγομένη ζητεί μείωση σε μικρότερο ποσό, κατά το οποίο, η ανωτέρω κατ' αποκοπήν αμοιβή, μειώθηκε, απορριπτόμενων, ύστερα από όλα αυτά που δέχεται το Δικαστήριο τούτο, ως αβασίμων, τόσον του δευτέρου λόγου της εφέσεως της εναγομένης, όσον του ένατου λόγου εφέσεως της ενάγουσας, καθώς και της αντενστάσεως περί εξάμηνης παραγραφής (ΑΚ 693, 558), που προέβαλε η ενάγουσα, καθ' όσον η εναγομένη, εντός του εξαμήνου, είχε ειδοποιήσει η ενάγουσα για τις ελλείψεις του έργου.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 693, 588 ΑΚ και δεν στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης αφού διέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της παραγραφής της αξίωσης της αναιρεσίβλητης προς μείωση της συμφωνημένης κατ' αποκοπήν αμοιβής, την οποία και απέρριψε δεχθέν ότι η αναιρεσείουσα ειδοποιήθηκε περί των ελαττωμάτων του έργου εντός του χρόνου παραγραφής.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο μέρος του, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτιάσεις από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ είναι ι>ς αβάσιμος. Ο ίδιος (πρώτος) λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη δεν έλαβε υπόψη τον ένατο λόγο της έφεσης της και τους σε αυτόν περιεχόμενους και αναφερόμενους στο αναιρετήριο αυτοτελείς ισχυρισμούς της, που ασκούσαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και τον οποίο εάν ελάμβανε υπόψη θα οδηγούνταν σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα ως προς την εκ μέρους της προβληθείσα αντένσταση παραγραφής της αξίωσης της αναιρεσίβλητης για μείωση της συμφωνημένης κατ' αποκοπήν αμοιβής λόγω ελαττωμάτων του έργου, είναι αβάσιμος, αφού όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει το Εφετείο ερεύνησε τον ως άνω λόγο έφεσης και ρητά τον απέρριψε ως αβάσιμο.

Όπως προκύπτει από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση του προσκομιζόμενου αντιγράφου της αγωγής, της αναιρεσείουσας, η τελευταία ζήτησε με αυτή να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να καταβάλλει σε αυτήν, πλην των άλλων, το ποσό των 281.600 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνεται, ποσό 256.600 ευρώ, υπόλοιπο οφειλόμενης κατ' αποκοπήν αμοιβής της μέχρι του σταδίου παραλαβής του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου και ποσό 25.000 ευρώ, υπόλοιπο οφειλόμενης κατ' αποκοπή αμοιβής της καταβλητέας κατά το τελευταίο στάδιο (έγκριση) του Οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου, πλέον ΦΠΑ 18% ή 50.688 ευρώ, ήτοι συνολικά 332.288 ευρώ .Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του, της οποίας οι παραδοχές αναφέρονται κατά την αντίκρουση του πρώτου σκέλους του παρόντος πρώτου λόγου αναίρεσης, το ανωτέρω αιτούμενο χρηματικό ποσό των 332.288 ευρώ μείωσε, κατά παραδοχή της εκ μέρους της αναιρεσίβλητης ένστασης μείωσης της αμοιβής κατά το ποσό των 256.600 ευρώ και επιδίκασε το υπόλοιπο εκ δραχμών 75.688 ευρώ.

Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα ο ίδιος (πρώτος) λόγος αναίρεσης κατά το τρίτο και τέταρτο σκέλος αυτού, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προβάλλει αιτιάσεις από τον αριθ. 9 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ισχυριζόμενη ότι η προσβαλλομένη δεν αποφάνθηκε περί του αιτήματος της καταβολής του ποσού των 25.000 ευρώ, το οποίο άφησε αδίκαστο και ότι δέχθηκε την ένσταση μείωσης της αμοιβής για το ποσό των 265.810, 67 ευρώ παρότι η αναιρεσίβλητη ζήτησε μείωση της αμοιβής κατά το ποσό των 256.600 ευρώ και έτσι επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν, είναι κατά το τρίτο σκέλος του αβάσιμος και κατά το τέταρτο σκέλος του απαράδεκτος, διότι στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση.

Επειδή, ο εκ του αρθρ. 559 αριθ. 20 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε διαγνωστικό σφάλμα (λάθος στην ανάγνωση του κειμένου του εγγράφου), όταν, δηλαδή, αποδίδει σε αποδεικτικό, κατά την έννοια του άρθρου 339 και 432 επ. του ΚΠολΔ, έγγραφο, περιεχόμενο προφανώς διαφορετικό από εκείνο που πράγματι έχει, ακολούθως δε καταλήγει, στηριζόμενο σε τούτο μόνο ή κυρίως σε αυτό, σε περίπτωση συνεκτίμησης του με αλλά αποδεικτικά μέσα, σε επιζήμιο για τον διάδικο αποδεικτικό πόρισμα, ως προς τα πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 772/2006, 104/2005, 402/2004). Για το ορισμένο του λόγου αυτού πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, πλην των άλλων, το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ότι παραμορφώθηκε εγγράφου, ώστε από την σύγκριση με εκείνο που δέχθηκε η απόφαση, να υπάρχει δυνατότητα να κριθεί από τον Άρειο Πάγο, αν υφίσταται διαγνωστικό σφάλμα.

Εν προκειμένω, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχθηκε τα εξής : "Πέραν της κατ' αποκοπήν αμοιβής της παραγράφου 1, ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος θα έχει το δικαίωμα για αμοιβή επιτυχίας (Success Fee), που θα συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του Εργοδότη. Έτσι, η αμοιβή αυτή θα υπολογίζεται, με βάση την αξία κινητοποίησης κεφαλαίων, που θα συμφωνηθούν, κατά την υπογραφή των συμβάσεων παραχώρησης και των λοιπών επενδυτικών και δανειακών συμβάσεων ή του οφέλους που θα αποκομίσει η εργοδότρια εταιρεία από εκμισθώσεις ή εκχωρήσεις management στα περιουσιακά στοιχεία, με βάση το στρατηγικό ή επιχειρηματικό πλαίσιο, που θα εγκρίνει η εταιρεία, σύμφωνα με το άρθρο 7 της προκήρυξης του Διαγωνισμού.

Το είδος της αμοιβής αυτής θα συνδεόταν, άμεσα, με το όφελος που θα είχε για την ενάγουσα εταιρεία η εκάστοτε αξιοποίηση του περιουσιακού στοιχείου και ως τέτοιο νοείται το πραγματικό οικονομικό αποτέλεσμα. Αλλά και η Σύμβαση στο Παράρτημα 4, Μέρος Α, παρ. 2, σχετικά με την αμοιβή επιτυχίας, προβλέπει ότι, επιπλέον, στην αμοιβή της παραγράφου 1, ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος θα δικαιούται αμοιβή επιτυχίας (Success Fee), που θα συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του εργοδότη.

Παρά τη σπουδαιότητα της έννοιας "οικονομικό αποτέλεσμα", αφού αυτή θα αποτελούσε την βάση του υπολογισμού και το όριο αμοιβής επιτυχίας, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν προέβησαν στον εννοιολογικό προσδιορισμό αυτής. Από την παράγραφο 4.3.2 της προκήρυξης : "Η αμοιβή επιτυχίας συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα των πράξεων αξιοποίησης της περιουσίας του ΕΟΤ", προκύπτει με σαφήνεια (απορριπτόμενων ως αβασίμων των δεύτερου, τρίτου και τέταρτου λόγων της εφέσεως της ενάγουσας, περί παραμορφώσεως εγγράφου, αφού η εκκαλουμένη απόφαση δεν διαγιγνώσκει κενό ή ασάφεια στην σύμβαση σχετικά με την έννοια του όρου "οικονομικό αποτέλεσμα" ούτε προβαίνει σε ερμηνεία αυτού) ότι πρόκειται για την επιπλέον ουσιαστική ωφέλεια, που θα αποκομίζει η εναγομένη από την αξιοποίηση της περιουσίας της, κατόπιν των υπηρεσιών της ενάγουσας ως τοιαύτης (ωφέλειας) νοούμενης της επαύξησης της αξίας της και της μεγαλύτερης οικονομικής απόδοσης από εκείνη, που το περιουσιακό αυτό στοιχείο είχε, κατά το χρόνο πριν από την ένταξη του στη διαδικασία του ΟΣΣ, ΑΣΣ (προετοιμασία) και εφαρμογής (βλ.

και Μέρος Α', Β' και Γ' αντίστοιχα) και προκύπτουσας, μετά την αφαίρεση της απόδοσης που είχε για τον εργοδότη το περιουσιακό αυτό στοιχείο, σε χρόνο προγενέστερο της "αξιοποίησης του" από το αναφερόμενο "ως έσοδο" στην εκάστοτε νέα σύμβαση ποσό, καθαρό, ήτοι απαλλαγμένο από τέλη, φόρους κλπ. Στο έσοδο αυτό, που θα προέκυπτε, μετά την παραπάνω αφαίρεση, θα εφαρμόζονται οι αντίστοιχοι προβλεπόμενοι ποσοστιαίοι συντελεστές για τον προσδιορισμό της αμοιβής επιτυχίας.

Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης η αναιρεσείουσα, προβάλλοντας αιτίαση από τον αριθμό 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ισχυρίζεται ότι το Εφετείο, με το να δεχθεί τα ανωτέρω ως προς το ουσιώδες ζήτημα του τρόπου υπολογισμού της καταβλητέας αμοιβής επιτυχίας, παραμόρφωσε το περιεχόμενο του Μέρους Α' του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης (άρθρα 1-8), αφού σε κανένα από αυτά δεν αναφέρονται τα ανωτέρω δεκτά γενόμενα, ούτε γίνεται παραπομπή στο άρθρο 7 της προκήρυξης και ότι, περαιτέρω, η παραδοχή ότι "παρά τη σπουδαιότητα της έννοιας οικονομικό αποτέλεσμα, αφού αυτή θα αποτελούσε την βάση υπολογισμού και το όριο της αμοιβής επιτυχίας, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν προέβησαν στον εννοιολογικό προσδιορισμό αυτής" συνιστά ομοίως παραμόρφωση του άρθρου 2 του Μέρους Α' του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης, στο οποίο προβλέπεται και προσδιορίζεται ρητώς και λεπτομερώς το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του εργοδότη.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης, κατά τα μέρος που αναφέρεται σε παραμόρφωση των άρθρων 1-8, του Μέρους Α' του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης, πλην του άρθρου 2, για το οποίο θα γίνει λόγος παρακάτω, είναι αόριστος, εφόσον δεν εκτίθεται στο αναιρετήριο το αληθές περιεχόμενο αυτών, ώστε να δύναται να κριθεί εάν χώρησε η προβαλλόμενη παραμόρφωση.

Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το σχετικό προσκομιζόμενο αντίγραφο, κατά το άρθρο 2 του Μέρους Α' του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης ο χρηματοοικονομικός σύμβουλος θα δικαιούται αμοιβή επιτυχίας, η οποία συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα αξιοποίησης της περιουσίας, υπολογιζόμενη αναλόγως με την παρεχόμενη υπηρεσία σε ποσοστό επί τοις εκατό (%) του εσόδου του εργοδότη, όπως αυτό προσδιορίζεται στο Παράρτημα 7 Μέρος Α παράγραφοι Α (2, 4, 5 και 7) ή (1, 3, 6 και 8) και Β (1, 3, 6 και 8) ή (4, 5) ή επί του εσόδου του εργοδότη ή επί του σχετικού εσόδου αυτού, χωρίς να προσδιορίζεται η έννοια του όρου "οικονομικό αποτέλεσμα".

Συνεπώς, με το να δεχθεί το Εφετείο ότι δεν προσδιορίζεται επακριβώς ή έννοια του όρου "οικονομικό αποτέλεσμα", δεν παραμόρφωσε με εσφαλμένη ανάγνωση του άρθρου 2 του Μέρους Α του Παραρτήματος 4 της Σύμβασης και ο τ' αντίθετα υποστηρίζων δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος αυτού, είναι αβάσιμος.

Επειδή, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των προσκομιζομένων διαδικαστικών εγγράφων, ήτοι της έφεσης και των ενώπιον του Εφετείου εγγράφων προτάσεων της αναιρεσίβλητης, η τελευταία, εναγόμενη για την καταβολή εκ μέρους της στην ενάγουσα της αιτούμενης αμοιβής επιτυχίας για τις Ακτές Αττικής, προέβαλε πρωτοδίκως ένσταση επισχέσεως μέρους της αιτούμενης αμοιβής, ποσού 200.000 ευρώ, μέχρι προσκομιδής από την ενάγουσα ισόποσης εγγυητικής επιστολής, κατά τους όρους της μεταξύ τους σύμβασης.

Η ένσταση αυτή απορρίφθηκε πρωτοδίκως και επαναφέρθηκε στο Εφετείο από την αναιρεσίβλητη με λόγο έφεσης. Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, έκρινε αυτή μη νόμιμη ως ένσταση επίσχεσης, στη συνέχεια δε, κρίνοντας ότι κατ' ορθό χαρακτηρισμό η ένσταση αυτή συνιστά ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, την έκρινε νόμιμη και κατ' ουσίαν βάσιμη και επεδίκασε στην ενάγουσα, για αμοιβή επιτυχίας των παραπάνω ακτών, το ποσό των 430.659 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνεται και το προαναφερόμενο παρακρατηθέν ποσό των 200.000 ευρώ, χωρίς όμως να υποχρεώσει την αναιρεσίβλητη στην καταβολή του ανωτέρω ποσού υπό τον όρο ταυτόχρονης εκ μέρους της ενάγουσας εκπλήρωσης της βαρύνουσας αυτήν αντιπαροχής.

Υπό τα ως άνω εκτιθέμενα, ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη αιτίαση αληθώς από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 8), για το λόγο ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο της προβληθείσας το πρώτον στο Εφετείο, χωρίς την συνδρομή των προϋποθέσεων των άρθρων 269, 527 του ΚΠολΔ, εκ μέρους της αναιρεσίβλητης ενστάσεως του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, τα θεμελιωτικά της ένστασης περιστατικά υπό άλλη νομική μορφή είχαν προβληθεί νομίμως και επαναφέρθηκαν στο Εφετείο με λόγο έφεσης.

Ο ίδιος (πέμπτος) λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλομένη αιτίαση αληθώς από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ (όχι από τον αριθμό 19), για το λόγο ότι το Εφετείο καταδίκασε την εναγομένη στην καταβολή του ποσού των 430.659 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνεται και το εκ μέρους της τελευταίας παρακρατηθέν ποσό των 200.000 ευρώ, χωρίς ταυτόχρονα να υποχρεώσει την ενάγουσα - αναιρεσείουσα στην εκπλήρωση της βαρύνουσας αυτήν αντιπαροχής, είναι απαράδεκτος, λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος της τελευταίας να προτείνει τον λόγο αυτόν.

Επειδή ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Επομένως, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο που δίκασε, έλαβε υπόψη τον προταθέντα και αποτελούντα "πράγμα" ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1991).

Εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα, με τον έκτο λόγο αναίρεσης, προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έλαβε υπόψη της τους αναφερόμενους στο αναιρετήριο αγωγικούς ισχυρισμούς της, που θεμελιώνουν το αίτημα της περί καταβολής σε αυτήν αμοιβής επιτάχυνσης. Όπως, όμως, από την προσβαλλομένη προκύπτει, το Εφετείο έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς της αυτούς και τους απέρριψε ως αβάσιμους.

Συνεπώς, ο άνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Επειδή με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης προσάπτονται στην προσβαλλομένη αιτιάσεις από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ για το λόγο ότι α) δεν αναφέρεται στην προσβαλλομένη για ποιο λόγο άλλα πράγματα αφαιρούνται κατά τον προσδιορισμό του εσόδου των Ακτών και άλλα κατά τον προσδιορισμό των εσόδων των Μαρίνων, β) διότι δεν αιτιολογείται επαρκώς, πώς από το συνολικό ποσό των 1.366.064 ευρώ, που κατά την προσβαλλομένη αποτελεί την αμοιβή επιτυχίας της ενάγουσας για τις Μαρίνες ..... και ....., επιδικάζεται το ποσό των 299.195, 52 ευρώ και γ) διότι, ενώ η προσβαλλομένη δέχεται ότι λόγω καταγγελίας από την πλευρά του αναδόχου της σύμβασης για την Ακτή ..... δεν οφείλεται το ποσό των 151.461 ευρώ, δεν αιτιολογεί πώς και πότε καταγγέλθηκε η σύμβαση από τον ανάδοχο και γιατί δεν δικαιούται της αμοιβής του επιτυχίας ο χρηματοοικονομικός σύμβουλος. Ο λόγος αυτός αναίρεσης κατά τις υπό στοιχεία α' και β' αιτιάσεις είναι αβάσιμος, εφόσον η προσβαλλομένη περιέχει πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες, αναφορικά με τα ανωτέρω ζητήματα, κατά δε την υπό στοιχείο γ' πλημμέλεια είναι απαράδεκτος, διότι ανάγεται στην εκτίμηση των αποδείξεων, που δεν ελέγχεται αναιρετικά και στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ.1 του ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε ευθέως κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου υπάρχει, όταν το δικαστήριο, βάσει των παραδοχών του στην συγκεκριμένη - περίπτωση, παρέλειψε να εφαρμόσει ένα ουσιαστικό κανόνα δικαίου, ο οποίος ήταν εφαρμοστέος, ή εφάρμοσε ουσιαστικό κανόνα δικαίου, τον οποίο, βάσει των παραδοχών του, δεν έπρεπε να εφαρμόσει.

