1699/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1699 / 2013 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1699/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου, Γεράσιμο Φουρλάνο, και Γεώργιο Κοντό, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Φεβρουαρίου 2013, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Κοινοπραξίας με την επωνυμία "ΟΛΥΜΠΙΑΚΟ ΜΕΤΡΟ" των επομένων εταιρειών: 1. INTERINFRA SA, που εδρεύει στο …2.ALSTOM TRANSPORT S.A., που εδρεύει στο …, 3.HALES e-TRANSACTIONS CGA S.A., που εδρεύει στο …, 4. SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT, BERLIN - MUENCHEN Geschaftsbereich VERKEHRSTECHNIK, που εδρεύει στο ... της …, 5. BOMBARDIER TRANSPORTATION GmbH, που εδρεύει στο …της …, 6. HAMBURG-CONSULT, Gesellschaft fuer Verkehrsberatung und Verfahrentechniken m.b.H., που εδρεύει στο ... της …, 7.TENOVIS S.A.S. που εδρεύει στο …της …, 8. VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJECTS S.A., που εδρεύει στο ... της …, 9. SPIE S.A., που εδρεύει στο ... της …, 10. HOCHTIEF AG, που εδρεύει στο …της .., 11.ΑΕΓΕΚ A.E., που εδρεύει στο ... (...), 12. DE-CONSULT, Gmbh που εδρεύει στη ... της.., 1. ETC Transport Consultatnts Gmbh, που εδρεύει στο ..., 14. SOCIETE GENERALE DE TECHNIQUES ET D'ETUDES S.A., που εδρεύει στη …, 15. THALES ENGINEERING & CONSULTING S.A. που εδρεύει στο ..., 16. LAHMEYER I. Gmbh, που εδρεύει στο ..., 17. Α.Δ.Κ που εδρεύει στην …και 18. SIEMENS AE, που εδρεύει στο .... Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Φιλιώ Μεντή, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΑΕ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σπυρίδωνα Γιαννούζη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-12-2006 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε 1877/2009 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου την αναίρεση της οποία ζητά η αναιρεσείουσα με την από 10-2-2012 αίτησή της και τους από 28-11-2012 πρόσθετους λόγους .

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Κοντός, ανέγνωσε την από 14-2-2013 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης όπως διαμορφώθηκε με τον πρόσθετο λόγο.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 12 παρ.1, 2, 3, 4, 7 και 8 του ν. 1418/1984, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του με τους ν. 2229/1994, 2940/2001 και 3212/2003, "1. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου, χωρεί ένσταση. Η ένσταση ασκείται με κατάθεση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών, από την κοινοποίηση της πράξης ή τη συντέλεση της παράλειψης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτόν ή τα προεδρικά διατάγματα που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του. 2.

Η ένσταση απευθύνεται στην προϊσταμένη αρχή εκτός αν ορίζεται διαφορετικά σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Η αρμόδια αρχή υποχρεούται να εκδώσει την απόφασή της μέσα σε δύο μήνες από την κατάθεση της ένστασης. 3. Αν η ένσταση απορριφθεί στο σύνολό της ή μερικώς ή αν παρέλθει άπρακτη η δίμηνη προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου, ο ανάδοχος μπορεί να ασκήσει αίτηση θεραπείας σε ανατρεπτική προθεσμία τριών μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης ή από την άπρακτη πάροδο του διμήνου.

Η έκδοση ή κοινοποίηση απόφασης επί της ενστάσεως μετά την πάροδο του διμήνου δεν μεταθέτει την έναρξη της ανωτέρω προθεσμίας για την άσκηση αίτησης θεραπείας. 4. Αίτηση θεραπείας ασκείται επίσης και κατά αποφάσεων ή πράξεων της προϊσταμένης αρχής ή του κυρίου του έργου εφόσον με τις αποφάσεις ή πράξεις αυτές δημιουργείται για πρώτη φορά διαφωνία.

Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν απαιτείται να προηγηθεί ένσταση και η τρίμηνη ανατρεπτική προθεσμία για την άσκηση της αίτησης θεραπείας αρχίζει από την κοινοποίηση της απόφασης ή της πράξης στον ανάδοχο. Η αίτηση θεραπείας απευθύνεται στον Υπουργό Δημοσίων Έργων (εκτός από τις αιτήσεις θεραπείας του αναδόχου που ασκούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου. 12 του Ν. 1418/1984, για τις οποίες κατά το άρθρο 6 του πδ 413/1981 αποφασίζει ο Υπουργός Βιομηχανίας, Ενέργειας και Τεχνολογίας μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου της Εταιρείας)..... 7.

Σε κάθε αίτηση θεραπείας αποφασίζει ο Υπουργός Δημοσίων 'Εργων ύστερα από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την επίδοση της αίτησης θεραπείας. 8. Αν η αίτηση θεραπείας απορριφθεί με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων 'Εργων ή αν ο Υπουργός δεν εκδώσει και κοινοποιήσει την απόφασή του μέσα στην τρίμηνη προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου, δικαιούται αυτός που υπέβαλε την αίτηση θεραπείας να προσφύγει στο αρμόδιο δικαστήριο, σύμφωνα με τις διατάξεις του επόμενου άρθρου, Η κοινοποίηση της απόφασης γίνεται μέσα στην ανωτέρω τρίμηνη προθεσμία...".

Κατά δε το άρθρο 13 παρ. 1, 3 και 6 του ίδιου ν.1418/1984, όπως οι παρ. 1 και 3 τροποποιήθηκαν από το άρθρο 4 παρ.3α του ν.3481/2006, "1.Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο, κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων.

Η κατά τον Kώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου. 2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο, 3.

Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη. Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου...

Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης. 6. Η αίτηση αναίρεσης κατά των αποφάσεων του πολιτικού εφετείου επιτρέπεται μόνο για τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 559 αριθμός 1 έως 7, 9, 16, 17, 19 και 20 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας...".

Από τις ανωτέρω διατάξεις, από τις οποίες οι ρυθμίζουσες την ακολουθητέα προδικασία τοιαύτες των άρθρων 12 και 13 παρ. 1, 3 του ν. 1418/1984 παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου" είναι και ουσιαστικού δικαίου, αφού η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του αξίου δικαστικής προστασίας με προσφυγή ιδιωτικού δικαιώματος (Α.Π. 1432/2007), συνάγεται ότι ενώπιον του Εφετείου φέρεται η προκαλουμένη διαφορά από πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας εκτελούμενου δημόσιου έργου και της Προϊσταμένης Αρχής, που προσβάλλει έννομο συμφέρον του αναδόχου, με προσφυγή του τελευταίου, αφού προηγουμένως τηρηθεί η διαγραφομένη στο νόμο διοικητική διαδικασία, δηλαδή, αφού ασκηθούν επί ποινή απαραδέκτου, τα προβλεπόμενα από τις διατάξεις αυτές δύο επάλληλα ενδικοφανή μέσα της ενστάσεως και της αιτήσεως θεραπείας, ενώ δεν επιτρέπεται να περιλαμβάνονται στα επόμενα ενδικοφανή μέσα ή στην προσφυγή αιτήματα διαφορετικά ή περισσότερα από εκείνα που περιελήφθησαν στα προηγούμενα ενδικοφανή μέσα και τα οποία το αρμόδιο να αποφανθεί επ` αυτών όργανο απέρριψε είτε ρητώς είτε σιωπηρώς με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης σχετικής προθεσμίας.

