Supreme Court allows appeal on penalty but dismisses other grounds regarding evidence and retroactive law application.

Απόφαση 1700 / 2019 (Ζ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1700/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Z' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αγγελική Αλειφεροπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Γεώργα, Ιωάννη Μαγγίνα-Εισηγητή, Ερωτόκριτο Ερωτοκρίτου και Μαρία Κουβίδου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ιωάννη Κωνσταντινόπουλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Ευθυμίας Καλογεροπούλου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Θ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Θεοχάρη Δαλακούρα, για αναίρεση της υπ'αριθ. 1453/2019 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αλεξανδρούπολης.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αλεξανδρούπολης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 28 Ιουνίου 2019 κρινόμενη αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 993/2019.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η από 28 Ιουνίου 2019 κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε με δήλωση που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 28 Ιουνίου 2019, έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 5746/2019, για αναίρεση της 1453/2016 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αλεξανδρούπολης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η κρινόμενη από 28-06-2017 (αρ. πρωτ. 5746/28-06-2017) αίτηση αναίρεσης του Θ. Σ. του Σ., κατοίκου ..., που επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, στρεφόμενη κατά της υπ' αριθμό 1453/2016 δευτεροβάθμιας καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αλεξανδρούπολης, ασκήθηκε νομοτύπως και εμπροθέσμως και είναι παραδεκτή.

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, "έγκλημα δεν υπάρχει ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της. Ποτέ δεν επιβάλλεται ποινή βαρύτερη από εκείνη που προβλεπόταν κατά την τέλεση της πράξης". Επίσης, κατά το άρθρο 7 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, "ουδείς δύναται να καταδικασθή δια πράξιν ή παράλειψιν η οποία, καθ' ην στιγμήν διεπράχθη, δεν απετέλει αδίκημα συμφώνως προς το εθνικόν ή διεθνές δίκαιον.

Ούτε και επιβάλλεται βαρυτέρα ποινή από εκείνην η οποία επεβάλλετο κατά την στιγμήν της διαπράξεως του αδικήματος", ενώ κατά τo άρθρο 15 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που έχει κυρωθεί με το Ν. 2462/1997, "κανείς δεν καταδικάζεται για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες δεν ήταν αξιόποινες κατά το εσωτερικό ή το διεθνές δίκαιο τη στιγμή της διάπραξής τους.

Επίσης δεν επιβάλλεται βαρύτερη ποινή από εκείνην που προβλεπόταν κατά τη χρονική στιγμή της διάπραξης του ποινικού αδικήματος. Εάν, μετά τη διάπραξή του ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν". Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του προϊσχύσαντος ΠΚ, "αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις".

Ανάλογου περιεχομένου είναι και η αντίστοιχη διάταξη του νέου Π.Κ. (Ν. 4619/2019) ισχύουσα από 1-7-2019 (βλ. άρθρ 460 αυτού). Η διάταξη αυτή αναφέρεται στους ουσιαστικούς ποινικούς νόμους και όχι στους δικονομικούς, καθόσον οι δικονομικοί νόμοι έχουν αναδρομική ισχύ και ρυθμίζουν τις εκκρεμείς δίκες κατά το ατέλεστο, κατά το χρόνο της έκδοσής τους, μέρος αυτών, εκτός αν ορίζουν διαφορετικά (ΟλΑΠ 1/2014).

Κατά την έννοια της ίδιας διάταξης, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση.

Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές, έτσι ώστε να είναι πλέον σαφές, βάσει του νέου Π.Κ., ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο "όλον". Αν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος.

Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο νόμος, που προβλέπει το χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει το μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός νόμου ως επιεικέστερου ή μη λαμβάνεται κατ' αρχήν υπόψη το ύψος των απειλούμενων ποινών κάθειρξης ή φυλάκισης, ενώ θεωρείται η πρώτη βαρύτερη της δεύτερης και σε περίπτωση χρηματικής ποινής λαμβάνεται υπόψη επί ίσων ποινών κάθειρξης ή φυλάκισης και η χρηματική ποινή, η οποία, σε κάθε περίπτωση, θεωρείται ελαφρύτερη της στερητικής της ελευθερίας ποινής.

Με το άρθρο 461 του νέου Π.Κ. (Ν. 4619/2019), "Από την έναρξη ισχύος του παρόντος Ποινικού Κώδικα καταργείται ο Ποινικός Κώδικας που ισχύει από την 1η Ιανουαρίου 1951, καθώς και κάθε άλλη διάταξη που τροποποιούσε το νόμο αυτό". Στις διατάξεις περί υπεξαίρεσης (Π.Κ. 375 παρ. 1 α') ορίζονταν στον παλαιό Ποινικό Κώδικα και στη συνέχεια, μετά την κατάργησή τους, ορίζονται στο νέο Ποινικό Κώδικα τα εξής:

Στο περί υπεξαίρεσης άρθρο 375 παρ. 1 α' Π.Π.Κ. ορίζετο, ότι "1. Όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών ...". Στο αντίστοιχο άρθρο 375 παρ. 1 α' του Ν.Π.Κ. ορίζεται, ότι "1. Όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή".

Από τις άνω διατάξεις προκύπτει, ότι, ομοίως, όπως κατά τον Π.Π.Κ., έτσι και κατά το Ν.Π.Κ, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτούνται: α) ξένο ολικά ή εν μέρει κινητό πράγμα, ως τέτοιο δε θεωρείται το πράγμα που βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται κατά το αστικό δίκαιο, β) το ξένο πράγμα να περιήλθε στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, είτε κατόπιν συμβατικής σχέσης είτε εξ αιτίας άλλων τυχαίων περιστατικών και να ήταν κατά το χρόνο της πράξης στην κατοχή του, γ) ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παρανόμως, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ' αυτόν από το νόμο και δ) δόλια προαίρεση του δράστη, που περιλαμβάνει τη γνώση, ότι το πράγμα είναι ξένο και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση απόδοσής του στον ιδιοκτήτη.

Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο, αφότου ο δράστης επιχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, με την οποία εξωτερίκευσε τη θέλησή του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα παράνομα. Επιπροσθέτως, από την παράθεση της νομοτυπικής υπόστασης της ανωτέρω αξιόποινης πράξης, τόσο κατά τον καταργηθέντα Π.Κ, όσο και κατά το νέο Π.Κ., γίνεται φανερό, ότι αυτή έχει πλημμεληματικό χαρακτήρα (Ν.Π.Κ. 18 και 19) και ότι είναι ηπιότερη για τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο ως προς την προβλεπόμενη κύρωσή της στον Ν.Π.Κ..

Συγκεκριμένα, για την πράξη της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης προβλεπόταν στον Π.Π.Κ ποινή φυλάκισης από δέκα ημέρες μέχρι δύο έτη, ενώ στο Ν.Π.Κ προβλέπεται φυλάκιση από δέκα ημέρες μέχρι δύο έτη ή χρηματική ποινή. Η διαζευκτική δυνατότητα της νέας διάταξης ως προς την επιβολή της ποινής καθιστά αυτή ευμενέστερη.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά, τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της.

Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο προκειμένου να μορφώσει την καταδικαστική του κρίση, όπως επιβάλλουν οι διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 του ΚΠοινΔ, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) χωρίς να απαιτείται ειδικότερη αναφορά ή αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τί προέκυψε από το καθένα χωριστά.

Πρέπει, όμως, να προκύπτει με βεβαιότητα, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά κατ' επιλογή, ενώ δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και συγκριτική στάθμιση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους και δεν απαιτείται να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσης ούτε χρειάζεται να διευκρινίζεται από ποιο ή ποια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε η κάθε παραδοχή.

Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, αφού δεν εξαιρέθηκαν ρητά, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα λοιπά. Η συνδρομή του δόλου, κατ' αρχήν, δεν απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία, διότι αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αποδεικνύεται, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών και η σχετική με αυτόν αιτιολογία εμπεριέχεται στην κύρια επί της ενοχής αιτιολογία, μόνο δε όταν αξιώνονται πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και συγκεκριμένα είτε η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) είτε η επιδίωξη ορισμένου περαιτέρω σκοπού (έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης), ο δόλος απαιτεί ιδιαίτερη αιτιολογία.

Όμως, δεν αποτελούν λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και, ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας ή της εσφαλμένης εφαρμογής του νόμου και της έλλειψης νόμιμης βάσης, πλήττεται, ανεπιτρέπτως, η αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Ακόμη, λόγο αναίρεσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' Κ.Ποιν.Δ, αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν ο Δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διάταξης αυτής, η οποία υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του σκεπτικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Τέλος, κατά το άρθρο 590 παρ. 1 εδ. α' του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (Ν. 4620/2019), που άρχισε να ισχύει, όπως προαναφέρθηκε, από την 1η-7-2019, (βλ. άρθρ. 585 αυτού), "Υποθέσεις που εκκρεμούν σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας και σε οποιονδήποτε βαθμό συνεχίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Κώδικα.

Οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν, όταν ίσχυαν οι διατάξεις που καταργούνται διατηρούν το κύρος τους.". Επίσης, κατά μεν το άρθρο 511 του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, "αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων και κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, όλους τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 510, εκτός από τον προβλεπόμενο στο στοιχ.

Β. Δεν επιτρέπεται όμως να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο και την παραγραφή που επήλθαν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης. Επίσης, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της", κατά δε το άρθρο 514 εδ.

δ' (β) "... . Κατ' εξαίρεση, ακόμα και αν δεν εμφανιστεί ο αναιρεσείων, ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως: .... β) εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευση της απόφασης (άρθρο 511)".

ΙΙΙ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης, υπ' αριθμό 1453/2016, απόφασής του, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αλεξανδρούπολης , που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευόμενων, κατά το είδος τους, αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα επί λέξει πραγματικά περιστατικά, αναφορικά με την πράξη της υπεξαίρεσης (άρθρα 1, 14, 16, 17, 18 β', 26 παρ. 1α', 27 παρ. 1, 375 παρ. 1 α' ΠΚ), που αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης: "...προέκυψε πλήρως, ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης για την οποία κατηγορείται και δη του ότι αυτός στον χώρο υποδοχής Λαθρομεταναστών …, στις 15 Νοεμβρίου 2011, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένο ολικά κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με τον παρακάτω τρόπο.

Συγκεκριμένα, με την ιδιότητα του αστυνομικού διατεταγμένου σε Υπηρεσία Σκοπού Κρατητηρίων, του παραδόθηκε για φύλαξη από τον κρατούμενο (εγκαλούντα) Ν. J. του A., ένας φορητός υπολογιστής αφής (TABLET), μάρκας "SAMSUNG", τον οποίο, όμως, ο κατηγορούμενος αρνήθηκε να επιστρέψει όταν του ζητήθηκε από τον εγκαλούντα, ιδιοποιούμενος αυτόν παράνομα.

Ειδικότερα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Στις 15-11-2011 και περί ώρα 09.30' συνελήφθησαν στην …. από αστυνομικούς υπαλλήλους της ομάδας ΔΙΑΣ της Αστυνομικής Διεύθυνσης ….., οι Ιρανοί υπήκοοι K. A. και J. Ν., διότι κατά τον γενόμενο αστυνομικό έλεγχο διαπιστώθηκε, ότι είχαν εισέλθει παράνομα στη χώρα, στερούμενοι άδειας εισόδου και ταξιδιωτικών εγγράφων.

Οι συλληφθέντες οδηγήθηκαν στο AT. ….. και εν συνεχεία παραδόθηκαν στους αστυνομικούς του Τ.Σ.Φ. …. οι οποίοι τους οδήγησαν περί ώρα 20.15' της ίδιας ημέρας για φύλαξη στο κέντρο υποδοχής λαθρομεταναστών στον …... Στο κέντρο αυτό, από ώρα 14.00' μέχρι 22.00' της αυτής ημέρας (15-11-2011), είχε διατεταγμένη υπηρεσία σκοπού κρατητηρίων ο κατηγορούμενος αστυνομικός Θ.