Ειδικότερα, το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, που εισάγουν οι διατάξεις 173 και 200 ΑΚ, όταν, καίτοι ανελέγκτως, διαπιστώνει, έστω και εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει για την συμπλήρωση ή ερμηνεία τους στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών και τη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, καίτοι δέχεται, επίσης ανελέγκτως, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, ως στοιχεία προσδιοριστικά της καλής πίστης.

Εξάλλου, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, η ορθότητα ή μη της κρίσης του δικαστηρίου της ουσίας, με την οποία ερμηνεύεται η ασαφής διατυπωθείσα στη σύμβαση δήλωση βούλησης των συμβληθέντων, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο του Αρείου Πάγου, ως αναγόμενη στην εφαρμογή των ως άνω κανόνων του ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1580/1995).

Τέλος, οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών παραβιάζονται εκ πλαγίου, υπό την έννοια ότι η απόφαση του δικαστηρίου στερείται νόμιμης βάσης, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, όταν στην απόφαση του δεν διευκρινίζεται αν στη δικαιοπραξία υπάρχει ή όχι κενό ή ασάφεια και εντεύθεν ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας της και παρά ταύτα εφαρμόζει ή παραλείπει την εφαρμογή των κανόνων των δικαιοπραξιών (ΑΠ 1504/2005, ΑΠ 254/2003, ΑΠ 1580/1995).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δέχεται ότι "το περιεχόμενο της από 1-02-2001 Σύμβασης Παροχής Υπηρεσιών, το οποίο λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο τούτο, κατά τα κατωτέρω ειδικότερα αναφερόμενα στοιχεία και όρους αυτού, τα οποία μάλιστα επίσης ερμηνεύονται πιο κάτω, στο μέτρο και το βαθμό, που ορισμένα τούτων δεν είναι αναμφίβολα και σαφή, αλλά περιέχουν κενά και αμφίβολα σημεία, συνεπεία των οποίων απαιτείται η προσφυγή στις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ" Περαιτέρω, αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα της αμοιβής επιτάχυνσης και του τρόπου υπολογισμού αυτής δέχεται τα εξής :

Πέραν της κατ' αποκοπήν αμοιβής της παραγράφου 1, ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος θα έχει το δικαίωμα για αμοιβή επιτυχίας (Success Fee), που θα συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του Εργοδότη. Έτσι, η αμοιβή αυτή θα υπολογίζεται, με βάση την αξία κινητοποίησης κεφαλαίων, που θα συμφωνηθούν, κατά την υπογραφή των συμβάσεων παραχώρησης και των λοιπών επενδυτικών και δανειακών συμβάσεων ή του οφέλους που θα αποκομίσει η εργοδότρια εταιρεία από εκμισθώσεις ή εκχωρήσεις management στα περιουσιακά στοιχεία, με βάση το στρατηγικό ή επιχειρηματικό πλαίσιο, που θα εγκρίνει η εταιρεία, σύμφωνα με το άρθρο 7 της προκήρυξης του Διαγωνισμού.

Το είδος της αμοιβής αυτής θα συνδεόταν, άμεσα, με το όφελος που θα είχε για την ενάγουσα εταιρεία η εκάστοτε αξιοποίηση του περιουσιακού στοιχείου και ως τέτοιο νοείται το πραγματικό οικονομικό αποτέλεσμα. Αλλά και η Σύμβαση στο Παράρτημα 4, Μέρος Α, παρ. 2, σχετικά με την αμοιβή επιτυχίας, προβλέπει ότι, επιπλέον, στην αμοιβή της παραγράφου 1, ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος θα δικαιούται αμοιβή επιτυχίας (Success Fee), που θα συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του εργοδότη.

Παρά τη σπουδαιότητα της έννοιας "οικονομικό αποτέλεσμα", αφού αυτή θα αποτελούσε την βάση του υπολογισμού και το όριο αμοιβής επιτυχίας, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν προέβησαν στον εννοιολογικό προσδιορισμό αυτής. Από την παράγραφο 4.3.2 της προκήρυξης : "Η αμοιβή επιτυχίας συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα των πράξεων αξιοποίησης της περιουσίας του ΕΟΤ", προκύπτει με σαφήνεια (απορριπτόμενων ως αβασίμων των δεύτερου, τρίτου και τέταρτου λόγων της εφέσεως της ενάγουσας, περί παραμορφώσεως εγγράφου, αφού η εκκαλουμένη απόφαση δεν διαγιγνώσκει κενό ή ασάφεια στην σύμβαση σχετικά με την έννοια του όρου "οικονομικό αποτέλεσμα" ούτε προβαίνει σε ερμηνεία αυτού) ότι πρόκειται για την επιπλέον ουσιαστική ωφέλεια, που θα αποκομίζει η εναγομένη από την αξιοποίηση της περιουσίας της, κατόπιν των υπηρεσιών της ενάγουσας ως τοιαύτης (ωφέλειας) νοούμενης της επαύξησης της αξίας της και της μεγαλύτερης οικονομικής απόδοσης από εκείνη, που το περιουσιακό αυτό στοιχείο είχε, κατά το χρόνο πριν από την ένταξη του στη διαδικασία του ΟΣΣ, ΑΣΣ (προετοιμασία) και εφαρμογής (βλ.

και Μέρος Α', Β' και Γ' αντίστοιχα) και προκύπτουσας, μετά την αφαίρεση της απόδοσης που είχε για τον εργοδότη το περιουσιακό αυτό στοιχείο, σε χρόνο προγενέστερο της "αξιοποίησης του" από το αναφερόμενο "ως έσοδο" στην εκάστοτε νέα σύμβαση ποσό, καθαρό, ήτοι απαλλαγμένο από τέλη, φόρους κλπ. Στο έσοδο αυτό, που θα προέκυπτε, μετά την παραπάνω αφαίρεση, θα εφαρμόζονται οι αντίστοιχοι προβλεπόμενοι ποσοστιαίοι συντελεστές για τον προσδιορισμό της αμοιβής επιτυχίας.

Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, δεχθέν ανελέγκτως αμφίβολη την έννοια του όρου της σύμβασης "οικονομικό αποτέλεσμα", προβαίνει στην ερμηνεία αυτού, προσφεύγοντας στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, σύμφωνα με την υπάρχουσα στην αρχή της προσβαλλόμενης απόφασης παραδοχή του.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά το πρώτο σκέλος του, με τον οποίο προσάπτονται στην προσβαλλόμενη αιτιάσεις από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, για το λόγο ότι το Εφετείο, μολονότι διαπίστωσε κενό στην βούληση των συμβαλλομένων αναφορικά με τον όρο "οικονομικό αποτέλεσμα", δεν προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, είναι αβάσιμος.

Περαιτέρω, το Εφετείο, αποδίδοντας την ως άνω έννοια στον προαναφερόμενο όρο, χωρίς να αναζητήσει τη βούληση των συμβαλλομένων, με βάση τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, με συνεκτίμηση μόνο της παραγράφου 4.3.2 της Προκήρυξης, κατά την οποία "η αμοιβή επιτυχίας συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα των πράξεων αξιοποίησης της περιουσίας του ΕΟΤ", παραβίασε τους προαναφερόμενους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, δεδομένου ότι ο όρος εκείνος, ερμηνευμένος κατά τους κανόνες αυτούς, αναφέρεται στο συνολικό αποτέλεσμα της αξιοποίησης της περιουσίας του ΕΟΤ και όχι στην επιπλέον ουσιαστική ωφέλεια, που θα αποκομίζει η εναγομένη από την αξιοποίηση της περιουσίας της, ως τέτοιας νοούμενης της επαύξησης της αξίας της και της μεγαλύτερης οικονομικής απόδοσης από εκείνη που το περιουσιακό στοιχείο είχε κατά τον χρόνο πριν από την ένταξη του στην διαδικασία ΟΣΣ, ΑΣΣ και εφαρμογής, που θα προκύπτει μετά την αφαίρεση της απόδοσης που είχε για τον εργοδότη το περιουσιακό αυτό στοιχείο σε χρόνο προγενέστερο της αξιοποίησης του, από το αναφερόμενο ως "έσοδο" στην εκάστοτε νέα σύμβαση ποσό, καθαρό, ήτοι απαλλαγμένο από τέλη, φόρους κλπ.