Συνεπώς, αιτήματα τα οποία δεν περιελήφθησαν σε προηγηθέν ενδικοφανές μέσο ή υπεβλήθησαν αορίστως και τα οποία προβάλλονται το πρώτον σε επόμενο ενδικοφανές μέσο ή με την προσφυγή, είναι απορριπτέα λόγω ελλείψεως προδικασίας. Επίσης σε περίπτωση που η διευθύνουσα το έργο υπηρεσία εκδώσει διαδοχικές πράξεις με το αυτό αντικείμενο, βλαπτικές των συμφερόντων του αναδόχου, κατά της προγενεστέρας δε βλαπτικής πράξεως ο ανάδοχος δεν άσκησε εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς τα νόμιμα ενδικοφανή μέσα και τελικώς προσφυγή ενώπιον του Εφετείου, απαραδέκτως στρέφεται κατά της μεταγενεστέρας πράξεως της διευθύνουσας υπηρεσίας με τα προβλεπόμενα ενδικοφανή μέσα και στη συνέχεια με προσφυγή, δεδομένου ότι η μεταγενεστέρα πράξη, ως επιβεβαιωτική της προηγουμένης, στερείται εκτελεστικού χαρακτήρα (Α.Π. 653/2010, Σ.Τ.Ε. 993/2011, 2210/2009, 2533/2003).

Εξάλλου, κατά το άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, δηλαδή με την απόδοση στον κανόνα δικαίου εννοίας εσφαλμένης, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του ιδίου Κώδικος, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνος δικαίου, για την επέλευση της εννόμου συνεπείας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία - Ολ.

Α.Π. 1/1999). Τέλος κατά το άρθρο 559 αριθμ. 9 περ. γ' του Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως "αίτηση" κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοείται κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, με την οποία ζητείται η παροχή εννόμου προστασίας, υπό οιαδήποτε μορφή της, που δημιουργεί εκκρεμότητα δίκης.

Τέτοια αίτηση είναι ιδίως η αγωγή, η ανταγωγή, η κυρία παρέμβαση, η αυτοτελής πρόσθετη παρέμβαση, η ανακοπή ή τριτανακοπή και τα ένδικα μέσα. Η σιωπή του δικαστηρίου περί τοιαύτης αυτοτελούς αιτήσεως, στο σκεπτικό και στο διατακτικό της αποφάσεώς του, στοιχειοθετεί το συγκεκριμένο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος όμως για να είναι ορισμένος πρέπει να προσδιορίζει επακριβώς την αίτηση που έμεινε αδίκαστη και να αναφέρει το περιεχόμενό της (Α.Π. 156/2012, 522/2012, 115/2011, 135/2010, 341/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την προκειμένη υπόθεση μέρος τους τα εξής: "Με την από 19-6-1991 εργολαβική σύμβαση, που περιέχεται στο με την ίδια ημερομηνία εργολαβικό συμφωνητικό (Ε.Σ.) και κυρώθηκε και έχει ισχύ νόμου με το άρθρο τρίτο του ν. 1955/1991, το Ελληνικό Δημόσιο, μετά τη διενέργεια δημόσιου μειοδοτικού διαγωνισμού, ανέθεσε στην προσφεύγουσα την εκτέλεση του έργου με τον τίτλο "8565000, ΣΑΕ 065, ΥΠΟΓΕΙΟΣ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΟΣ ΠΡΩΤΕΥΟΥΣΑΣ (ΜΕΤΡΟ ΑΘΗΝΑΣ) ΓΡΑΜΜΗ 2 ΣΕΠΟΛΙΑ - ΔΑΦΝΗ, ΓΡΑΜΜΗ 3 ΚΕΡΑΜΕΙΚΟΣ -ΥΕΘΑ", με αντικείμενο (άρθρο 2 του Ε.Σ.) τη μελέτη, κατασκευή και θέση σε λειτουργία της επέκτασης του δικτύου ΜΕΤΡΟ της Αθήνας, σύμφωνα με τους όρους του παραπάνω συμφωνητικού και των λοιπών συμβατικών τευχών και παραρτημάτων κατά τη σειρά που αναφέρονται και προσδιορίζονται στο άρθρο 4 του συμφωνητικού αυτού, έναντι εργολαβικού ανταλλάγματος, το οποίο συμφωνήθηκε να καταβληθεί κατ' αποκοπή σε δραχμές και μάρκα Γερμανίας (DΜ), σε τιμές που καθορίσθηκε να αναφέρονται στην ημερομηνία της ημέρας της υποβολής της προσφοράς (29-3-1988).