Σ.. Κατά την παραμονή των αλλοδαπών και επειδή δημιουργούνταν οχλαγωγία στον χώρο φύλαξης, όπου βρίσκονταν ήδη άλλοι 28 αλλοδαποί, ο κατηγορούμενος ζήτησε από τον J. Ν., επειδή αυτός γνώριζε την αγγλική γλώσσα και μπορούσε να συνεννοηθεί με τους υπόλοιπους αλλοδαπούς, να περισυλλέξει τα κινητά τηλέφωνα αυτών και να του τα παραδώσει στο γραφείο υπηρεσίας, χωρίς όμως να συντάξει έκθεση κατάσχεσης των κινητών ή κάποιο άλλο έγγραφο που να αποδεικνύει ότι τα αφαιρεί για φύλαξη.

Πράγματι, ο J. Ν. συγκέντρωσε σε μία σακούλα τέσσερα (4) κινητά τηλέφωνα, ιδιοκτησίας άλλων προσώπων, και έναν (1) φορητό ηλεκτρονικό υπολογιστή αφής (tablet), ιδιοκτησίας του, και τα παρέδωσε στον κατηγορούμενο, ο οποίος έτσι τα πήρε στην κατοχή του. Η υπηρεσία του τελευταίου έληξε στις 22.00' της ίδιας ημέρας, οπότε και αποχώρησε από το κέντρο υποδοχής λαθρομεταναστών με προορισμό την οικία του, παίρνοντας μαζί του χωρίς δικαίωμα ή κάποιο άλλο δικαιολογητικό λόγο και βέβαια χωρίς τη θέληση και συναίνεση του ιδιοκτήτη τον Η/Υ (tablet) του προαναφερθέντος αλλοδαπού, έχοντας τη βούληση να το κρατήσει για τον εαυτό του, τον οποίο και ιδιοποιήθηκε έτσι παράνομα.

Την επόμενη ημέρα, στις 16-11-2011, το πρωί περί ώρα 09.30', ο J. Ν. ζήτησε από τους αστυνομικούς υπηρεσίας, μεταξύ των οποίων και ο ως άνω εξετασθείς μάρτυρας Ι. Ν., που είχε υπηρεσία κατά τις ώρες 0.7.30' έως 15.00', να του δώσουν πίσω το tablet του, που αυτός είχε παραδώσει στον κατηγορούμενο το προηγούμενο βράδυ, πλην όμως οι αστυνομικοί δήλωσαν άγνοια του γεγονότος και κατόπιν έρευνας στα γραφεία βρήκαν τη σακούλα με τα τέσσερα (4) κινητά τηλέφωνα που είχαν παραδοθεί το προηγούμενο βράδυ στον κατηγορούμενο, πλην όμως, δεν βρήκαν το tablet του J.

Ν., το οποίο ήδη την 15η-11-2011 ο κατηγορούμενος είχε θεμελιώσει στη δική του σφαίρα κατοχής και το είχε ενσωματώσει στη δική του περιουσία, έχοντας ανά πάσα στιγμή τη δυνατότητα να το διαθέτει πλέον κατά τη βούληση του ως κύριος. Ο Διοικητής του κέντρου υποδοχής, κ. Ν., που ενημερώθηκε σχετικά στο μεταξύ, ειδοποίησε τον κατηγορούμενο να μεταβεί στο κέντρο, μόλις δε έφτασε ο τελευταίος εκεί, περί ώρα 12.00, τον αναγνώρισε ο J.

Ν. και τον κατονόμασε ρητά ως το πρόσωπο που του πήρε το tablet του, ενώ στη συνέχεια, κατήγγειλε το γεγονός στην Υποδιεύθυνση Ασφάλειας …., ήτοι ότι ο κατηγορούμενος ιδιοποιήθηκε παράνομα το προαναφερθέν κινητό πράγμα. Και οι αστυνομικοί της πρωινής βάρδιας (07.30 - 15.00) και οι αστυνομικοί της απογευματινής βάρδιας (14.00 - 20.00) μεταξύ των οποίων και ο ως άνω εξετασθείς μάρτυρας Γ.

Γ. προέβησαν σε έρευνες και στον εσωτερικό και στο εξωτερικό χώρο του κέντρου υποδοχής χωρίς όμως να βρουν τον Η/Υ (tablet) του J. Ν.. Ο χώρος ερευνήθηκε καλά διότι εκεί ήταν και ξένο προσωπικό της ... και είχε πάρει έκταση το θέμα. και ερευνήθηκε περιμετρικά και ο χώρος, όπου ήταν οι χημικές τουαλέτες, οι οποίες απέχουν περίπου 40 μέτρα από το κτίσμα το οποίο έχει εμβαδόν περίπου 160 τ.μ.., ενώ ο προαύλιος χώρος είναι έκτασης δύο με τρία στρέμματα περίπου και είναι γυμνός.

Ακολούθως, την ίδια ημέρα, ο κατηγορούμενος περί ώρα 07.30 εκλήθη να καταθέσει στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας ... από τον ως άνω εξετασθέντα μάρτυρα αστυνομικό Α. Δ., ο οποίος τον κάλεσε ξανά τηλεφωνικώς κατά το χρονικό διάστημα από ώρα 20:10' έως 21:30', για να προσέλθει στην υπηρεσία και να δώσει κατάθεση. Ο εν λόγω μάρτυρας κατέθεσε ότι ο κατηγορούμενος του είπε κατά την πρώτη κλήση, περί ώρα 07.30, όπως παραδέχεται και ο κατηγορούμενος, "εντάξει αστυνόμε, θα έρθω", ενώ αργότερα κατά τις 8.00 - 8.15 του είπε ότι έχει κίνηση.

