Supreme Court dismisses appeal against eviction order where defendants withdrew appeal and failed to prove ownership.

Απόφαση 1702 / 2009 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1702/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο, Ελισάβετ Μουγάκου-Μπρίλλη, Μίμη Γραμματικούδη, Ιωάννη Σίδερη και Δημήτριο Μαζαράκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 28 Ιανουαρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1. Χ1, 2. Χ2, 3. Χ3, κατοίκων ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και 4. Χ4, κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Κωνσταντινίδη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσίβλητου: Ψ, κατοίκου ..., o οποίος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Αγγελική Διονυσοπούλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-10-1991 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Σύρου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 35/1993 μη οριστική, 81ΤΠ/1999 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 340/2003 μη οριστική, 56/2007 οριστική του Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 2-7-2007 αίτησή τoυς.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Μαζαράκης ανέγνωσε την από 19-1-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

H πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 294, 296 και 297 ΚΠολΔ που εφαρμόζονται σύμφωνα με το άρθρο 573 παρ. 1 του ίδιου κώδικα και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, προκύπτει ότι η παραίτηση ολική ή μερική από το δικόγραφο του ενδίκου μέσου που έχει ασκηθεί, άρα και από το δικόγραφο της αναιρέσεως (άρθρου 495 παρ. 1 ΚΠολΔ), μπορεί να γίνει ή με προφορική δήλωση προτού αρχίσει η προφορική συζήτηση της υπόθεσης, ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτουμένου, και επιφέρει αντίστοιχη (αναλόγως του περιεχομένου και της έκτασής της) κατάργηση της δίκης (ΟλΑΠ 20/1999).

Ως δικόγραφο νοείται κάθε έγγραφο που συντάσσεται από το διάδικο ή το δικαστικό πληρεξούσιό του, για την πιστοποίηση των διαδικαστικών πράξεων που ενεργούν ή από το δικαστήριο, και το οποίο (έγγραφο) κατ' άρθρο 118 Κ.Πολ.Δ., είτε υποβάλλεται στο δικαστήριο είτε επιδίδεται από τον ένα διάδικο στον άλλο. Με βάση τα ανωτέρω η παραίτηση από το ένδικο μέσο μπορεί να γίνει και με εξώδικη δήλωση, εφόσον φέρει τα στοιχεία του άρθρου 118 Κ.Πολ.Δ.

Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες 1) Χ1, 2) Χ2 και 3) Χ3 παραιτήθηκαν από το δικόγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, πριν τη συζήτηση αυτής, με την από 7-1-2009 εξώδικη δήλωσή τους, η οποία, όπως προκύπτει από την ... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών, ..., επιδόθηκε στις 20-1-2009 στον αναιρεσίβλητο Ψ.

Η ως άνω παραίτηση, που έγινε με εξώδικο, είναι έγκυρη κατά τα προεκτεθέντα, έχει δε ως αποτέλεσμα ότι η αναίρεση θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε (άρθρο 295, 299 Κ.Πολ.Δ.). Επομένως, η δίκη πρέπει να κηρυχθεί καταργημένη ως προς τους ανωτέρω αναιρεσείοντες.

Επειδή, με το Β. Δ/μα της 23-2-1835, που επέχει ισχύ νόμου και κύρωσε ως αστικό νόμο τους πολιτικούς νόμους των Βυζαντινών Αυτοκρατόρων, ορίζεται ότι τα έθιμα όσα μακροχρόνια και αδιάκοπη συνήθεια ή αποφάσεις δικαστικές καθιέρωσαν, υπερισχύουν όπου επικράτησαν των βυζαντινών νόμων και έτσι καθιερώνει την ισχύ των τοπικών εθίμων και την επικράτηση αυτών απέναντι των βυζαντινών νόμων.

Στη Μύκονο δε, όπως και στα υπόλοιπα νησιά των Κυκλάδων, είχε επικρατήσει από τον καιρό της Φραγκοκρατίας έθιμο να μπορεί να υπάρχει ιδιότυπη ξεχωριστή οριζόντια ιδιοκτησία στο δώμα ισόγειας οικοδομής τρίτου, χωρίς να έχει ο κύριος αυτής και ανάλογο ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του εδάφους, του οποίου κύριος παρέμεινε ο ιδιοκτήτης του ισογείου.