Με το άρθρο 3 του Ε.Σ. συμφωνήθηκε η σύμβαση να διέπεται από το Ελληνικό Δίκαιο και ειδικότερα από το νόμο που την κυρώνει και από τις διατάξεις του ν. 1418/1984 και του π.δτος 609/1985, ενώ με το άρθρο τέταρτο του άνω νόμου και τις 691/ΕΕ/2000/10-10-1991 και Δ16/010/70/Γ/30-1-1992 αποφάσεις του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ (ΦΕΚ 836/Β/10-10-1991 και 74/Β/7-2-1992), που εκδόθηκαν σε εκτέλεση του πρώτου, η καθής η προσφυγή, που ιδρύθηκε με το άρθρο πρώτο του άνω νόμου, αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, λειτουργεί με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας και είναι επιχείρηση κοινής ωφέλειας, για την οποία ισχύουν οι κείμενες διατάξεις για τις επιχειρήσεις αυτές, διαδέχθηκε το Ελληνικό Δημόσιο σε όλα τα πάσης φύσεως δικαιώματα και υποχρεώσεις που απορρέουν από το ανωτέρω έργο και υποκαθιστά το Ελληνικό Δημόσιο σε όλες ανεξαιρέτως τις διατάξεις της επίδικης από 19-6-1991 σύμβασης, που στη συνέχεια τροποποιήθηκε, συμπληρώθηκε και διευκρινίσθηκε με την από 18-10-1994 (τροποποιητική) σύμβαση, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2274/1994 (ΦΕΚ 237/Β/29-12-1994).

Στις 11.7.2001 υπεγράφη το Πρωτόκολλο Προσωρινής Παραλαβής του πρώτου τμήματος του έργου το οποίο περιελάμβανε τη γραμμή 2 από το σταθμό Σεπολίων έως το Σύνταγμα και την Γραμμή 3 από το σταθμό Εθνική Άμυνα έως το Σύνταγμα. Το εν λόγω πρωτόκολλο (Π.Π.Π. της Φάσης Ι) εγκρίθηκε στις 27.9.2001 με την απόφαση ΠΑ (II) 430 της Προϊσταμένης Αρχής με τις ακόλουθες παρατηρήσεις της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής και αφορούν:

α) ελάττωμα της μειωμένης διάρκειας ζωής των τροχών και τροχιών, όπου γίνεται μνεία περί καταβολής αποζημίωσης "για τον μειωμένο χρόνο ζωής των τροχών λόγω υπερβολικής φθοράς του επισώρτου των τροχών (σύμφωνα με το θέμα RS 01-263)" β) ελάττωμα στους βραχυκυκλωτήρες όπου επισημαίνεται "ότι οι φορητές και αυτόματες συσκευές βραχυκυκλώσεως δεν είναι αποδεκτές, γιατί δεν είναι δυνατή η χρήση με ενεργό το δίκτυο τροφοδοσίας όπως απαιτείται σύμφωνα με το άρθρο 6.2.3 της προδιαγραφής επιδόσεων, (RS 01-33)" γ) τις σιδηροτροχιές όπως παρατηρείται ότι "υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις για την ύπαρξη κυματοειδούς φθοράς των σιδηροτροχιών, πέραν του αναμενόμενου" και ότι "το γεγονός αυτό οδηγεί σε μειωμένο χρόνο ζωής των σιδηροτροχιών που επηρεάζονται κυρίως στα καμπύλα τμήματα της χάραξης και σε αύξηση του κόστους συντήρησης αυτών" και δ) την στάθμη θορύβου εντός και εκτός των συρμών, όπου παρατηρείται ότι η στάθμη του θορύβου εντός και εκτός των συρμών, υπερβαίνει τα ανώτατα αποδεκτά όρια που προβλέπονται στη σύμβαση και συγκεκριμένα στις προδιαγραφές επιδόσεων για το τροχαίο υλικό (άρθρο 2.6) όπως σχετικά εννοείται στο υπ' αριθμ. 783 θέμα της ειδικής εντολής και ότι "το γεγονός αυτό έχει σαν συνέπεια την υποβάθμιση γενικότερα της ποιότητας των παρεχομένων μεταφορικών υπηρεσιών στους επιβάτες του συστήματος".