Αν οι συμβαλλόμενοι ήθελαν κάτι τέτοιο, θα διατύπωναν ρητά τη βούληση τους και ιδιαίτερα η εναγομένη, προκειμένου να εξασφαλισθεί από τον κίνδυνο να ζημιωθεί από μελλοντικές υπέρμετρες απαιτήσεις της εργολάβου εταιρείας. Περαιτέρω, το Εφετείο, με το να δεχθεί τα ανωτέρω, στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού παρέλειψε να αναζητήσει την πραγματική βούληση των μερών, με βάση τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών ηθών, αναφερόμενο προς ανεύρεση της αληθινής βούλησης των συμβαλλομένων με βάση τις παραπάνω αρχές στον στόχο που απέβλεπαν οι συμβαλλόμενοι, εάν ερμηνεύοντας ως ανωτέρω τον όρο εκείνο υπήρχε ισορροπία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής και γενικά παραθέτοντας κριτήρια εκείνα, που οδηγούν, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτική ήθη, κατά την αληθινή θέληση των μερών, στην ερμηνεία που δέχθηκε.

Είναι, συνεπώς, βάσιμος ο εκ του αριθ. 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ τρίτος λόγος αναίρεσης κατά το δεύτερο σκέλος του.

Επειδή, κατά την διάταξη του αριθ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, λόγω αντιφατικών ή ανεπαρκών αιτιολογιών, όταν από το αιτιολογικό της απόφασης, που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με τον νόμο, είναι αναγκαία για τη κρίση στην συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι της διάταξης που εφαρμόσθηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται, δηλαδή, ο λόγος αυτός, όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν παραβιάσθηκε ή όχι ορισμένη διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση και στάθμιση αυτών και την αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε τα εξής: Η αμοιβή επιτυχίας συνδέεται με το οικονομικό αποτέλεσμα των πράξεων αξιοποίησης του ΕΟΤ. Πρόκειται, δηλαδή, για την επιπλέον ουσιαστικήωφέλεια, που θα αποκομίζει η εναγομένη από την αξιοποίηση της περιουσίας της εξαιτίας των υπηρεσιών της ενάγουσας, ως τοιαύτης (ωφέλειας) νοούμενης της επαύξησης της αξίας της και της μεγαλύτερης οικονομικής απόδοσης από εκείνη που το περιουσιακό αυτό στοιχείο είχε, κατά τον χρόνο πριν την ένταξη του στη διαδικασία ΟΣΣ, ΑΣΣ και εφαρμογής.

Η ωφέλεια αυτή προκύπτει μετά την αφαίρεση της απόδοσης που είχε για τον εργοδότη το περιουσιακό αυτό στοιχείο σε χρόνο προγενέστερο της αξιοποίησης του, από το αναφερόμενο ως "έσοδο" στην εκάστοτε νέα σύμβαση ποσό, καθαρό, ήτοι απαλλαγμένο από τέλη, φόρους κ.λ.π.. Στο έσοδο αυτό, που θα προέκυπτε μετά την παραπάνω αφαίρεση, θα εφαρμόζονται οι αντίστοιχοι προβλεπόμενοι ποσοστιαίοι συντελεστές για τον προσδιορισμό της αμοιβής επιτυχίας.

Περαιτέρω, δέχεται το Εφετείο ότι μεταξύ των τελικώς αξιοποιηθέντων περιουσιακών στοιχείων περιλαμβάνονται οι ακτές της ....., της ....., της ..... και ..... και του ....., για τις οποίες υπογράφηκαν συμβάσεις μίσθωσης, μετά τη διενέργεια διαγωνισμών, όπως συνέβη και με τις Μαρίνες ..... και ..... . Ότι για να υπολογισθούν οι αμοιβές (επιτυχίας), που δικαιούται να εισπράξει η ενάγουσα, ως βάση υπολογισμού λαμβάνεται το έσοδο, ήτοι το πραγματικό και οικονομικό αποτέλεσμα, το οποίο προσαυξάνει αντιστοίχως την περιουσία της.

Ότι ειδικότερα, μεταξύ των τελικώς αξιοποιηθέντων περιουσιακών στοιχείων, περιλαμβάνονται οι ακτές της ....., της ....., της ..... και ..... και του ....., για τις οποίες υπογράφηκαν συμβάσεις μίσθωσης, μετά τη διενέργεια διαγωνισμών, όπως συνέβη και με τις Μαρίνες ..... και ...... Προκειμένου να υπολογισθούν οι αμοιβές, που δικαιούται να εισπράξει η ενάγουσα, ως βάση υπολογισμού, λαμβάνεται το έσοδο, ήτοι το πραγματικό οικονομικό αποτέλεσμα, το οποίο προσαυξάνει αντιστοίχως, την περιουσία της.

Ειδικότερα, για τις μισθώσεις των πέντε (5) ακτών της Αττικής (....., ....., ..... και ..... και ....., αντιστοίχως), πρέπει . να αφαιρεθούν, διαδοχικώς: (α) τα ετήσια μισθώματα από τις υπάρχουσες και ενεργείς συμβάσεις μίσθωσης των καταστημάτων, που βρίσκονται μέσα στις ακτές αυτές, καθόσον, δεν επιτεύχθηκαν, χάρις στις προσπάθειες και τις ενέργειες της ενάγουσας, (β) ποσοστό 12%, που παραχωρείται στους Δήμους, (γ) φόροι, ανερχόμενοι σε ποσοστό 35% στο έσοδο του Εργοδότη, ενώ, για τις μισθώσεις των Μαρίνων .....

και ....., πρέπει να αφαιρεθούν: (α) Η αξία του δικαιώματος, λόγω συμμετοχής της ΕΤΑ, κατά 25% στο μετοχικό κεφάλαιο των Μαρίνων και (β) των οφειλών, που έχει η εναγομένη από τη λειτουργία τους, πριν την αξιοποίηση τους. Ειδικότερα, η αμοιβή της ενάγουσας υπολογίζεται, ως εξής :

ΑΚΤΗ ..... ΈτοςΜίσθωμαΓια ΟΤΑ (12%)Έσοδο ΕΤΑΜετά από αφαίρεση ετ. Μισθ. 41,85 εκ. δρχ.

Μετά φόρων 35%Ποσοστό Fuji (3,4%)Εφάπαξ200.000.000 24.000.000 176.000.000 176.000.000 114.400.000 3.889.600 2002200.000.000 24.000.000 176.000.000 134.150.000 87.197.500 2.964.715 2003200.000.000 24.000.000 176.000.000 134.150.000 87.197.500 2.964.715 2004250.000.000 30.000.000 220.000.000 178.150.000 115.797.500 3.937.115 2005250.000.000 30.000.000 220.000.000 178.150.000 115.797.500 3.937.115 2006300.000.000 36.000.000 264.000.000 222.150.000 144.397.500 4.909.515 2007300.000.000 36.000.000 264.000.000 222.150.000 144.397.500 4.909.515 2008300.000.000 36.000.000 264.000.000 222.150.000 144.397.500 4.909.515 2009300.000.000 36.000.000 264.000.000 222.150.000 144.397.500 4.909.515 2010350.000.000 42.000.000 308.000.000 266.150.000 182.997.500 5.881.915 2011350.000.000 42.000.000 308.000.000 266.150.000 182.997.500 5.881.915 ΝΡV (2003-2011):

30.453.778ΣΥΝΟΛΟ30.343.378ΑΚΤΗ ..... ΈτοςΜίσθωμαΓια ΟΤΑ (12%)Έσοδο ΕΤΑΜετά από αφαίρεση ετ. Μισθ. 21,13 εκ. δρχ.

Μετά φόρων 35%Ποσοστό Fuji (3,4%)Εφάπαξ80.000.000 9.600.000 70.400.000 70.400.000 45.760.000 1.555.840 200280.000.000 9.600.000 70.400.000 49.270.000 32.025.500 1.088.867 2003130.000.000 15.600.000 114.400.000 93.270.000 60.625.500 2.061.267 2004140.000.000 16.800.000 123.200.000 102.070.000 66.345.500 2.255.747 2005150.000.000 18.000.000 132.000.000 110.870.000 72.065.500 2.450.227 2006155.000.000 18.600.000 136.400.000 115.270.000 74.925.500 2.547.467 2007160.000.000 19.200.000 140.800.000 119.670.000 77.785.500 2.644.707 2008165.000.000 19.800.000 145.200.000 124.070.000 80.645.500 2.741.947 2009170.000.000 20.400.000 149.600.000 128.470.000 83.505.500 2.839.187 2010170.000.000 20.400.000 149.600.000 128.470.000 83.505.500 2.839.187 2011170.000.000 20.400.000 149.600.000 128.470.000 83.505.500 2.839.187 ΣΥΝΟΛΟ 18.010.688 ΑΚΤΗ .....ΈτοςΜίσθωμαΓια ΟΤΑ(12%)Έσοδο ΕΤΑΜετά απόαφαίρεσηετ. Μισθ.

41,85 εκ.

δρχ.