Σύμφωνα με το έθιμο αυτό η σύσταση της ξεχωριστής κυριότητας επί του δώματος και του επ' αυτού ορόφου, καθώς και όλων των προς τα επάνω ορόφων μπορούσε να γίνει τόσο με σύμβαση, όσο και αντίθετα με ό,τι συμβαίνει με την ήδη ισχύουσα οριζόντια ιδιοκτησία ν. 3741/1929), με χρησικτησία. Το έθιμο αυτό εξακολούθησε να ισχύει μέχρι και την εισαγωγή του ΑΚ στις 23-2-1946, οπότε και καταργήθηκε με το άρθρο 1 Εισ.

Ν. ΑΚ. για το εφεξής διάστημα. Οι μέχρι όμως του χρόνου εισαγωγής του ΑΚ ήδη αποκτηθείσες με βάση το παραπάνω έθιμο επί του δώματος τρίτου ιδιοκτησίες, ήτοι αυτών που δεν είχαν κυριότητα επί ισογείου και του εδάφους, εξακολούθησαν να είναι ισχυρές και δεν καταργήθηκαν από το νόμο αυτό. Αντίθετα, το υφιστάμενο ίδιο και αυτοτελές δικαίωμα του κυρίου του όλου οικοδομήματος επί του υπέρ το οικοδόμημα εναέριου χώρου, έπαυσε υφιστάμενο από την εισαγωγή του ΑΚ, και δεν αναγνωρίζεται πλέον ως ίδιο και αυτοτελές, αλλά ως επέκταση της επί του ακινήτου κυριότητας ν. 3741/1929), οπότε πλέον για την τελευταία περίπτωση μόνο με τις προϋποθέσεις του νόμου αυτού μπορούσε να συσταθεί έγκυρη οριζόντια ιδιοκτησία (ΑΠ 283/1970, ΑΠ 253/1970).

Εξάλλου, κατά τις διατάξεις των ν. 8 παρ. 1 κωδ. (7.39), ν. 9 παρ. 1 Πανδ. (50.14), ν. 2 παρ. 20 Πανδ. (41.4), ν 6 Πανδ. (44.3), ν. 76 παρ.1 Πανδ. 18.1), ν 7 παρ.3 Πανδ. (23.3), μπορούσε να αποκτηθεί η κυριότητα ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία κατόπιν άσκησης νομής, ως τέτοιας νοούμενης της άσκησης σ' αυτό εμφανών και συνεχών πράξεων που εκδηλώνουν βούληση εξουσίασης του νομέα πάνω στο ακίνητο, όπως καλλιέργεια, εκμίσθωση, εποπτεία, φύλαξη και άλλες πράξεις που προσιδιάζουν στη φύση του ακινήτου, με καλή πίστη, ήτοι με την ειλικρινή πεποίθηση του νομέα ότι με την κτήση της νομής του πράγματος δεν προσβάλλει κατ' ουσία το δικαίωμα κυριότητας τρίτου, γεγονός που συνάγεται από το δικαστήριο της ουσίας, ενόψει της φύσης της καλής πίστης ως ενδιάθετης κατάστασης, σύμφωνα με τις διατάξεις των ν. 20 παρ. 12 Πανδ. (5.8), 27 Πανδ. (18.1), και διάνοια κυρίου για χρονικό διάστημα μιας συνεχούς τριακονταετίας.

Εξάλλου, ο από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης τα περιστατικά που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με τον χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται σαφώς (Ολ.ΑΠ 1/1999, Ολ.ΑΠ 24/1992).

Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον τρίτο λόγο αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια ότι το Εφετείο στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, διότι έχει ανεπαρκείς αιτιολογίες , μη αναφέροντας καμία διακατοχική πράξη νομής του επιδίκου από πλευράς ενάγοντος και των δικαιοπαρόχων του.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι το Εφετείο, αναφορικά με την ένδικη διεκδικητική αγωγή του ενάγοντος-αναιρεσιβλήτου και την ένσταση ιδίας κυριότητας των εναγομένων-αναιρεσειόντων δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Επίδικο είναι ο πάνω από το ισόγειο κατάστηµα των εναγοµένων ακάλυπτος χώρος-δώμα-ταράτσα-"αέρας", επιφανείας 20 τ.µ.