Το ως άνω Π.Π.Π. της Φάσης Ι υπέγραψε η προσφεύγουσα με επιφύλαξη στις 11.7.2001 και στη συνέχεια υπέβαλε την με στοιxεία ΜG/47365/CL/17.7.2001 ένστασή της προς την Προϊσταμένη Αρχή του Έργου η οποία απορρίφθηκε με την ΠΑ (11) 418/23.8.2001 απόφαση της. Κατ' αυτής η προσφεύγουσα άσκησε την με στοιχεία ΜG/4812/ ΤΡ 30.11.2001 αίτηση θεραπείας και την από 26.4.2002 (με αριθμ.

κατ. ΒΑΒ 474/2002 προσφυγή. Η τελευταία στρέφεται μόνο κατά των παρατηρήσεων που αφορούν την κυματοειδή φθορά των σιδηροτροχιών και τη στάθμη θορύβου εντός και εκτός των συρμών. Στο μεταξύ η προσφεύγουσα με την από 9.7.2001 επιστολή της υπέβαλε προς την καθης "ΑΤΤΙΚΟ ΜΕΤΡΟ ΑΕ" τεχνική έκθεση της εταιρείας "ΑΕΑ Τecnology plc" κατά την οποία η κυματοειδής φθορά των σιδηροτροχιών είναι φυσιολογική και αναμενόμενη και δεν συνδέεται ούτε με πλημμελή κατασκευή ούτε με παράλειψη των προβλεπομένων από το νόμο και τη σύμβαση υποχρεώσεών της.

Επί της επιστολής αυτής η Διευθύνουσα Υπηρεσία, με την από 13.8.2001 επιστολή της, δήλωσε μεταξύ άλλων, ότι η κυματοειδής φθορά των σιδηροτροχιών πρέπει να θεωρηθεί ως ελάττωμα το οποίο η προσφεύγουσα υποχρεούται να αποκαταστήσει τουλάχιστον εντός της περιόδου εγγυήσεως ζητώντας την άμεση έναρξη των εργασιών αποκατάστασης.

Κατ' αυτής η προσφεύγουσα άσκησε την με στοιχεία ΜG/47569/C1/24.8.2001 ένσταση και στη συνέχεια μετά την απόρριψή της την με στοιχεία ΜG/4830/ΓΡ/23.1.2002 αίτηση θεραπείας και την από 11-6-2002 (με αριθμ. κατ. ΒΑΒ 659/2002) προσφυγή της. Ακολούθως στις 25.1.2002 υπεγράφη το Πρωτόκολλο Προσωρινής Παραλαβής του δευτέρου τμήματος παραλαβής του έργου, το οποίο περιελάμβανε τη Γραμμή 2 από το Σύνταγμα έως τη Δάφνη και το οποίο (Π.Π.Π.

της φάσης 11) εγκρίθηκε στις 19.4.2006 με την απόφαση ΠΑ 925. Όπως και στο Π.Π.Π. της φάσης Ι, η Επιτροπή Προσωρινής Παραλαβής, καταγράφει στο Π.Π.Π. της φάσης II - παρατηρήσεις σχετικές με τη μειωμένη διάρκεια ζωής των τροχών και των τροχιών, τους βραχυκυκλωτήρες, την κυματοειδή τροχιά των σιδηροτροχιών και την στάθμη θορύβου εντός και εκτός των συρμών.

Ειδικότερα η Επιτροπή αυτή περιέλαβε, σχετικά, τις εξής παρατηρήσεις :α) το θέμα (1356) με το οποίο ζητείται από την προσφεύγουσα καταβολή κατάλληλης αποζημίωσης για τον μειωμένο χρόνο ζωής των τροχών λόγω υπερβολικής φθοράς του επισώρτου των τροχών (σύμφωνα και με το θέμα RS O1-263), β) το θέμα (1360) της ειδικής εντολής με το οποίο επισημαίνεται ότι οι φορητές και οι αυτόματες συσκευές βραxυκλώσεως δεν είναι αποδεκτές, γιατί δεν είναι δυνατή η χρήση με ενεργό το δίκτυο τροφοδοσίας όπως απαιτείται από τη σύμβαση (όρους 6.2.3.