Μετά φόρων35%ΠοσοστόFuji (3,4%)Εφάπαξ200.000.000 24.000.000 176.000.000 176.000.000 114.400.000 3.889.600 2002200.000.000 24.000.000 176.000.000 131.420.000 85.423.500 2.904.382 2003300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2004300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2005300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2006300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2007300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2008300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2009300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2010300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 2011300.000.000 36.000.000 264.000.000 219.420.000 142.623.000 4.849.182 ΝΡV (2003-2011): 32.241.055 ΣΥΝΟΛΟ36.130.655ΑΚΤΗ ..... ΈτοςΜίσθωμαΓια ΟΤΑ(12%)Έσοδο ΕΤΑΜετά από αφαίρεση ετ. Μισθ. 21,13 εκ. δρχ.

Μετά φόρων 35%Ποσοστό Fuji (3,4%)Εφάπαξ80.000.000 9.600.000 70.400.000 70.400.000 45.760.000 1.555.840 200280.000.000 9.600.000 70.400.000 24.580.000 15.977.000 543.218 2003130.000.000 15.600.000 114.400.000 68.580.000 44.577.000 1.515.618 2004140.000.000 16.800.000 123.200.000 77.380.000 50.297.000 1.710.098 2005150.000.000 18.000.000 132.000.000 86.180.000 56.017.000 1.904.578 2006155.000.000 18.600.000 136.400.000 90.580.000 58.877.000 2.001.818 2007160.000.000 19.200.000 140.800.000 94.980.000 61.737.000 2.099.058 2008165.000.000 19.800.000 145.200.000 99.380.000 64.597.000 2.196.298 2009170.000.000 20.400.000 149.600.000 103.780.000 67.457.000 2.293.538 2010170.000.000 20.400.000 149.600.000 103.780.000 67.457.000 2.293.538 2011170.000.000 20.400.000 149.600.000 103.780.000 67.457.000 2.293.538 ΝΡV (2003-2011) 12.622.437 ΣYΝΟΛΟ 14.178.277 Ποσά της Fuji επί των κινητοποιηθέντων κεφαλαίων (1%)ΑκτήΚινητοπ.

ΚεφάλαιαΑμοιβή Fuji ..... 500.000.000 5.000.000 ..... 500.000.000 5.000.000 ..... 500.000.000 5.000.000 ..... 500.000.000 5.000.000 ..... 300.000.000 3.000.000 ΣΥΝΟΛΟ 23.000.000 ΑΚΤΗ ..... ΈτοςΜίσθωμαΓια ΟΤΑ(12%)Έσοδο ΕΤΑΜετά φόρων 35%Ποσοστό Fuji (3,4%)Εφάπαξ80.000.000 9.600.000 70.400.000 45.760.000 1.555.840 200280.000.000 9.600.000 60.400.000 39.260.000 1.334.840 2003130.000.000 15.600.000 114.400.000 74.360.000 2.529.240 2004140.000.000 16.800.000 123.200.000 80.080.000 2.722.720 2005150.000.000 18.000.000 132.000.000 85.800.000 2.917.200 2006155.000.000 18.600.000 136.400.000 88.660.000 3.014.440 2007160.000.000 19.200.000 140.800.000 91.520.000 3.111.680 2008165.000.000 19.800.000 145.200.000 94.380.000 3.208.920 2009170.000.000 20.400.000 149.600.000 97.240.000 3.306.160 2010170.000.000 20.400.000 149.600.000 97.240.000 3.306.160 2011170.000.000 20.400.000 149.600.000 97.240.000 3.306.160 ΝPV(2003-2011) 19.528.128 ΣYΝΟΛΟ 21.083.968 ΥΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΑΜΟΙΒΗΣ ΧΟΣ ΓΙΑ ΜΑΡΙΝΑ .....

ΕΤΟΣΕ.Ε.Μ' προς ΕΤΑΠρόσθετο Μίσθωμα (10%)Σύνολο ΜισθωμάτωνΜετά εισφοράς Δήμων (12%)Μετά φόρων (35%)ΚΑΘΑΡΟ ΕΤΑ (μετά αφαίρεσης Συμμετ. 25%)2003 2.041.667 204.167 2.245.834 1.976.334 1.284.617 963.463 2004 3.500.000 350.000 3.850.000 3.388.000 2.202.200 1.651.650 2005 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2006 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2007 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2008 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2009 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2010 5.000.000 500.000 5.500.000 4.840.000 3.146.000 2.359.500 2011 6.000.000 600.000 6.600.000 5.808.000 3.775.200 2.831.400 2012 6.180.000 618.000 6.798.000 5.982.240 3.888.456 2.916.342 2013 6.365.400 636.540 7.001.940 6.161.707 4.005.110 3.003.832 2014 6.556.362 655.636 7.211.988 6.346.558 4.125.263 3.093.947 2015 6.753.053 675.305 7.428.358 6.536.955 4.249.021 3.186.766 2016 6.955.644 695.564 7.651.209 6.733.064 4.376.491 3.282.369 2017 7.164.314 716.431 7.880.745 6.935.056 4.507.786 3.380.840 2018 7.379.243 737.924 8.117.168 7.143.107 4.643.020 3.482.265 2019 7.600.620 760.062 8.360.683 7.357.401 4.782.310 3.586.733 2020 7.828.639 782.864 8.611.503 7.578.123 4.925.780 3.694.335 2021 8.063.498 806.350 8.869.848 7.805.466 5.073.553 3.805.165 2022 8.305.403 830.540 9.135.944 8.039.630 5.225.760 3.919.320 2023 8.554.565 855.457 9.410.022 8.280.819 5.382.533 4.036.899 2024 8.811.202 881.120 9.692.323 8.529.244 5.544.008 4.158.006 2025 9.075.538 907.554 9.983.092 8.785.121 5.710.329 4.282.747 2026 9.347.804 934.780 10.282.585 9.048.675 5.881.639 4.411.229 2027 9.628.239 962.824 10.591.062 9.320.135 6.058.088 4.543.566 2028 9.917.086 991.709 10.908.794 9.599.739 6.239.830 4.679.873 2029 10.214.598 1.021.460 11.236.058 9.887.731 6.427.025 4.820.269 2030 10.521.036 1.052.104 1 1.573. 140, 10.184.363 6.619.836 4.964.877 2031 10.836.667 1.083.667 11.920.334 10.489.894 6.818.431 5.113.823 2032 11.161.767 1.116.177 12.277.944 10.804.591 7.022.984 5.267.238 2033 11.496.620 1.149.662 12.646.282 11.128.729 7.233.674 5.425.255 2034 11.841.519 1.184.152 13.025.671 11.462.590 7.450.684 5.588.013 2035 12.196.765 1.219.676 13.416.441 11.806.468 7.674.204 5.755.653 2036 12.562.668 1.256.267 13.818.934 12.160.662 7.904.430 5.928.323 2037 12.939.548 1.293.955 14.233.502 12.525.482 8.141.563 6.106.173 2038 13.327.734 1.332.773 14.660.507 12.901.247 8.385.810 6.289.358 2039 13.727.566 1.372.757 15.100.323 13.288.284 8.637.385 6.478.038 2040 14.139.393 1.413.939 15.553.332 13.686.932 8.896.506 6.672.380 2041 14.563.575 1.456.357 16.019.932 14.097.540 9.163.401 6.872.551 2042 15.000.482 1.500.048 16.500.530 14.520.467 9.438.303 7.078.727 ΝΡV65.555.741 6.955.574 76.511.315 67.329.958 43.764.472 32.823.354 * Ετήσιο Εγγυημένο ΜίσθωμαΠροεξοφλητικό επιτόκιο 9,0%Αμοιβή ΧΟΣ:

Α. Από μισθώματα:

Έσοδα ΕΤΑ από μισθώμ.

Αξία ΔικαιώματοςΈσοδο μετά αξίας δικαιώμ.