που βρίσκεται στη θέση "'..." ... και οριοθετείται µεταξύ των ακινήτων ..., ..., ακίνητο αγνώστου, ακίνητο ενάγοντος και δηµοτική οδό. Δυνάµει του νοµίµως µεταγραφέντος ... συµβολαίου γονικής παροχής του συµβολαιογράφου Μυκόνου Πέτρου Τόλη, ο ΑΑ µεταβίβασε στον ενάγοντα γιο του Ψ την κυριότητα "του δικαιώµατος υψούν-κοινώς "αέρας" υπεράνω των ιδιοκτησιών ...

και ..." και συγκεκριµένα τον ακάλυπτο χώρο όπου παλαιότερα υπήρχε ανώγεια ερειπωµένη οικία του ως άνω δικαιοπαρόχου και σήµερα υπάρχουν µόνο αποµεινάρια από τοιχεία υπεράνω των ισογείων ιδιοκτησιών των εναγοµένων (η µία ταράτσα) και της ιδιοκτησίας ... (η άλλη συνεχόµενη ταράτσα), συνολικής εκτάσεως 51,56 τ.µ., που βρίσκεται στη θέση ...

και συνορεύει βόρεια µε τον ιερό ναό του Αγίου Γερασίµου και µε δηµοτική οδό, νότια µε αγνώστων, ανατολικά µε δηµοτική οδό και δυτικά µε ιδιοκτησίες ... και ΑΑ. Το ακίνητο αυτό (επίδικο) αποτελούσε τµήµα µεγαλύτερου ακινήτου, δηλαδή παλαιάς ανωγείου οικείας που αποτελείτο από τέσσερα δωµάτια, εκ των οποίων το ένα ήταν σε καλή κατάσταση και τα άλλα τρία ερειπωµένα.

Το µείζον αυτό ακίνητο (ανώγεια οικία) ο δικαιοπάροχος πατέρας του ενάγοντος το απέκτησε με αγορά από την µέχρι τότε κυρία και µητέρα του ΒΒ, δυνάµει του νοµίµως µεταγραφέντος ... πωλητηρίου συµβολαίου του τότε συµβολαιογράφου Μυκόνου Ανδρέα Αλεξόπουλου. Στο συµβόλαιο αυτό η απώτερη δικαιοπάροχος του ενάγοντος-πωλήτρια "εδήλωσεν ότι εκ µακροτάτων και αµνηµονεύτων χρόνων κατά τακτικήν και έκτακτον χρησικτησίαν έχει εις την πλήρη αυτής κατοχήν, νοµήν και κυριότητα µίαν οικίαν ανώγειον, η οποία ανήκει εις αυτήν ταύτην την πωλήτριαν ΒΒ, συγκειµένην εκ τεσσάρων δωµατίων, εκ των οποίων τα τρία εισίν ερειπωµένα και συνορευοµένην γύρωθεν ...

πωλεί σήµερον και µεταβιβάζει κατά κατοχήν και κυριότητα εις τον ΑΑ, εργατικόν, διαµένοντα ήδη εν ...". Ο τελευταίος µε το ... συµβόλαιο του συµβολαιογράφου Μυκόνου Δηµητρίου Μενεϊδη, που μεταγράφηκε νόμιμα, πώλησε στην ΓΓ το μισό σχεδόν της παραπάνω οικίας και συγκεκριµένα "εν δωµάτιον µετά διαδρόµου και ταράτσας µετά της κλίμακος ανόδου, το κατώγειον των οποίων ανήκει εις την ...