προδιαγραφής επιδόσεως 6.1) CR 1 RSO1-33, γ) ότι η ύπαρξη κυματοειδούς φθοράς οδηγεί, σε μειωμένο χρόνο ζωής των σιδηροτροχιών που επηρεάζονται (κυρίως στα καμπύλα τμήματα της χάραξης) και σε αύξηση του κόστους συντήρησης αυτών και Δ) ότι η ύπαρξη θορύβου εντός και εκτός των συρμών, που υπερβαίνει τα ανώτατα ανεκτά όρια όπως προβλέπονται από τη σύμβαση, έχει ως συνέπεια την υποβάθμιση της ποιότητας των παρεχομένων στους επιβάτες υπηρεσιών.

Το ως άνω πρωτόκολλο Π.Π.Π. της φάσης II υπέγραψε η προσφεύγουσα με επιφύλαξη και στη συνέχεια υπέβαλε την με στοιχεία ΜG/48308/CL/11.2.2002 ένσταση προς την προϊσταμένη Αρχή του Έργου η οποία απορρίφθηκε με την ΠΑ 471/3.4.2002 απόφαση της. Και κατ' αυτής η προσφεύγουσα άσκησε αίτηση θεραπείας (με στοιχεία Μ6/ 4892/ΤΡ(10.7.2002) και της από 28-11-2002 (με αριθμ.

κατ. Β.Α 1362/2002) προσφυγή της. Η τελευταία στρέφεται μόνο κατά των παρατηρήσεων που αφορούν την φθορά των σιδηροτροχιών και τη στάθμη θορύβου εντός και εκτός των συρμών. Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά το δικαστήριο κρίνει ότι ο σχετικός ισχυρισμός της καθής η προσφυγή, περί απαραδέκτου της υπό κρίσης προσφυγής, για τα αιτήματα αυτής, που προαναφέρονται, αποτελεί ένσταση και είναι νόμιμος στηριζόμενος στις διατάξεις που διαλαμβάνονται στη μείζονα σκέψη της παρούσης, και πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, κατ' ουσίαν, καθόσον η προσβαλλόμενη με την υπό κρίση προσφυγή πράξη της καθής ως προς τα εξεταζόμενα θέματα είναι επιβεβαιωτική μη εκτελεστή πράξη μεταγενέστερη άλλων προηγηθεισών και βλαπτικών, για τα ίδια ένδικα συμφέροντα της προσφεύγουσας, πράξεων κατά των οποίων η προσφεύγουσα, όπως και κρίθηκε με τις 5288/15.9.2008 (που δίκασε επί της από 28.11.2002 - ΒΑΒ 1326/2002) και 5988/3-10-200 (που δίκασε επί της από 26.4.2002 - ΒΑΒ 424/2002 απόφασης του δικαστηρίου αυτού, δεν άσκησε νομότυπα και εμπρόθεσμα την επιβαλλόμενη ενδικοφανή προδικασία και προσφυγή.

Επί της ως άνω από 11.6.2002 -ΒΑΒ 695/2002 προσφυγής εκδόθηκε η 5692/7.10.2008 απόφαση που απέρριψε αυτήν ως απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας. Πρέπει συνεπώς να απορριφθεί η υπό κρίση προσφυγή ως απαράδεκτη..". Με τις ανωτέρω παραδοχές του το Εφετείου και ιδιαιτέρως με την κρίση του ότι η συνιστώσα το αντικείμενο της ενδίκου προσφυγής πράξη έχει χαρακτήρα επιβεβαιωτικό προγενεστέρων βλαπτικών των ιδίων συμφερόντων της αναιρεσειούσης πράξεων της αναιρεσιβλήτου και ως τοιαύτη στερείται εκτελεστότητος, με αποτέλεσμα να καθίσταται απαράδεκτη η άσκηση της κατ' αυτής προσφυγής, έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή των προδιαληφθεισών ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 12 και 13 του ν. 1814/1984 και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