Ο δε κατηγορούμενος στην απολογία του κατέθεσε ότι στις 5.30 - 6.00 τον πήρε τηλέφωνο ο αξιωματικός υπηρεσίας της δικής του Υπηρεσίας και του είπε να πάει γύρω στις 9.30' - 10.00' στην Ασφάλεια ... να δώσει κατάθεση. Τελικά, ο κατηγορούμενος πήγε στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας ... περί ώρα 21.45 και κατά την ώρα που κατέθετε, περί ώρα 10.30, του τηλεφώνησε στο κινητό του τηλέφωνο ο συνάδελφος του Φ.

Γ., ο οποίος εξετάστηκε ενώπιον του ακροατηρίου και κατέθεσε ότι στις 9.45 (της 16-11-2011) τον πήρε τηλέφωνο ο κατηγορούμενος και τον παρακάλεσε να ψάξει με το Μ. (τον Μ. Μ. με τον οποίο είχε βάρδια) ένα τάμπλετ που είχε χαθεί. Ο κατηγορούμενος απάντησε έχοντας βάλει στο κινητό του ανοιχτή ακρόαση, ώστε να ακούν και οι ευρισκόμενοι γύρω του και τότε ακούστηκε η φωνή του Γ.

να λέει, ότι βρέθηκε το τάμπλετ (tablet) και κάποια άλλα αντικείμενα. Οι αστυνομικοί συνάδελφοι του κατηγορουμένου βρήκαν μέσα σε κασελάκι από άσπρο φελιζόλ κάτω από τη χημική τουαλέτα : 1) το επίμαχο tablet, μάρκας SAMSUNG, χρώματος μαύρο - άσπρο, 2) ένα κινητό τηλέφωνο μάρκας NOKIA, χρώματος μπλε, 3) ένα κινητό τηλέφωνο, μάρκας Sony Ericsson, χρώματος ασημένιου και 4) μία ξυριστική μηχανή, μάρκας Brown, χρώματος μπλε.

Κατά την επ' ακροατηρίου εξέτασή του ο μάρτυρας Α. Δ. κατέθεσε ρητά και κατηγορηματικά ότι "τα πράγματα βρέθηκαν μέσα στο κασελάκι κι ανασύρθηκαν μαζί μ' αυτό από την τουαλέτα", ενώ ο μάρτυρας Φ. Γ. κατέθεσε ότι "εγώ έβαλα τα αντικείμενα που έβγαλα κάτω από τις χημικές τουαλέτες μέσα στο κασελάκι. Ήταν ένα φελιζόλ που χρησιμοποιούν οι γιατροί χωρίς σύνορα.

Εγώ τα τράβηξα με ένα ξύλο από τις τουαλέτες και τα έβαλα μέσα στο κασελάκι". Δεν είπε όμως πώς τα έβαλε μέσα στο κασελάκι, πώς τα έπιασε (με το χέρι, με γυμνό χέρι;), γιατί όπως θα αναφερθεί παρακάτω δεν βρέθηκαν κανενός άλλου δακτυλικά αποτυπώματα παρά μόνο του κατηγορουμένου, ο οποίος ως προς αυτό είπε ότι θεωρεί ότι σκουπίστηκαν τα αποτυπώματα, δεν είπε όμως από ποιον, πότε και γιατί.

Ο αστυνομικός μάρτυρας Α. Δ. μετέβη στο κέντρο υποδοχής στον …. με τον κ. Ρ. και φορώντας γάντια πήρε το κασελάκι με τα αντικείμενα, επέστρεψε στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας ... και τα παρέδωσε στον αξιωματικό υπηρεσίας για ακολουθήσει η διαδικασία δακτυλοσκόπησης. Ο Α. Δ. μέσα στο γραφείο του επέδειξε το επίμαχο tablet στον κατηγορούμενο χωρίς να αφήσει τον τελευταίο να το αγγίξει, ούτε άγγιξε το tablet ο κατηγορούμενος μπροστά στην εξετασθείσα ενώπιον του ακροατηρίου μάρτυρα Ό.

Λ., η οποία ήταν αξιωματικός υπηρεσίας στην Ασφάλεια από τις 10 το βράδυ μέχρι τις 6 το πρωί. Κατά τη δακτυλοσκοπική έρευνα που πραγματοποιήθηκε στη συνέχεια στις 25-11-2011, βρέθηκε δακτυλικό αποτύπωμα από το αριστερό μεσαίο δάκτυλο του κατηγορουμένου στην πίσω επιφάνεια του tablet του J. Ν.. Αυτός (κατηγορούμενος) στην απολογία του κατέθεσε ότι μέσα στην Ασφάλεια το σήκωσε με το χέρι του και το κατέβασε, ισχυρισμός που καταρρίπτεται από τις καταθέσεις των μαρτύρων Α.

Δ. και Ό. Λ.. Άλλωστε το κινητό αυτό αντικείμενο ήταν πλέον πειστήριο και δεν ήταν δυνατόν μέσα στην Υποδιεύθυνση Ασφαλείας ... να μπορεί ο κατηγορούμενος, που βαρύνονταν με κατηγορία παράνομης κατακράτησης αυτού, να το αγγίξει. Περαιτέρω, από την ….. μέχρι τον χώρο υποδοχής λαθρομεταναστών στον …..μπορεί κάποιος να μεταβεί με αυτοκίνητο σε 35 λεπτά της ώρας, στην πύλη δεν υπήρχε φύλακας και κατά την αλλαγή της βάρδιας υπήρχε ένα κενό μισής ώρας.

Έτσι λοιπόν ο κατηγορούμενος είχε χρόνο από το μεσημέρι της 16-11-2011 έως το βράδυ πριν πάει στην Ασφάλεια να καταθέσει να μεταβεί στον χώρο υποδοχής και να τοποθετήσει το tablet κάτω από τη χημική τουαλέτα, όπως και έπραξε, χωρίς να γίνει αντιληπτός, διότι γνώριζε καλά το χώρο και τις συνθήκες που επικρατούσαν εκεί (φωτισμού, φύλαξης, περιφρούρησης κ.λ.π.), ούτε και θα προξενούσε σε κάποιον ιδιαίτερη εντύπωση εάν τον έβλεπε εκεί και μάλιστα με τη στολή του.