και τον ιερό ναό του Αγίου Γερασίµου, συνολικού εµβαδού 38 τ.µ., συνορευοµένων γύρωθεν µε ιδιοκτησίας ανατολικώς ιερού ναού Aγίου Γερασίµου και ΑΑ (πωλητού), δυτικώς ΑΑ, νοτίως ΑΑ (πωλητού) και δυτικώς µε δηµοσίαν οδόν, µετά της επιφανείας αυτής (κοινώς αέρας) ...", δηλαδή επώλησε τo υπάρχον (συντηρηµένο) ένα δωµάτιο µε µία συνεχόµενη ταράτσα και έτσι του απέµεινε ο προαναφερόµενος χώρος των δύο ταρατσών επί των οποίων παλαιότερα υπήρχαν τα ήδη ερειπωµένα δωµάτια πάνω από την ισόγειο ιδιοκτησία των εναγοµένων και τον οποίο ακάλυπτο αυτό χώρο των δύο ταρατσών στη συνέχεια µεταβίβασε στον ενάγοντα το 1986.

Το επίδικο αποτελούσε παλαιότερα ένα από τα τέσσερα δωµάτια της ανώγειας οικίας που επικοινωνούσαν µεταξύ τους µε πόρτες. Στο επίδικο δεν υπήρχε κανενός είδους άνοιγµα (Μυκονιάτικη κλεβανή), η µοναδική δε προσπέλαση στο επίδικο γινόταν από τη λοιπή ιδιοκτησία του πατέρα του ενάγοντος (από τα υπόλοιπα δωµάτια) και μετά το 1976 που έγινε η παραπάνω πώληση προς την ΓΓ, η προσπέλαση γινόταν από την ιδιοκτησία πλέον της ΓΓ.

Στην επίδικη ταράτσα δεν ανέβαινε ποτέ η δικαιοπάροχος των εναγοµένων Χ4 ή οι διάδοχοί της, αφού δεν υπήρχε τρόπος να ανέβουν, διότι οι ταράτσες δεν είχαν ανοίγµατα ώστε να είναι δυνατή η επικοινωνία του ισογείου των εναγοµένων µε την επίδικη ταράτσα. Ο γεννηθείς το έτος 1900 δικαιοπάροχος του ενάγοντος ενέµετο συνεχώς και αδιαλείπτως το µεταβιβασθέν σ' αυτόν επίδικο από το 1934 µέχρι το έτος 1986 ασκώντας µε καλή πίστη και νόµιµο τίτλο όλες τις διακατοχικές πράξεις που άρµοζαν στη φύση και τον προορισµό του, πριν δε από αυτόν έπραττε το ίδιο πριν το έτος 1900 και έως το έτος 1934 η γεννηθείσα το έτος 1870 αρχική κυρία αυτού και µητέρα του ΒΒ.

Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και αποδεικνύονται από τα ακόλουθα δύο έγγραφα-ιδιωτικά συµφωνητικά που καταρτίστηκαν µεταξύ του δικαιοπαρόχου του ενάγοντος και των ιδιοκτητών των κάτω από την επίδικη ταράτσα καί την όµορη ταράτσα ακινήτων του ισογείου, ήτοι α') Με το από 29-3-1974 ιδιωτικό συµφωνητικό που καταρτίστηκε µεταξύ του ΔΔ και του δικαιοπαρόχου του ενάγοντος συνοµολογείται ότι "ο πρώτος των συµβαλλοµένων έχει ισόγειον ιδιοκτησίαν ...

το ανώγειον της οποίας ανήκει εις τον δεύτερο των συµβαλλοµένων ΑΑ, την οποίαν ισόγειον ιδιοκτησίαν ο πρώτος των συµβαλλοµένων ΔΔ εστέγασεν δια πλακός εκ µπετόν. Ήδη δια του παρόντος χορηγεί το δικαίωµα εις τον ΑΑόπως εις οιανδήποτε στιγµήν θελήσει να ανεγείρει οικοδομήν ανώγειον επί της κατασκευασθείσης πλακός άνευ ουδεµιάς οχλήσεως παρ' ουδενός ... ".

