1696/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1696 / 2017 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1696/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Θωμά Γκατζογιάννη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 8 Μαΐου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "... Α.Ε." (πρώην "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ"), που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Μαχά και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Κοινοπραξίας με την επωνυμία "..." που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Εταιρείας με την επωνυμία "... ΕΤΑΙΡΕΙΑ" που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα, ως μέλους της Κοινοπραξίας με την επωνυμία "...", 3) Μ. Μ. του Α.-Ε., κατοίκου ..., ως μέλους της Κοινοπραξίας με την επωνυμία "...", οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χρήστο Στεφάνου με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και δεν κατέθεσαν προτάσεις, 4) Εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 5) Ι. Τ. του Β., κατοίκου ... ατομικά και ως νομίμου εκπροσώπου και διαχειριστή της υπό στοιχείο 4 αναιρεσίβλητης εταιρείας, οι οποίοι δεν εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19/11/2012 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς.

Εκδόθηκε η 252/2015 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26/10/2015 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Πέππας ανέγνωσε την από 13/10/2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1, 2 και 3 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ή εμφανιστεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικος του, τότε ερευνάται, αν ο απολειπόμενος ή ο μη παριστάμενος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε ή επιδόθηκε αλλά όχι νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήση. Κατά δε τη γενική διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 2 και 3 ΚΠολΔ που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, κατά το άρθρο 575 ΚΠολΔ, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της συζήτησης και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά την μετ’ αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση, ή είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και μη εναντίωσή του καλύφθηκε η μη νόμιμη κλήτευση του κατά την αρχική δικάσιμο.

Αντιθέτως, αν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί και δεν παραστάθηκε, ή δεν παραστάθηκε νομίμως, όπως συμβαίνει και όταν ο δικηγόρος που εκπροσώπησε αυτόν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε πληρεξουσιότητα, η από το πινάκιο αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής για τη νέα μετ’ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση για τη νέα δικάσιμο.

Κατά δε το άρθρο 135 παρ. 1 ΚΠολΔ, αν είναι άγνωστος ο τόπος ή η ακριβής διεύθυνση διαμονής εκείνου προς τον οποίο πρέπει να γίνει η επίδοση, εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 134 και συγχρόνως δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες, από τις οποίες η μία πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα και η άλλη στην έδρα του δικαστηρίου, διαφορετικά και η άλλη πρέπει να εκδίδεται στην Αθήνα, ύστερα από υπόδειξη του εισαγγελέα στον οποίο γίνεται η επίδοση, περίληψη του δικογράφου που κοινοποιήθηκε.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις 6043 και ...4-7-2016 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Ι. Π., για τους 4η και 5ο άγνωστης διαμονής αναιρεσιβλήτους (βλ. τις από 4/7/2016 αντίστοιχες βεβαιώσεις του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Ι. Π.), η επίδοση αντιγράφου της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την οικεία πράξη ορισμού δικασίμου για την δικάσιμο της 24-10-2016 και κλήση προς εμφάνιση κατ’ αυτήν έγινε εμπροθέσμως και παραδεκτώς, στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.

Αυτός υπέδειξε να δημοσιευθεί περίληψη του δικογράφου, που του κοινοποιήθηκε, στις εφημερίδες "...". Η αναιρεσείουσα επιμελήθηκε για τη δημοσίευση περιλήψεως των ως άνω δικογράφων στις παραπάνω εφημερίδες, στα φύλλα της 22ας και 20ης Ιουλίου 2016, αντιστοίχως, δηλαδή πριν από ενενήντα (90) ημέρες από την αρχικώς ορισθείσα συζήτηση της αναιρέσεως.

Επομένως, εφόσον οι παραπάνω αναιρεσίβλητοι δεν παραστάθηκαν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του οικείου πινακίου κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας νόμιμη μετ’ αναβολή δικάσιμο, νομίμως έγινε η συζήτηση αυτής παρά την απουσία τους, αφού η εγγραφή στο πινάκιο επέχει θέση κλητεύσεως και δεν ήταν απαραίτητη η εκ νέου κλήτευσή τους (άρθρο 226 παρ. 4 ΚΠολΔ).