Την ώρα δε 10.30 που του τηλεφώνησε στο κινητό του τηλέφωνο ο συνάδελφος του Φ. Γ. και του είπε ότι βρήκε το tablet δεν διεξαγόταν πλέον έρευνα για το tablet από άλλους αστυνομικούς. Ήδη στις 9.45, όπως κατέθεσε ο μάρτυρας αστυνομικός Γ. Γ., που είχε απογευματινή υπηρεσία (μεταξύ 14:00-22:00), αποχώρησε αυτός και ο συνάδελφός του για την αλλαγή της βάρδιας και ανέλαβε βάρδια ο Φ.

Γ. με τον Μ. Μ.. Ο κατηγορούμενος απολογούμενος είπε ότι το καλοκαίρι του 2013 συνάντησε τον εγκαλούντα J. Ν. στο Βέλγιο, συζήτησε μαζί του και ότι αυτός έπιασε δουλειά στο Βέλγιο και δεν επιθυμεί να έρθει στο δικαστήριο. Είχε δε προσκομίσει ο κατηγορούμενος στο Δικαστήριο αυτό και ζήτησε να αναγνωσθεί μια υπεύθυνη δήλωση, με ημερομηνία 20-6-2013, φερόμενη ως υπογεγραμμένη από τον εγκαλούντα J.

Ν. του A. και της M. στο σώμα της οποίας αναγράφεται, μεταξύ άλλων, "...ψευδώς ισχυρίστηκα ότι ο κ. Σ. μου ζήτησε το tablet μου και ότι δεν μου το επέστρεψε ποτέ, ενώ εγώ ο ίδιος μετά το ως άνω επεισόδιο, το απέκρυψα κάτω από τις χημικές τουαλέτες του φυλακίου του …. Θέλω να ζητήσω ειλικρινά συγγνώμη από την Ελληνική δικαιοσύνη και ιδιαίτερα από τον κ.

Σ. για όσα ψευδή κατέθεσα εις βάρος του". Επειδή αμφισβητήθηκε η γνησιότητα αυτού του εγγράφου, το Δικαστήριο αυτό με τις υπ' αριθμ. 1174/26-11-2015 1174/16-12-2015 αποφάσεις του διέταξε τη διενέργεια γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης για να εξακριβωθεί εάν η τεθείσα υπογραφή του φερόμενου ως υπογράφοντος J. Ν. του A. και της M.

επί της από 20-6-2013 υπεύθυνης δήλωσης γραμμένης στην ελληνική γλώσσα, επί του ξενόγλωσσου εγγράφου που τιτλοφορείται "OFFICIELE VERKLARING" και επί του επίσης ξενόγλωσσου εγγράφου που τιτλοφορείται "DECLARATION" είναι του ίδιου προσώπου με τις τεθείσες υπογραφές του J. Ν. του A. και της M. επί της από 16-11-2011 έκθεσης ένορκης εξέτασης μάρτυρα με διερμηνέα, επί της από 16-11-2011 συμπληρωματικής έκθεσης ένορκης εξέτασης με διερμηνέα, επί της από 18-2-2012 έκθεσης ένορκης διοικητικής εξέτασης μάρτυρα με διερμηνέα και επί της από 17-11-2011 έκθεσης αποδόσεως κατασχεθέντος αντικειμένου (φορητού Υ/Η αφής), και συντάχθηκαν σχετικώς η ως άνω αναγνωσθείσα πρώτη από 9-12-2015 έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της δικαστικής γραφολόγου Ε.

Μ. και η αναγνωσθείσα δεύτερη ως άνω με αριθ. πρωτ. 3022/18/5067-α721-1-2016 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης του 5ου Τμήματος Εργαστηρίων Δικαστικής Γραφολογίας και Πλαστότητας Εντύπων και Αξιών της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας. Η δεύτερη έκθεση καταλήγει σε ασφαλές συμπέρασμα και κατηγορηματικά αποφαίνεται, ότι "οι αμφισβητούμενες υπογραφές δεν έχουν χαραχθεί από τον J.

Ν. του A., αλλά από άλλο άτομο το οποίο επιχείρησε πλην όμως ανεπιτυχώς να απομιμηθεί κάποια/ες γνήσια/ες υπογραφή/ές του". Ο κατηγορούμενος επίσης προσκόμισε και ζήτησε να αναγνωσθεί η ως άνω αναφερόμενη στα πρακτικά αναγνωσθείσα από 29-11-2016 έκθεση γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης του Ειδικού Δικαστικού Γραφολόγου, Π.

Τ., που συντάχθηκε κατόπιν δικής του εντολής, η οποία αποφαίνεται με "υψηλή πιθανότητα" και όχι με "βεβαιότητα" επειδή δεν τέθηκαν στον πραγματογνώμονα πρωτότυπα έγγραφα αλλά ψηφιακές φωτογραφίες υψηλής ανάλυσης, και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι "οι υπογραφές που φέρεται ότι έθεσε ο J. Ν. επί α) της από 20-6-2013 υπεύθυνης δήλωσης, β) του ξενόγλωσσου μηχανογραφημένου εγγράφου με τίτλο OFFICIELE VERKLARING και γ) του ξενόγλωσσου μηχανογραφημένου εγγράφου με τίτλο "DECLARATION" εντάσσονται πλήρως στην υπογραφική του συνήθεια και κατά υψηλή πιθανολόγηση τέθηκαν από απ' αυτόν".