β) Το δεύτερο ιδιωτικό συµφωνητικό έχει το ακόλουθο περιεχόµενο: "Στη ... σήµερα 13 Νοεµβρίου 1986, ανάµεσα στους 1) ..., ... (δικαιοπάροχο των δεύτερης, τρίτου και τέταρτης των εναγοµένων) και Χ1 (πρώτη εναγοµένη), οι οποίοι υπέβαλαν αίτηση στο Ειρηνοδικείο Μυκόνου, η οποία επρόκειτο να συζητηθεί σήµερα αλλά µαταιώθηκε ενόψει συµβιβαστικής επιλύσεως της διαφοράς µεταξύ τους και 2) των ΑΑ και Ψ (ενάγοντος) συµφωνούνται τα εξής: 1) Οι πρώτοι συµβαλλόµενοι κύριοι µιας κατωγείου οικίας στην περιοχή ...

της ..., ... δηλώνουν ότι θα επιτρέψουν µελλοντικά, µόλις πάρουν άδεια, στους δεύτερους να οικοδοµήσουν τον αέρα της παραπάνω οικίας. 2) Προκειµένου να οικοδοµηθεί ο αέρας της παραπάνω οικίας από τους δεύτερους, οφείλουν να κάµουν µε δαπάνες και φροντίδα τους τις παρακάτω εργασίες: α) αλλαγή στέγης και κατασκευή τέτοιας που να σηκώνει το βάρος της οικοδοµής, β) τοποθετώντας τις αναγκαίες κολώνες για τη στήριξη της οικοδοµής δεν θα µειώσουν το εµβαδόν της κατωγείου οικίας των πρώτων, γ) όπου η τοποθέτηση των κολωνών προκαλέσει ζηµιές θα αποκατασταθούν πλήρως είτε είναι στο πάτωµα είτε στους τοίχους της οικίας, δ) µετά το πέρας των εργασιών ανοικοδοµήσεως του ορόφου θα βάψουν όλη την οικοδοµή, ισόγειο και όροφο ...".

Είναι σαφές, συνεχίζει το Εφετείο, ότι το δεύτερο αυτό συµφωνητικό αναφέρεται στην επίδικη ταράτσα-αέρα και ευθέως και αναµφισβήτητα συνοµολογούν οι τώρα εναγόµενοι ότι ο πάνω από την ισόγεια οικία τους ακάλυπτος χώρος-ταράτσα-αέρας (επίδικο) ανήκει στον ενάγοντα και στον πατέρα του (αντισυµβαλλοµένους) και θέλουν απλώς να διασφαλίσουν εγγυήσεις για την στατικότητα του υφισταµένου ισογείου τους και την αποκατάσταση των τυχόν ζηµιών που θα προέκυπταν από την ανεγερθησόμενη οικοδοµή του ενάγοντος.

Δεν αποδείχθηκε ότι τελέσθηκαν πράξεις νοµής επί του επιδίκου από τους ενανοµένους και τους δικαιοπαρόχους τους µέχρι το τέλος Αυγούστου 1989, οπότε οι εναγόµενοι, ενεργώντας αυθαίρετα και χωρίς άδεια της πολεοδοµίας καθαίρεσαν µέρος της οροφής της ισόγειας ιδιοκτησίας τους και εξήλθαν στην επίδικη ταράτσα όπου κατέλαβαν τον ακάλυπτο χώρο της ιδιοκτησίας του ενάγοντος, εµβαδού 20 τ.μ.