Τούτο δε διότι, όπως σαφώς προκύπτει από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. επισκόπηση του δικογράφου της ενδίκου προσφυγής, το αντικείμενο αυτής δεν ταυτίζεται με τις προηγηθείσες βλαπτικές για τα συμφέροντα της αναιρεσειούσης πράξεις της αναιρεσιβλήτου και συγκεκριμένα με τις περιεχόμενες, στις εγκριτικές των Πρωτοκόλλων Προσωρινής Παραλαβής αποφάσεις της Προϊσταμένης Αρχής, παρατηρήσεις της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής περί ελαττωμάτων του παραδοθέντος έργου, καθόσον αφορά κυρίως την συνεπεία των ελαττωμάτων, επιβληθείσα το πρώτον και μονομερώς από την Προϊσταμένη Αρχή, με την περί εγκρίσεως του Πρωτοκόλλου Προσωρινής Παραλαβής υπ' αριθμ. 925/19-4-2008 απόφασή της, μείωση του συμφωνημένου εργολαβικού ανταλλάγματος, κατά τα αναφερόμενα σ' αυτή αναλυτικώς για κάθε ελάττωμα χρηματικά ποσά, ανερχόμενα συνολικώς σε 11.924.512 ευρώ.

Επομένως κατά το κεφάλαιό της αυτό η ως άνω απόφαση είναι εκτελεστή πράξη της Προϊσταμένης Αρχής που πλήττει αυτοτελώς τα συμφέροντα της αναιρεσειούσης, και ως τοιαύτη παραδεκτώς προσβάλλεται δια της ενδίκου προσφυγής, ενώπιον του αρμοδίου για την επίλυση της σχετικής διαφοράς δικαστηρίου, χωρίς να υπάρχει σχετική δέσμευση από τις προηγηθείσες βλαπτικές των συμφερόντων της αναιρεσειούσης πράξεις.

Και τούτο διότι η ύπαρξη των ελαττωμάτων αφ' εαυτής δεν καθορίζει και το ύψος της επιβλητέας μειώσεως του συμβατικού εργολαβικού ανταλλάγματος, το οποίο συναρτάται με το είδος και τη σοβαρότητα του ελαττώματος, τις επιπτώσεις του στο έργο και άλλα συναφή στοιχεία που αποτελούν αντικείμενο της προκειμένης προσφυγής και περί αυτών δεν υφίσταται, τουλάχιστον κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, προγενεστέρα σχετική απόφαση της αρμοδίας Προϊσταμένης Αρχής.

Κατά συνέπειαν ο αντίστοιχος πρώτος κύριος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. αναιρετική πλημμέλεια, λόγω παραβιάσεως των προειρημένων ουσιαστικών διατάξεων είναι βάσιμος. Περαιτέρω στην ένδικη προσφυγή, εκτός από το κύριο αίτημα της να αναγνωρισθεί η έλλειψη νομιμότητος της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 925/19-4-2006 αποφάσεως της Προϊσταμένης Αρχής γενικώς και ειδικότερα ως προς την μείωση του εργολαβικού ανταλλάγματος , περιέχονται και δύο ακόμη αιτήσεις της αναιρεσειούσης και ειδικότερα:

α) να αναγνωρισθεί ότι το από 31-10-2001 Πρωτόκολλο Προσωρινής Παραλαβής του τμήματος του έργου Γραμμή 2 -Σύνταγμα - Δάφνη - Φάση