Μετά αντισταθ. Δήμου (€2 εκ.)Αμοιβή ΧΟΣ (3,4%)32.823.354 5.194.194 27.629.160 25.629.160 871.391 Β. Από το εφάπαξ καταβληθέν ποσό:

Εφάπαξ ποσόΜετά φόρωνΜετάΑμοιβή ΧΟΣ25%συμμετοχής στοΜΚ7.952.925 5.964.694 1.924.269 65.425 Γ. Ποσοστό 1% επί εγγυημένων επενδύσεωνΠοσόΑμοιβή ΧΟΣ11.006.500 110.065 ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΑΜΟΙΒΗ ΕΠΙΤΥΧΙΑΣ ΓΙΑ ΜΑΡΙΝΑ ..... :

1.046.882ΥΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ ΑΜΟΙΒΗΣ ΧΟΣ ΓΙΑ ΜΑΡΙΝΑ ..... ΕΤΟΣΕ.Ε.Μ* ττρος ΕΤΑΠρόσθετο Mίσθωμα (10%)Σύνολο ΜισθωμάτωνΜετά εισφοράς Δήμων (12%)Μετά φόρων 35%)ΚΑΘΑΡΟ ΕΤΑ (μετά αφαίρεσης Συμμετ. 25%)2003 1.050.000 105.000 1.155.000 "1.016.400 660.660 495.495 2004 1.076.250 107.625 1.183.875 1.041.810 677.177 507.882 2005 1.103.156 110.316 1.213.472 1.067.855 694.106 520.579 2006 1.130.735 113.074 1.243.809 1.094.552 711.459 533.594 2007 1.159.004 115.900 1.274.904 1.121.915 729.245 546.934 2008 1.187.979 118.798 1.306.776 1.149.963 747.476 560.607 2009 1.217.678 121.768 1.339.446 1.178.712 766.163 574.622 2010 1.248.120 124.812 1.372.932 1.208.180 785.317 588.988 2011 1.279.323 127.932 1.407.255 1.238.385 804.950 603.713 2012 1.317.703 131.770 1.449.473 1.275.536 829.099 621.824 2013 1.357.234 135.723 1.492.957 1.313.802 853.972 640.479 2014 1.397.951 139.795 1.537.746 1.353.216 879.591 659.693 2015 1.439.889 143.989 1.583.878 1.393.813 905.978 679.484 2016 1.483.086 148.309 1.631.395 1.435.627 933.158 699.868 2017 1.527.579 152.758 1.680.336 1.478.696 961.152 720.864 2018 1.573.406 157.341 1.730.747 1.523.057 989.987 742.490 2019 1.620.608 162.061 1.782.669 1.568.749 1.019.687 764.765 2020 1.669.226 166.923 1.836.149 1.615.811 1.050.277 787.708 2021 1.719.303 171.930 1.891.234 1.664.285 1.081.786 8Π.339 2022 1.770.882 177.088 1.947.971 1.714.214 1.114.239 835.679 2023 1.824.009 182.401 2.006.410 1.765.640 1.147.666 860.750 2024 1.878.729 187.873 2.066.602 1.818.610 1.182.096 886.572 2025 1.935.091 193.509 2.128.600 1.873.168 1.217.559 913.169 2026 1.993.144 199.314 2.192.458 1.929.363 1.254.086 940.564 2027 2.052.938 205.294 2.258.232 1.987.244 1.291.709 968.781 2028 2.114.526 211.453 2.325.979 2.046.861 1.330.460 997.845 2029 2.177.962 217.796 2.395.758 2.108.267 1.370.374 1.027.780 2030 2.243.301 224.330 2.467.631 2.171.515 1.411.485 1.058.614 2031 2.301.600 231.060 2.541.660 2.236.661 1.453.829 1.090.372 2032 2.379.918 237.992 2.617.909 2.303.760 1.497.444 1.123.083 2033 2.451.315 245.132 2.696.447 2.372.873 1.542.368 1.156.776 2034 2.524.855 252.485 2.777.340 2.444.059 1.588.639 1.191.479 2035 2.600.600 260.060 2.860.660 2.517.381 1.636.298 1.227.223 2036 2.678.618 267.862 2.946.480 2.592.903 1.685.387 1.264.040 2037 2.758.977 275.898 3.034.875 2.670.690 1.735.948 1.301.961 2038 2.841.746 284.175 3.125.921 2.750.810 1.788.027 1.341.020 2039 2.926.999 292.700 3.219.698 2.833.335 1.841.668 1.381.251 2040 3.014.809 301.481 3.316.289 2.918.335 1.896.918 1.422.688 2041 3.105.253 310.525 3.415.778 3.005.885 1.953.825 1.465.369 2042 3.198.410 319.841 3.518.251 3.096.061 2.012.440 1.509.330 ΝΡV15.549.512 1.554.951 17.104.463 15.051.928 9.783.753 7.337.815 *Ετήσιο Εγγυημένο ΜίσθωμαΠροεξοφλητικό επιτόκιο9,0%Αμοιβή ΧΟΣ:

Α.. Από μισθώματα :

Έσοδα ΕΤΑ από μισθώμ. Αξία Δικαιώματος Έσοδο μετά αξίας δικαιώμ. Μετά αντισταθ. Δήμου (€1 εκ.) Αμοιβή ΧΟΣ (3,4%) 7.337.815 3.077.136 4.260.679 3.260.679 110.863 Β. Από το εφάπαξ καταβληθέν ποσό :

Εφάπαξ ττοσό Μετά φόρων Μετά Αμοιβή ΧΟΣ 25% συμμετοχής στο ΜΚ 3.911.210 2.933.408 1.750.198 59.507 Γ. Ποσοστό 1% επί εγγυημένων επενδύσεων :

Ποσό Αμοιβή ΧΟΣ 2.462.500 24.625 ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΑΜΟΙΒΗ ΓΙΑ ΜΑΡΙΝΑ ΖΕΑΣΑΜΟΙΒΗ ΧΟΣ ΓΙΑ ..... - ..... (ΧΩΡΙΣ ΕΠΙΤΑΧΥΝΣΗ)ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΑΜΟΙΒΗ ΧΟΣ ΓΙΑ ΜΑΡΙΝΕΣ ..... ΚΑΙ ..... (ΣΥΜΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΜΕΝΟΥ ΚΑΙ ΤΟ +10% ΛΟΓΩΕΠΙΤΑΧΥΝΣΗΣ)194.995 Ευρώ (€)1.241.876 Ευρώ (€)1.241.876 Ευρώ (€)1.366.064 Ευρώ (€)ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ της Ε.Τ.Α. επί των ΜαρίνωνΑΞΙΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΕΛΙΚΗ ΑΞΙΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΜΑΡΙΝΑ 99 έτη40 έτη59 έτη ..... 13.272.135 5.362.479 7.909.656 5.194.194 Ευρώ (€) Έτσι, δεν προσμετράται, ως έσοδο της ΕΤΑ, το ποσοστιαίο μίσθωμα στον Κύκλο Εργασιών, αφού αυτό δεν είναι εγγυημένο ούτε και δεσμευτικό.

Αναφορικά με το ποσοστό στα κινητοποιηθέντα κεφαλαία, αυτό ανέρχεται σε 1% στις εγγυημένες επενδύσεις, το ύψος των οποίων ορίζεται, με εγγυητικές επιστολές, που έχει λάβει η ΕΤΑ από τους αναδόχους, για την εκτέλεση των επενδύσεων (500.000 ευρώ για κάθε μια από τις ακτές ....., ....., ..... και ..... και 300.000 ευρώ για την ακτή .....).

Επιπλέον, αποδείχθηκε ότι, έχουν υπογραφεί οι συμβάσεις με τους αναδόχους, που για τη Μαρίνα ..... είναι οι LAMDA Development Α.Ε., ΤΕΧΝΙΚΗ ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ Α.Ε., ΠΟΡΤΟ ΚΑΡΡΑΣ Α.Ε., ODYSSΕΥ FUΝ WORD, ΤΡΙΤΩΝ Α.Ε., FLATING DOCKS, ΜΑΡΙΝΑ ΜΑΝΑGΕΜΕΝΤ SERVICES, ΤΑΦ Α.Ε. και ΙΝΤΕRCONDINENTAL REAL ESTATE, για δε τη Μαρίνα ....., οι εταιρείες ΠΡΟΜΗΘΕΑΣ GAS Α.Ε., ΚΥΡΙΑΚΟΥΛΗΣ Α.Ε., ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΚΑΙ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΑΚΙΝΗΤΩΝ Α.Ε., ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε.

και ΑΘΗΝΑ Α.Ε., ενώ για τη Μαρίνα ....., ο διαγωνισμός ιδιωτικοποίησης κηρύχθηκε άγονος. Τέλος, δέχεται το Εφετείο ότι με ο υπ' αριθμ. ..... απόσπασμα πρακτικού του Δ.Σ. της εναγομένης, αποφασίστηκε η πληρωμή ποσού 1.366.064 ευρώ, ως αμοιβή επιτυχίας, για την περάτωση του διαγωνισμού αξιοποίησης των Μαρίνων ..... και Ζέας, ενώ, με την υπ' αριθμ. .....

απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της εναγομένης, αποφασίστηκε η καταβολή του ως άνω ποσού, μετά την αφαίρεση ποσού 300.000 ευρώ, το οποίο αφορούσε αμοιβές επιτάχυνσης των εξειδικευμένων συμβούλων, για τα έργα των δύο Μαρίνων, καθώς αυτό καταβλήθηκε από την εναγομένη, για λογαριασμό της ενάγουσας, ως εξής : (α) ποσό 160.000 ευρώ στην εταιρεία .....

ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ, εκδοθείσας της υπ' αριθμ. ..... απόδειξης παροχής υπηρεσιών, (β) ποσό 50.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ 18% στην εταιρεία Αmerican Αppraisal, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου, (γ) ποσό 15.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18%, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου, (δ) ποσό 48.750 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18% στην ΑΔΚ, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. .....