Το Δικαστήριο συνεκτιμώντας τις εν λόγω εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης θεωρεί πλέον αξιόπιστο, έγκυρο και ασφαλέστερο αποδεικτικό μέσο τη δεύτερη με αριθ. πρωτ. 3022/18/5067-α 721-1-2016 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης του 5ου Τμήματος Εργαστηρίων Δικαστικής Γραφολογίας και Πλαστότητας Εντύπων και Αξιών της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, που διενεργήθηκε με βάση τα ως άνω υπογεγραμμένα πρωτότυπα έγραφα και με τις εγγυήσεις, τη γνώση και την επιστημονική επάρκεια του εξειδικευμένου αυτού τμήματος της Ελληνικής Αστυνομίας. (Σημειωτέον ότι η Εισαγγελέας Πρωτοδικών ...

ζήτησε να εξαχθούν φωτοαντίγραφα αυτής της έκθεσης και να τεθεί ΑΒΜ για περαιτέρω δικές της ενέργειες). Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος για την προαναφερόμενη πράξη της υπεξαίρεσης. Τέλος, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος, ο οποίος γεννήθηκε το έτος 1968, είναι οικογενειάρχης και έζησε έως τον χρόνο τέλεσης του ανωτέρω αδικήματος, έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, δεν είχε απασχολήσει ποτέ τις Αρχές για οποιαδήποτε παραβατική συμπεριφορά, ούτε είχε υποπέσει σε πειθαρχικά παραπτώματα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του ως αστυνομικού, γι' αυτό και πρέπει να του αναγνωριστεί η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2α' του ΠΚ".

ΙV. Στη συνέχεια, το παραπάνω Δικαστήριο της ουσίας, που δίκασε, όπως προεκτέθηκε, σε δεύτερο βαθμό, αφού κήρυξε ένοχο τον τότε κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα για την αξιόποινη πράξη της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης, με το προαναφερόμενο ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου (άρθρ. 84 παρ. 2α'Π.Κ.), επέβαλε σ' αυτόν ποινή φυλάκισης έξι (6) μηνών, την οποία ανέστειλε για μία τριετία, με το ακόλουθο διατακτικό: "

Κηρύσσει αυτόν ένοχο του ότι: Στον χώρο υποδοχής Λαθρομεταναστών …, στις 15 Νοεμβρίου 2011, ιδιοποιήθηκε παράνομα ξένο ολικά κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με τον παρακάτω τρόπο. Συγκεκριμένα, με την ιδιότητα του αστυνομικού διατεταγμένου σε Υπηρεσία Σκοπού Κρατητηρίων, του παραδόθηκε για φύλαξη από τον κρατούμενο (εγκαλούντα) Ν. J. του A., ένας φορητός υπολογιστής αφής (TABLET), μάρκας "SAMSUNG", τον οποίο, όμως, ο κατηγορούμενος αρνήθηκε να επιστρέψει όταν του ζητήθηκε από τον εγκαλούντα, ιδιοποιούμενος αυτόν παράνομα".

V. Με βάση τις παραδοχές αυτές, το άνω Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, διέλαβε σ' αυτήν την απαιτούμενη από τις προαναφερθείσες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία, από τα οποία συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του ανωτέρω εγκλήματος, για τα οποία κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, τα αποδεικτικά μέσα, επί των οποίων στηρίχθηκε για να μορφώσει την περί αυτών κρίση του και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των εν λόγω πραγματικών περιστατικών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 14, 16, 17, 18 β', 26 παρ. 1α', 27 παρ. 1 και 375 παρ. 1 α' ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου με ελλιπείς, ασαφείς ή αντιφατικές αιτιολογίες και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση.

Στις ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης περιλαμβάνονται τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο τότε κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων και συγκεκριμένα, η παράνομη ιδιοποίηση του παραδοθέντος σ' αυτόν, με την ιδιότητα του αστυνομικού διατεταγμένου σε Υπηρεσία Σκοπού Κρατητηρίων, για φύλαξη, από τον κρατούμενο (εγκαλούντα) Ν.

J. του A., φορητού υπολογιστή αφής (TABLET), μάρκας "SAMSUNG", τον οποίο, μετά την περιέλευση στην κατοχή του, αρνήθηκε ο τελευταίος να επιστρέψει, όταν του ζητήθηκε από τον άνω ιδιοκτήτη του (εγκαλούντα), εκδηλώνοντας έτσι με την ενέργεια αυτή την πρόθεσή του να ενσωματώσει το ξένο πράγμα στην περιουσία του και να ιδιοποιηθεί αυτό παράνομα.

Ο παθών ιδιοκτήτης του ιδιοποιηθέντος κινητού (Η/Υ), όπως προκύπτει από την επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας, ζήτησε με ρητή και κατηγορηματική αναφορά του στην από 16-11-2011 έκθεση ένορκης εξέτασής του ως μάρτυρα με διερμηνέα, ότι επιθυμεί την ποινική δίωξη του ήδη αναιρεσείοντος και η δήλωσή του αυτή επέχει θέση έγκλησης, που δικαιολογεί τη συνέχιση της εκκρεμούς ποινικής διαδικασίας χωρίς την υποβολή σχετικής δήλωσης κατά το άρθρο 464 Ν.Π.Κ., ενόψει του ότι κατά το χρόνο τέλεσης της επίδικης αξιόποινης πράξης αυτή διωκόταν αυτεπαγγέλτως.

Σχετικά με τις ειδικότερες αναιρετικές αιτιάσεις, που στρέφονται κατά της προσβαλλόμενης απόφασης, λεκτέα τα ακόλουθα: Οι αναφερόμενες στον πρώτο αναιρετικό λόγο, που μέμφονται αυτή για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠοινΔ), βάλλουν κατά της εκτίμησης των αποδείξεων από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας και οι αιτιολογίες δεν έχουν κενά, ασάφειες ή αντιφάσεις, αλλά είναι πλήρεις, εναργείς και σαφείς.