κατασκευάζοντας ταυτόχρονα άνοιγµα στο δώµα για να µπορούν να ανεβαίνουν µε εσωτερική σκάλα από την ισόγεια ιδιοκτησία τους στην αυθαίρετη αποθήκη που κατασκεύασαν στο δώµα (ταράτσα), αποβάλλοντας έτσι τον ενάγοντα από την νομή του τµήµατος αυτού της ιδιοκτησίας του. Με βάση τις πραγματικές αυτές παραδοχές το Εφετείο έκρινε ότι ο ενάγων-αναιρεσίβλητος απέκτησε την κυριότητα του επιδίκου ακινήτου τόσο με παράγωγο όσο και με πρωτότυπο τρόπο με τα προσόντα και της έκτακτης χρησικτησίας, επικύρωσε την εκκληθείσα πρωτόδικη απόφαση, που έκρινε όμοια και απέρριψε την έφεση των ήδη αναιρεσειόντων.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, διότι διέλαβε σ' αυτή πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα της απόκτησης της κυριότητας του επίδικου ακινήτου από τον ενάγοντα με τρόπο παράγωγο και από τους δικαιοπαρόχους του με έκτακτη χρησικτησία, αναφέροντας σαφώς τις εμφανείς υλικές πράξεις και των δικαιοπαρόχων του επί του επίδικου ακινήτου, και ειδικότερα ότι οι δικαιοπάροχοί του νέμονταν το επίδικο από το έτος 1900 έως το 1986, άρα και μέχρι τις 23-2-1946, οπότε έγιναν κύριοι με την έκτακτη χρησικτησία του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, με τη χρησιμοποίηση ως κατοικίας των δωματίων, τη θέση των οποίων καταλαμβάνει ο ήδη επίδικος χώρος (ο αέρας), και ότι η μοναδική προσπέλαση στο επίδικο γινόταν από τη λοιπή ιδιοκτησία, δηλαδή τα υπόλοιπα δωμάτια του δικαιοπαρόχου και πατέρα του ενάγοντος.

Οι αιτιολογίες αυτές επιτρέπουν τον έλεγχο της ορθής εφαρμογής των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του προαναφερθέντος τοπικού εθίμου και των προαναφερθεισών διατάξεων του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου που εφάρμοσε. Επομένως, ο εξεταζόμενος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 8 περ. β' Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως πράγματα κατά την έννοια της διάταξης αυτής νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Δεν στοιχειοθετείται όμως ο λόγος αυτός αναίρεσης αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό αυτό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, έστω και αν η απόρριψή του δεν είναι ρητή, αλλά συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασης (Ολ.ΑΠ 11.1996). Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον πρώτο λόγο αναίρεσης προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αριθ. 8 περ.

β' ΚΠολΔ πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον ουσιώδη ισχυρισμό τους που νόμιμα υπέβαλαν, προς αντίκρουση της ένδικης διεκδικητικής αγωγής του ενάγοντος και ήδη αναιρεσιβλήτου, ότι απέκτησαν αυτοί την κυριότητα του επιδίκου με έκτακτη χρησικτησία, έχοντας αποκτήσει τη νομή του επιδίκου διά των δικαιοπαρόχων τους από το έτος 1910.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση όμως προκύπτει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη τον ως άνω ισχυρισμό των εναγόμενων αναιρεσειόντων, τον οποίο έκρινε ως αβάσιμο με την παραδοχή "δεν αποδείχτηκε ότι τελέσθηκαν πράξεις νομής επί του επιδίκου από τους εναγόμενους και τους δικαιοπαρόχους τους μέχρι το τέλος Αυγούστου 1989, οπότε οι εναγόμενοι, ενεργώντας αυθαίρετα και χωρίς άδεια της πολεοδοµίας καθαίρεσαν µέρος της οροφής της ισόγειας ιδιοκτησίας τους και εξήλθαν στην επίδικη ταράτσα όπου κατέλαβαν τον ακάλυπτο χώρο της ιδιοκτησίας του ενάγοντος, εµβαδού 20 τ.μ.

κατασκευάζοντας ταυτόχρονα άνοιγµα στο δώµα για να µπορούν να ανεβαίνουν µε εσωτερική σκάλα από την ισόγεια ιδιοκτησία τους στην αυθαίρετη αποθήκη που κατασκεύασαν στο δώµα (ταράτσα), αποβάλλοντας έτσι τον ενάγοντα από την νομή του τµήµατος αυτού της ιδιοκτησίας του". Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, που υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