ΙΙ έχει εγκριθεί αυτοδικαίως, κατ' άρθρο 63 του π.δ. 609/1985, από 25-4-2002, μετά την άπρακτη παρέλευση της ευλόγου προθεσμίας (τριών μηνών) από την υποβολή του στην Προϊσταμένη Αρχή και η εκ των υστέρων έγκριση με την προσβαλλομένη ως άνω απόφαση του εν λόγω Πρωτοκόλλου έχει τυπικό μόνο χαρακτήρα, επιβεβαιωτικό της ήδη δια της παρελεύσεως της ως είρηται προθεσμίας γενομένης εγκρίσεως του ιδίου Πρωτοκόλλου και β) να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της αναιρεσιβλήτου να καταβάλλει στην αναιρεσείουσα το χρηματικό ποσό των 1.110.325 ευρώ, για πρόσθετες δαπάνες στις οποίες αυτή υπεβλήθη για την λήψη μέτρων βελτιώσεως του θορύβου των συρμών, κατά τα ειδικότερα στην προσφυγή εκτιθέμενα.

Τις ανωτέρω αυτοτελείς αιτήσεως περί παροχής εννόμου προστασίας το Εφετείο, όπως σαφώς προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, τις άφησε αδίκαστες, αφού τόσο στο σκεπτικό, όσο και στο διατακτικό της εν λόγω αποφάσεως δεν διέλαβε οποιαδήποτε σχετική σκέψη και διάταξη. Επομένως το Εφετείο, με την παράλειψή του αυτή υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 9 του Κ.Πολ.Δ., όπως βασίμως υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον δεύτερο και τελευταίο κύριο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως.

Τέλος, το Εφετείο, απορρίπτοντας ως απαράδεκτη την ένδικη προσφυγή, κατά παραδοχήν της σχετικής ενστάσεως της αναιρεσιβλήτου, διέλαβε στην απόφασή του ως αιτιολογία το ότι η προσβαλλομένη δια της προσφυγής πράξη της αναιρεσιβλήτου "ως προς τα εξεταζόμενα θέματα είναι επιβεβαιωτική μη εκτελεστήπράξη μεταγενέστερη άλλων προηγηθεισών και βλαπτικών, για τα ίδια ένδικα συμφέροντα της προσφεύγουσας, πράξεων κατά των οποίων η προσφεύγουσα, όπως και κρίθηκε με τις 5288/15.9.2008 (που δίκασε επί της από 28.11.2002 - ΒΑΒ 1326/2002) και 5988/3-10-200 (που δίκασε επί της από 26.4.2002 - ΒΑΒ 424/2002 απόφασης του δικαστηρίου αυτού, δεν άσκησε νομότυπα και εμπρόθεσμα την επιβαλλόμενη ενδικοφανή προδικασία και προσφυγή".

Η αιτιολογία όμως αυτή του Εφετείου δεν είναι σαφής και επαρκής, διότι δεν παρέχει την δυνατότητα ελέγχου της συνδρομής των προϋποθέσεων περί απαραδέκτου, σύμφωνα με τις προδιαληφθείσες ουσιαστικές διατάξεις, της ενδίκου προσφυγής. Τούτο δε διότι δεν προσδιορίζονται ειδικότερα ως προς την ταυτότητα και το περιεχόμενό τους οι αναφερόμενες ως εκτελεστές προηγούμενες βλαπτικές πράξεις, για να κριθεί αν υπάρχει και σε ποία έκταση ταύτιση αυτών ως προς τα εξεταζόμενα θέματα με την επίδικη πράξη, και αν η τελευταία είναι πράγματι ή όχι επιβεβαιωτική των προηγηθεισών τοιούτων.

Επομένως, το Εφετείο υπέπεσε στην εκ της διατάξεως του άρθρου 559 αριθμ. 19 Κ.Πολ.Δ. αναιρετική πλημμέλεια, όπως βασίμως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα με τον μοναδικό πρόσθετο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, όπως διαμορφώθηκε και με τον παραδεκτώς ασκηθέντα μοναδικό πρόσθετο λόγο της, και να αναιρεθεί η υπ' αριθμ. 1877/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές κατά την παράγραφο 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως ισχύει, και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη ως ηττωμένη (άρθρα 176 , 183 και 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.), στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσειούσης, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ` αριθ. υπ' αριθμ. 1877/2009 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρουμένη απόφαση. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα την 8η Ιουλίου 2013.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημοσία συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 26η Αυγούστου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