Ειδικότερα, αιτιολογείται ο σκοπός παράνομης ιδιοποίησης του ηλεκτρονικού υπολογιστή του εγκαλούντος, εφόσον, όπως προκύπτει από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, ο κατηγορούμενος παρέλαβε στην κατοχή του, μεταξύ άλλων, τον επίδικο Η/Υ αφής (tablet), χωρίς να συντάξει έκθεση κατάσχεσης κινητού ή κάποιο άλλο έγγραφο που να αποδεικνύει, ότι τον αφαιρεί για φύλαξη και στη συνέχεια, μετά τη λήξη της υπηρεσίας του, στις 22.00' της ίδιας ημέρας (15-11-2011), οπότε και αποχώρησε από το κέντρο υποδοχής λαθρομεταναστών με προορισμό την οικία του, έλαβε αυτόν μαζί του και, όπως σημειώνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, "χωρίς δικαίωμα ή κάποιο άλλο δικαιολογητικό λόγο και βέβαια χωρίς τη θέληση και συναίνεση του ιδιοκτήτη του Η/Υ (tablet) του προαναφερθέντος αλλοδαπού, έχοντας τη βούληση να το κρατήσει για τον εαυτό του, τον οποίο και ιδιοποιήθηκε έτσι παράνομα".

Η γενόμενη περί ιδιοποίησης κρίση της προσβαλλομένης είναι πραγματική και όχι υποθετική. Το ένδικο κινητό (Η/Υ) για να ενσωματωθεί στην περιουσία του κατηγορουμένου μεταφέρθηκε, κατά τις ανέλεγκτες αναιρετικώς παραδοχές του Δικαστηρίου της ουσίας, στην οικία του τελευταίου με πρόθεση ιδιοποίησης και έτσι ο ιδιοκτήτης του αποστερήθηκε οριστικά αυτού, η δε επιστροφή και απόκρυψη στο χώρο φιλοξενίας λαθρομεταναστών έγινε από τον κατηγορούμενο μετά την καταγγελία του ιδιοκτήμονα αλλοδαπού και την κλήση του κατηγορουμένου από την Υποδιεύθυνση Ασφάλειας ..., ώστε καθιστώντας εφικτή την ανεύρεση να προκαλέσει ανατροπή της κατηγορίας σε βάρος του.

Οι προβαλλόμενες αιτιάσεις για έλλειψη ορθότητας των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης ως προς το δακτυλικό αποτύπωμα και την υπεύθυνη δήλωση, καθώς και τις γραφολογικές εξετάσεις που ακολούθησαν, ανατρέπονται από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση επαρκή αιτιολογία ως προς αυτά, εφόσον ως προς μεν το δακτυλικό αποτύπωμα η προσβαλλομένη αναφέρεται για την ανατροπή των ισχυρισμών του κατηγορουμένου στις καταθέσεις των μαρτύρων Α.

Δ. και Ό. Λ., για δε την από 20-6-2013 υπεύθυνη δήλωση και τις επιστημονικές αναλύσεις και εκτιμήσεις των γραφολόγων στα πορίσματά τους, που ενσωματώθηκαν στις εκεί εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, κατέληξε, ότι " θεωρεί πλέον αξιόπιστο, έγκυρο και ασφαλέστερο αποδεικτικό μέσο τη δεύτερη με αριθ. πρωτ. 3022/18/5067-α 721-1-2016 έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης του 5ου Τμήματος Εργαστηρίων Δικαστικής Γραφολογίας και Πλαστότητας Εντύπων και Αξιών της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, που διενεργήθηκε με βάση τα ως άνω υπογεγραμμένα πρωτότυπα έγγραφα και με τις εγγυήσεις, τη γνώση και την επιστημονική επάρκεια του εξειδικευμένου αυτού τμήματος της Ελληνικής Αστυνομίας".

Οι παραπάνω, καθώς και οι λοιπές εκεί αιτιάσεις βάλλουν ανεπιτρέπτως κατά της εκτίμησης των αποδείξεων και της αξιολόγησης των κατ' ιδίαν αποδεικτικών στοιχείων και είναι απαράδεκτες. Με το δεύτερο λόγο της αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη νόμιμης βάσης και ειδικότερα για εσφαλμένη εκ πλαγίου εφαρμογή της ουσιαστικής ποινικής διάταξης του άρθρου 375 παρ. 1 εδ.

α' ΠΚ (άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' ΚΠοινΔ). Στα πλαίσια του παραπάνω λόγου είναι αβάσιμη η αιτίαση, ότι είναι ατελής, ασαφής και αντιφατική η έκθεση των πραγματικών περιστατικών στην προσβαλλόμενη απόφαση, εφόσον πλήρως και σαφώς, χωρίς αντιφάσεις και λογικά κενά, αναλύονται αυτά. Περαιτέρω, είναι αβάσιμη η αιτίαση, ότι υπάρχει αντίφαση μεταξύ σκεπτικού, όπου αναφέρεται, ότι ο Η/Υ αφής (tablet) δόθηκε από τον εγκαλούντα στον κατηγορούμενο προς φύλαξη και ο τελευταίος τον μετέφερε στην οικία του και τον ιδιοποιήθηκε λαμβάνοντάς τον μαζί του κατά την αναχώρηση από την υπηρεσία του και του διατακτικού, όπου αναφέρεται, ότι ο κατηγορούμενος κηρύσσεται ένοχος, διότι του δόθηκε ο τελευταίος [Η/Υ αφής (tablet)] προς φύλαξη, αυτός δε τον ιδιοποιήθηκε αρνούμενος να τον αποδώσει, όταν του ζητήθηκε από τον εγκαλούντα, διότι, παρά τη δημιουργούμενη εντύπωση υπάρχουσας αντίφασης ως προς τον τρόπο της παράνομης ιδιοποίησης, οι αντίστοιχες παραδοχές δεν είναι αντίθετες και δεν αλληλοαναιρούνται, αφού ο εγκαλών, κατά τις ίδιες παραδοχές, ζήτησε υπηρεσιακώς την επιστροφή του Η/Υ από τον αναιρεσείοντα και αυτός αρνήθηκε να τον αποδώσει.