Επειδή, για το παραδεκτό του λόγου αναίρεσης, κατά την έννοια του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., πρέπει ο ισχυρισμός επί του οποίου στηρίζεται να είχε προταθεί νόμιμα ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και να γίνεται στο αναιρετήριο επίκληση της πρότασης αυτής (Ολ.ΑΠ 16/2000). Επομένως οι ισχυρισμοί του αναιρεσείοντος που είχαν προταθεί στον πρώτο βαθμό, αλλά δεν επαναφέρθηκαν στο Εφετείο και έτσι δεν κατέστησαν αντικείμενο της κατ' έφεση δίκης, δεν μπορούν να θεμελιώσουν λόγο αναίρεσης, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Οι εν λόγω ισχυρισμοί πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκαν στο δικαστήριο της ουσίας, επιπλέον δε πρέπει να αναφέρεται και ο χρόνος και ο τρόπος της πρότασής τους ή της επαναφοράς τους στο πιο πάνω δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί αν ήταν παραδεκτοί και νόμιμοι. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των άρθρων 520, 525 και 527 ΚΠολΔ προκύπτει, μεταξύ άλλων και ότι οι ενστάσεις του εναγομένου, που είχε ηττηθεί πρωτοδίκως, εφόσον αποβλέπουν στην εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, μόνο με λόγο έφεσης, περιεχόμενο στο εφετήριο ή στο δικόγραφο των πρόσθετων λόγων της έφεσης, επαναφέρονται στο εφετείο, διαφορετικά, αν προταθούν με τις προτάσεις, είναι απαράδεκτες (ΑΠ 1308/2006).

Οι λόγοι δε έφεσης συνίστανται σε ορισμένες αιτιάσεις κατά της εκκαλούμενης απόφασης, αναφερόμενες είτε σε παραλείψεις του εκκαλούντος, είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 512/1994). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2915/2001, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά χωρίς απόδειξη ή δεν διέταξε απόδειξη γι' αυτά.

Στην προκείμενη περίπτωση οι αναιρεσείοντες με τον δεύτερο και τελευταίο εξεταζόμενο λόγο αναίρεσης, κατά το πρώτο τμήμα του, προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από την ως άνω διάταξη πλημμέλεια ότι απέρριψε την ένστασή τους περί ιδίας κυριότητας επί του επίδικου ακινήτου, που είχε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, χωρίς να διατάξει απόδειξη.

Όμως, δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι προτάθηκε στο Εφετείο με λόγο έφεσης ισχυρισμός ότι δεν είχε διαταχθεί απόδειξη επί της προαναφερθείσας ένστασης. Επομένως, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι αόριστος. Σε κάθε περίπτωση είναι απαράδεκτος, διότι όπως προκύπτει από το δικόγραφο της έφεσης των αναιρεσειόντων, που, ως εναγόμενοι, είχαν ηττηθεί στον πρώτο βαθμό, δεν περιλαμβάνονταν σ' αυτήν αντίστοιχος λόγος έφεσης ότι εις βάρος τους το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν είχε τάξει θέμα απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που είχαν επικαλεστεί για τη θεμελίωση της προβληθείσας από αυτούς ένστασης ιδίας κυριότητας.

Ο ίδιος λόγος, από τον ίδιο αριθμό, κατά το δεύτερο τμήμα του, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, όπως εκτιμάται, ότι το Εφετείο δέχτηκε ως χρόνο αφετηρίας της άσκησης διακατοχικών πράξεων από τους δικαιοπάροχους του ενάγοντος το έτος 1904, χωρίς να έχει ταχθεί αντίστοιχο θέμα αποδείξεως, είναι αβάσιμος, διότι το Εφετείο, με την 340/2003 μη οριστική απόφασή του, όπως προκύπτει από αυτή, είχε υποχρεώσει τον ενάγοντα να αποδείξει ότι η αναφερόμενη απώτερη δικαιοπάροχός του ΒΒ νέμονταν το επίδικο "επί τριάντα χρόνια συνεχώς και αδιαλείπτως που είχαν συμπληρωθεί μέχρι το έτος 1934".

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης ως προς την αναιρεσείουσα Χ4 και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κηρύσσει καταργημένη τη δίκη επί της από 2-7-2007 αιτήσεως για αναίρεση της 56/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου ως προς τους αναιρεσείοντες 1) Χ1, 2) Χ2 και 3) Χ3.

Απορρίπτει την ίδια ως άνω αίτηση της Χ4 για αναίρεση της 56/2007 αποφάσεως του Εφετείου Αιγαίου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα Χ4 στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Μαΐου 2009. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 8 Ιουλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