τιμολογίου και (ε) ποσό 26.250 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18% στη ΔΕΚΑΘΛΟΝ, εκδοθέντος του υπ' αριθμ. ..... τιμολογίου. Με την υπ' αριθμ. ..... επιστολή της, η εναγομένη επέστησε στην ενάγουσα ότι, το ποσό συνιστούσε εξόφληση της αμοιβής επιτυχίας της. Πέραν του ανωτέρω ποσού, η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα το ποσό των 115.198 ευρώ, ενώ το υπόλοιπο ποσό των 200.000 ευρώ, παρακρατείται από την εναγομένη, καθώς δεν έχει προσκομιστεί, ισόποσης αξίας, εγγυητική επιστολή από την ενάγουσα, που υπέχει τη σχετική υποχρέωση, εφαρμοζόμενης, εν προκειμένω, της ενστάσεως του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος (ΑΚ 374) και όχι της ενστάσεως του δικαιώματος επισχέσεως, διότι το αίτημα αυτό, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, απορρίφθηκε, ως μη νόμιμο και ως εκ τούτου, το δεύτερο σκέλος του έκτου λόγου της εφέσεως της ενάγουσας, είναι αβάσιμο και απορριπτέο, ενώ, λόγω της καταγγελίας από την πλευρά του αναδόχου για την ακτή ....., δεν οφείλεται ούτε και το ποσό των 115.461 ευρώ, απορριπτόμενου, συνακολούθως, ως αβασίμου και του τρίτου σκέλους του έκτου λόγου της εφέσεως της ενάγουσας.

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο δέχθηκε ότι η αξίωση, την οποία διατηρεί η ενάγουσα σε βάρος της εναγομένης ως αμοιβή επιτυχίας ανέρχεται στο ποσό των 299.195, 2 ευρώ για τις μαρίνες ..... και ..... και στο ποσό των 430.659 ευρώ για τις προαναφερόμενες πέντε (5) ακτές Αττικής. Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού διέλαβε ανεπαρκείς αιτιολογίες αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα του υπολογισμού των αμοιβών επιτυχίας για τις πέντε ακτές Αττικής και τις δύο μαρίνες.

Ειδικότερα, το Εφετείο δεν εκθέτει τι αντιπροσωπεύουν τα αναφερόμενα στους σχετικούς πίνακες υπολογισμού αμοιβών συνολικά χρηματικά ποσά, πώς αυτά συνδέονται και πως στηρίζουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης για επιδίκαση ποσών 430.659 και 299.195,52 ευρώ, με αποτέλεσμα το αποδεικτικό πόρισμα να καθίσταται ασαφές.

Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αιτίαση από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ νια τον παραπάνω λόγο, είναι βάσιμος. Επειδή, το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ προβλέπει ότι αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίον περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Οι γενικοί δε κανόνες που τίθενται από τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, οι οποίοι αφορούν την αναζήτηση - κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών - της αληθινής βούλησης των μερών, χωρίς προσήλωση στις λέξεις και την ερμηνεία των συμβάσεων, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, εφαρμόζονται στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο διέγνωσε, έστω και έμμεσα, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, κενό ή αμφιβολία στις δηλώσεις των συμβαλλομένων.

Στην περίπτωση αυτή, η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να προσφύγει στις πιο πάνω ερμηνευτικές αρχές, για να ανεύρει την αληθινή βούληση των μερών ή να παραθέσει και εκτιμήσει τα πραγματικά στοιχεία, βάσει των οποίων θα απορούσε να κριθεί η ανάγκη εφαρμογής τους, ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο για ευθεία (από τον αριθμό 1) ή εκ πλαγίου (από τον αριθμό 19) παράβαση των ερμηνευτικών αυτών κανόνων.

Έμμεση δε διάγνωση από το δικαστήριο κενού ή αμφιβολίας μπορεί να προκύπτει όταν αυτό, για την ανεύρεση της αληθινής έννοιας της σύμβασης, λαμβάνει υπόψη και άλλα αποδεικτικά στοιχεία που βρίσκονται έξω από το κείμενο της (ΑΠ 1550/2002). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως από την προσβαλλόμενη απόφαση του προκύπτει, δέχθηκε, σε σχέση με το επίμαχο ζήτημα της αιτούμενης από την αναιρεσείουσα αμοιβής επιτάχυνσης, τα εξής:

Η επικαλούμενη από την ενάγουσα αμοιβή έργων επιτάχυνσης δεν παρουσιάζει αυτοτέλεια με την μορφή καταβολής κάποιου αυτοτελούς και διακεκριμένου χρηματικού ποσού. Ότι με βάση το άρθρο 3.6 της Σύμβασης ορίστηκε ότι η εργοδότρια εταιρεία έχει το δικαίωμα να ζητήσει από τη Χρηματοοικονομική Σύμβουλο να επιταχύνει την παροχή υπηρεσιών, με σκοπό την αξιοποίηση ενός ή περισσοτέρων περιουσιακών στοιχείων, είτε κατά το στάδιο του οριστικού Στρατηγικού Σχεδίου, είτε του Αναλυτικού Στρατηγικού Σχεδίου, χωρίς να επιτρέπεται υπέρβαση του αριθμού 10, ...

έναντι πρόσθετης αμοιβής, όχι αυτοτελούς, αλλά ενσωματωμένης στην αμοιβή επιτυχίας, για επίτευξη στόχου, νωρίτερα από το προβλεπόμενο χρονοδιάγραμμα. Ότι τούτο ενισχύεται από τη διατύπωση του όρου 2, Μέρος Α', Παράρτημα 4 της Σύμβασης, κατά την οποία : "Έναντι της αμοιβής επιτυχίας, ο Εργοδότης θα καταβάλει ποσό 375.000 Ευρώ κατά μέσο όρο, ανά περιουσιακό στοιχείο, εφόσον βρίσκεται αυτό σε φάση επιτάχυνσης.

Η ανωτέρω αμοιβή θα καταβάλλεται, ως ακολούθως : 20% ως την προκαταβολή, με την εντολή της επιτάχυνσης, 45 % μέχρι την έγκριση του Αναλυτικού Στρατηγικού Σχεδίου και 35% με την παράδοση πλήρους σχεδίου προκήρυξης του διαγωνισμού στον Εργοδότη. Η ανωτέρω έναντι αμοιβή θα συμψηφίζεται ολόκληρη για κάθε περιουσιακό στοιχείο και ως ποσοστό 60% της αμοιβής επιτυχίας.

Επίσης, η αμοιβή επιτυχίας θα προσαυξάνεται, κατά 10%, για τα έργα, για τα οποία ισχύει η επιτάχυνση. 6. Σε περίπτωση επιτάχυνσης η εργοδότρια εταιρεία θα καλύπτει τις αμοιβές των εξειδικευμένων Συμβούλων, κατά την διάρκεια της προετοιμασίας και εφαρμογής του αναλυτικού στρατηγικού σχεδίου, μέχρι του ποσού 150.000 ευρώ, κατά μέσο όρο, ανά ακίνητο, το οποίο θα συμψηφίζεται ολόκληρο στην αμοιβή επιτυχίας, έως και του ποσού 20% αυτής".

Έτσι, για τα έργα, που βρίσκονται σε φάση επιτάχυνσης, προβλέπεται προκαταβολή ποσού, που αντιστοιχεί σε 20%, υπό τον όρο κατάθεσης από την πλευρά του Χρηματοοικονομικού Συμβούλου, ισόποσης εγγυητικής επιστολής, η οποία θα επιστρέφεται, μετά τον συμψηφισμό των απαιτήσεων του. Ότι και ο μαρτυράς της εναγομένης, Στέφανος Ασημακόπουλος, κατέθεσε σχετικώς....Ότι τα υπό του μάρτυρος κατατεθέντα στοιχεία (της προκαταβολής και του συμψηφισμού) αναιρούν την αυτοτέλεια και λειτουργική αυθυπαρξία της επικαλούμενης αμοιβής για έργα επιτάχυνσης ....

Χαρακτηριστικός ο μάρτυρας της εναγομένης κατέθεσε ...... Περαιτέρω δέχεται το Εφετείο εάν η πραγματική βούληση των διαδίκων μερών ήταν η συμβατική πρόβλεψη και θέσπιση μίας τρίτης αμοιβής (της επιτάχυνσης) θα το όριζαν ρητώς και κατηγορηματικώς στη σύμβαση, όπως έκαναν με τα άλλα δύο είδη αμοιβών, άλλωστε ο Χρηματοοικονομικός Σύμβουλος "Τhe Fuji Bank Limited" με την από 22-05-2000 οικονομική του προσφορά, υπό Β' Αμοιβή Επιτυχίας για την περίπτωση S10 πρόσθετη αμοιβή επιτυχίας για επίτευξη στόχου νωρίτερα από το προβλεπόμενο χρονοδιάγραμμα, προσέφερε 10% επί αντιστοίχου Si.