Περαιτέρω, η προβαλλόμενη αντίφαση, ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας καταδίκασε τον αναιρεσείοντα για υπεξαίρεση, ενώ δέχθηκε, ότι το άνω κινητό πράγμα (Η/Υ αφής) βρέθηκε στη χημική τουαλέτα, οπότε ο εγκαλών ουδόλως αποστερήθηκε οριστικά του εν λόγω πράγματος, είναι αβάσιμη, καθόσον αναφέρεται στις παραδοχές της απόφασης, ότι το ένδικο αντικείμενο το ιδιοποιήθηκε ο αναιρεσείων παρανόμως λαμβάνοντας αυτό μαζί του στην οικία του κατά την αναχώρησή του στον παραπάνω χρόνο από την υπηρεσία του και ότι, μετά την καταγγελία του εγκαλούντος και την κλήση του από την Υποδιεύθυνση Ασφάλειας ..., το επέστρεψε και το έκρυψε κάτω από τη χημική τουαλέτα, για να απαλλαγεί από την επίδικη κατηγορία.

Οι εμπεριεχόμενες στον ίδιο ως άνω αναιρετικό λόγο λοιπές διάσπαρτες αιτιάσεις, που αναφέρονται σε διαφορετική αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων και, με την επίφαση της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου και της έλλειψης αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, πλήττουν την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, είναι απαράδεκτες, αφού συνιστούν αμφισβήτηση των εις βάρος του αναιρεσείοντος ουσιαστικών παραδοχών της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης και της ορθότητας του αποδεικτικού πορίσματός της.

Ως αντίφαση, η οποία συνεπάγεται έλλειψη αιτιολογίας και νόμιμης βάσης, νοείται η προκύπτουσα είτε μεταξύ των εκτιθεμένων στο σκεπτικό της απόφασης είτε μεταξύ των τελευταίων και εκείνων που αναφέρονται στο διατακτικό αυτής και όχι η τυχόν αντίθεση ορισμένων αποδεικτικών μέσων προς τις ουσιαστικές παραδοχές και το πόρισμα της απόφασης, καθόσον το τελευταίο ανάγεται στην εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δεν ελέγχεται αναιρετικά.

Σημειωτέον, ότι ουδόλως αφίστανται οι παραδοχές του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασης εκείνων του διατακτικού αυτής. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 177, 178 και 179 ΚΠοινΔ, προκύπτει ότι στην ποινική διαδικασία επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικού μέσου, είτε από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 178 είτε άλλα, ακόμη και άκυρα, εκτός αν η χρησιμοποίησή τους απαγορεύεται από το νόμο, είτε ρητώς είτε γιατί είναι αντίθετα σε διατάξεις του ισχύοντος δικονομικού συστήματος, οπότε η χρησιμοποίησή τους προσβάλλει το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου και επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ.

δ' ΚΠοινΔ. Έτσι, εφόσον η ανάγνωση και λήψη υπόψη, ως εγγράφων, των πρακτικών προηγηθεισών αποφάσεων στην ίδια υπόθεση, παρά τη μεσολαβήσασα αναίρεσή τους, δεν τα καθιστά απαράδεκτα ως αποδεικτικά μέσα, αφού δεν υπάρχει σχετική απαγορευτική διάταξη, ενώ στην ποινική δίκη επιτρέπονται όλα τα αποδεικτικά μέσα χωρίς να ακολουθούνται νομικοί κανόνες αποδείξεων, τα εν λόγω πρακτικά (αναιρεθεισών αποφάσεων) αναγιγνώσκονται στο ακροατήριο και συνεκτιμώνται ως αποδεικτικό μέσο χωρίς αυτό να συνεπάγεται απόλυτη ακυρότητα.

Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠοινΔ τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα, λόγω ανάγνωσης και εκτίμησης μη ληπτέων υπόψη πρακτικών και αποφάσεων, που είχαν αναιρεθεί, είναι αβάσιμος. Επομένως, άπαντες οι λόγοι της παραπάνω αίτησης, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α', Δ' και Ε' ΚΠοινΔ, είναι αβάσιμοι και κατά το μέρος που πλήττουν την ανέλεγκτη αναιρετικώς εκτίμηση των αποδείξεων είναι απαράδεκτοι.

Τέλος, εφόσον η διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 α' του ισχύοντος από την 1η Ιουλίου 2019 νέου Ποινικού Κώδικα (Ν. 4619/2019) είναι επιεικέστερη της αντίστοιχης διάταξης του ισχύσαντος μέχρι την 30η Ιουνίου 2019 παλαιού Ποινικού Κώδικα, αφού με αυτή απειλείται πλέον για την πράξη της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης ποινή φυλάκισης δέκα ημερών μέχρι δύο ετών με παράλληλη διαζευκτική δυνατότητα επιβολής χρηματικής ποινής, αντί εκείνης της φυλάκισης των δέκα ημερών μέχρι δύο ετών που προβλεπόταν προηγουμένως και, κατά συνέπεια, ενόψει του ότι η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, εφαρμόζεται αυτεπαγγέλτως, κατά τα άρθρα 511 εδ.

δ' και 514 εδ. δ' (β) του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς τις περί ποινής διατάξεις της και να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο μέρος της, η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συντιθέμενο, αν είναι δυνατό, από τους ίδιους Δικαστές, δοθέντος ότι πρόκειται να κριθεί μόνο το σκέλος της ποινής (άρθρο 522 ΚΠοινΔ), να απορριφθεί δε κατά τα λοιπά η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

-ΑΝΑΙΡΕΙ την απόφαση, με αριθμό 1453/2016, του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αλεξανδρούπολης, ως προς τις περί ποινής διατάξεις της.

-ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από τους ίδιους Δικαστές, οι οποίοι είχαν δικάσει προηγουμένως και σε περίπτωση αδυναμίας από άλλους. Και

-ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ, κατά τα λοιπά, την από 28-06-2017 (αρ. πρωτ. 5746/28-06-2017) αίτηση του Θ. Σ. του Σ., κατοίκου ... [ασκηθείσα με δήλωση επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου αυθημερόν], για αναίρεση της ανωτέρω απόφασης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 21 Οκτωβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 30 Οκτωβρίου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