Τέλος, δέχεται το Εφετείο ότι και με την προσφυγή του Δικαστηρίου στις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ προκύπτει: σύμφωνα και με όσα πιο πάνω προεκτέθηκαν και κατ' εφαρμογή της καλής πίστεως και των χρηστών ηθών ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέπεσε απολύτως η αληθής βούληση των αντισυμβληθέντων ως άνω μερών στον καθορισμό της ανωτέρω αμοιβής των 5.000.000 ευρώ (κατ' αποκοπήν) όχι όμως και της ισχυριζόμενης από την ενάγουσα άλλης όμοιας της επιτάχυνσης, η οποία εμπεριέχεται και ενσωματώνεται στην κατ' αποκοπήν πρώτη, συμψηφιζόμενη μάλιστα με αυτήν και που δεν είναι ούτε αυτοτελής ούτε ξεχωριστή και ανεξάρτητη, όπως αντιθέτως ισχυρίζεται η ενάγουσα.

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το Εφετείο απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε ως κατ' ουσία αβάσιμη η αγωγή, κατά το αίτημα της περί επιδίκασης αμοιβής επιτάχυνσης για τα έργα που τέθηκαν σε διαδικασία επιτάχυνσης, συνολικού ποσού 2.283.750 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 18%.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, κατά την κύρια αιτιολογία του, καθιστά σαφές ότι διαπίστωσε αμφιβολία στη σύμβαση περί της βούλησης των μερών να ισχύσει η αμοιβή επιτάχυνσης ως αυτοτελής αμοιβή και προς άρση της αμφιβολίας αυτής προσέφυγε σε αποδεικτικά στοιχεία εκτός της σύμβασης και ειδικότερα συνήγαγε επιχειρήματα από έγγραφα αποδεικτικά στοιχεία και μαρτυρικές καταθέσεις, χωρίς όμως να προσφύγει, ως όφειλε, στις ερμηνευτικές διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Περαιτέρω, με την επάλληλη αιτιολογία του το Εφετείο στέρησε την απόφαση του νόμιμης, βάσης, αφού διέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες σε σχέση με το ουσιώδες ζήτημα της αμοιβής επιτάχυνσης. Ειδικότερα, το Εφετείο προς διαπίστωση της αληθινής βούλησης των μερών περί του αν ήθελαν η αμοιβή επιτάχυνσης να είναι ή όχι αυτοτελής αμοιβή, προσέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ, χωρίς να διευκρινίζεται στην απόφαση του, αν στη σύμβαση υπήρχε κενό ή ασάφεια σχετικά με το παραπάνω ζήτημα, που καθιστούσε αναγκαία της προσφυγή στους ανωτέρω ερμηνευτικούς κανόνες.

Επίσης, ενώ δέχεται ότι η αμοιβή επιτάχυνσης αποτελεί προκαταβολή, συμψηφιζόμενη στην αμοιβή επιτυχίας, στη συνέχεια, όλως αντιφατικά, δέχεται ότι η αμοιβή επιτάχυνσης εμπεριέχεται και ενσωματώνεται στην κατ' αποκοπήν αμοιβή, συμψηφιζόμενη με αυτήν. Επομένως, οι έβδομος και όγδοος λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους αποδίδονται στην αναιρεσιβαλλομένη αιτιάσεις από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ είναι βάσιμοι.

Επειδή, κατά το άρθρο 270 παρ. 3 και 4 του ΚΠολΔ, ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον Ειρηνοδίκη ή Συμβολαιογράφου ή προξένου λαμβάνονται υπόψη το πολύ τρεις για κάθε πλευρά και μόνον αν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση και αν πρόκειται να δοθούν στην αλλοδαπή, οκτώ τουλάχιστον ημέρες πριν από αυτή.

Για την αντίκρουση ενόρκων βεβαιώσεων επιτρέπεται η προσκομιδή, μέσα στην προθεσμία της παραγράφου 3 του άρθρου 237 του ΚΠολΔ, πρόσθετων βεβαιώσεων, το πολύ ίσου αριθμού προς τις αντικρουόμενες. Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 559 αριθ. 11γ και 14 του ΚΠολΔ, συνάγεται ότι αν προς αντίκρουση ενόρκων βεβαιώσεων προσκομισθούν με επίκληση περισσότερες του αριθμού των αντικρουόμενων πρόσθετες βεβαιώσεις, τότε το Δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη ίσον αριθμό προς αυτές εκ των προσκομιζομένων κατά σειρά επίκλησης, άλλως υποπίπτει στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 11γ και 14 του ΚΠολΔ.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του, δεν έλαβε υπόψη τις με αριθμούς ....., ..... και ..... ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων ....., ..... και ....., τις οποίες επικαλέσθηκε και προσκόμισε η αναιρεσείουσα ενώπιον του, για το λόγο ότι υπερέβαιναν κατ' αριθμό τις δύο ένορκες βεβαιώσεις της αντιδίκου της, προς αντίκρουση των οποίων προσκομίσθηκαν.

Έτσι, όμως, κρίνοντας το Εφετείο, με το να μη λάβει υπόψη του εξ αυτών, ίσο αριθμό προς τις αντικρουόμενες και δη τις δύο πρώτες εξ αυτών, κατά τη σειρά επίκλησης τους, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου των ενώπιον του κατατεθεισών εγγράφων προτάσεων της αναιρεσείουσας, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά στοιχεία που επικαλέσθηκε και προσκόμισε η αναιρεσείουσα και, παρά το νόμο, κήρυξε το απαράδεκτο αυτών και συνεπώς ο εκ των αριθμών 11 εδ.

γ και 14 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ένατος λόγος αναίρεσης, ως και ο ταυτόσημος προς αυτόν πέμπτος πρόσθετος λόγος, είναι βάσιμοι.

Γ. Επί αμφοτέρων των αιτήσεων αναίρεσης.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνουν δεκτές οι ένδικες αιτήσεις αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση για τους αναφερόμενους στο σκεπτικό λόγους στο σύνολό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές (580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Δ. Επί του αιτήματος επαναφοράς. Κατά τη διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσιας ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στην γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζήτησης, διατάξει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, για να διατάξει ο Άρειος Πάγος την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση, πρέπει η εκτέλεση, εκούσια ή αναγκαστική, να έγινε με βάση την αναιρούμενη απόφαση και όχι άλλη. Ειδικότερα, αν έγινε εκτέλεση με βάση την πρωτοβάθμια, προσωρινώς δε εκτελεστή, απόφαση η οποία επικυρώθηκε από το Εφετείο και συνεπώς ενσωματωθείσα στην αναιρούμενη απόφαση, ο Άρειος Πάγος, αναιρώντας την απόφαση του Εφετείου, δικαιούται να διατάξει την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση της ενσωματωμένης στην αναιρούμενη απόφαση προσωρινώς εκτελεστής απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 89/1996, 832/1994).

Εν προκειμένω με το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης, η αναιρεσείουσα εταιρία με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ", προβάλλει ότι συμμορφούμενη προς την 4537/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία είχε κηρυχθεί προσωρινώς εκτελεστή για το ποσό των 400.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ και η οποία επικυρώθηκε από το Εφετείο, την 20.3.2006 κατέβαλε στην αντίδικό της εταιρία το ποσό των 400.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ ποσού 76.000 ευρώ και συνολικά κατέβαλε για την παραπάνω αιτία το συνολικό ποσό των 476.000 ευρώ.

Ζητεί δε να διαταχθεί η επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση της πρωτόδικης ως άνω απόφασης και να υποχρεωθεί η αντίδικός της όπως επιστρέψει σ'αυτήν το ποσό αυτό. Η αίτηση είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, αποδεικνύεται δε και κατ' ουσίαν βάσιμη από τα με επίκληση από την αναιρεσείουσα προσκομιζόμενα έγγραφα και δη α) από την .....

απόδειξη είσπραξης και β) από το ..... τιμολόγιο της αναιρεσίβλητης, η οποία άλλωστε, όπως προκύπτει από τις ενώπιον του Αρείου Πάγου προτάσεις της αναιρεσίβλητης, δεν αρνείται την είσπραξη του εν λόγω ποσού για την παραπάνω αιτία. Συνακόλουθα πρέπει η αίτηση να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν και να διαταχθεί η επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση και να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να επιστρέψει στην αναιρεσείουσα το παραπάνω χρηματικό ποσό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει την συνεκδίκαση των από 24.6.2007 και 2.5.2007 αιτήσεων αναιρέσεως.

Αναιρεί την 8473/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν την ανωτέρω απόφαση.

Δέχεται το αίτημα επαναφοράς στην προτέρα κατάσταση της αναιρεσείουσας εταιρίας με την επωνυμία "ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗΣ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ ΑΕ".

Υποχρεώνει την αναιρεσίβλητη εταιρία να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το χρηματικό ποσό των τετρακοσίων εβδομήντα έξι χιλιάδων (476.000) ευρώ.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων λόγω της μερικής ήττας και νίκης αυτών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 30 Σεπτεμβρίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