Με το άρθρο 60 (ακαταλληλότητα υλικών-ελαττώματα-παράλειψη συντήρησης) του ν. 3669/2008 (κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων) ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: 1... 2... 3. Αν κατά τη διάρκεια κατασκευής των έργων μέχρι την οριστική παραλαβή οποιαδήποτε εργασία παρουσιάσει ελαττώματα που δεν αποκαθίστανται από τον ανάδοχο, κοινοποιείται σε αυτόν ειδική διαταγή της διευθύνουσας υπηρεσίας.

Με την ειδική διαταγή προσδιορίζονται τα ελαττώματα, καθορίζεται αν είναι ουσιώδη, επουσιώδη ή και επικίνδυνα και τάσσεται εύλογη προθεσμία για την αποκατάστασή τους ... 4. Η ένσταση του αναδόχου στην περίπτωση της ειδικής διαταγής που προβλέπει η προηγούμενη παράγραφος ασκείται σε ανατρεπτική προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κοινοποίησή της ... 5.... 6.

Η προϊσταμένη αρχή αποφαίνεται οριστικά επί της ενστάσεως και για να εκδώσει την απόφασή της μπορεί να διατάξει τη διενέργεια αυτοψίας ή οποιασδήποτε άλλης έρευνας, αν το κρίνει απαραίτητο. Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να συμμορφωθεί προς την απόφαση αυτή. Αν τελικά ύστερα από αίτηση θεραπείας ή δικαστικά δικαιωθεί ο ανάδοχος στις απόψεις του, έχει το δικαίωμα να πληρωθεί με τους συμβατικούς όρους και τιμές για τις πρόσθετες εργασίες.... 7.

Σε περίπτωση που ο ανάδοχος δεν αποκαταστήσει τις πλημμέλειες μέσα στην προθεσμία που τάσσεται σε αυτόν με την ειδική διαταγή ή αν ασκηθεί εμπρόθεσμη ένσταση, μέσα στην ίδια προθεσμία από την κοινοποίηση της απόφασης επί της ενστάσεως, τότε οι εργασίες αποκατάστασης της πλημμέλειας μπορεί να εκτελεσθούν με μέριμνα της διευθύνουσας υπηρεσίας με οποιονδήποτε τρόπο σε βάρος και για λογαριασμό του αναδόχου με την επιφύλαξη των δικαιωμάτων του κυρίου του έργου ως προς την εφαρμογή των λοιπών κυρώσεων κατά του αναδόχου".

Στο δε άρθρο 61 (έκπτωση αναδόχου) του ίδιου νόμου ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: "1. Αν ο ανάδοχος δεν εκπληρώνει τις συμβατικές του υποχρεώσεις ή δεν συμμορφώνεται με τις γραπτές εντολές της υπηρεσίας, που είναι σύμφωνες με τη σύμβαση ή το νόμο, κηρύσσεται έκπτωτος από την εργολαβία. 2. Η διαδικασία έκπτωσης κινείται υποχρεωτικά κατά του αναδόχου, αν συντρέχει μία από τις παρακάτω περιπτώσεις:

α)... β) ... γ)... δ) Οι εργασίες του είναι κατά σύστημα κακότεχνες ή τα υλικά που χρησιμοποιεί δεν ανταποκρίνονται στις προδιαγραφές. Για να κηρυχθεί ο ανάδοχος έκπτωτος για το λόγο αυτόν πρέπει να έχει προηγηθεί, τουλάχιστον μία φορά, η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 60 του παρόντος για την αποκατάσταση των κακοτεχνιών του έργου και να έχει απορριφθεί, στο πλαίσιο της εφαρμογής των διατάξεων αυτών, η ένσταση του αναδόχου.

ε)... στ) ... 3.... 4. Αν υφίσταται λόγος έκπτωσης, κοινοποιείται στον ανάδοχο ειδική πρόσκληση της διευθύνουσας υπηρεσίας, η οποία αναφέρεται απαραίτητα στις διατάξεις του άρθρου αυτού και περιλαμβάνει συγκεκριμένη περιγραφή ενεργειών ή εργασιών που πρέπει να εκτελέσει ο ανάδοχος μέσα στην τασσόμενη προθεσμία.

Η τασσόμενη προθεσμία πρέπει να είναι εύλογη, δηλαδή ανάλογη του χρόνου που απαιτείται κατά την κοινή αντίληψη για την εκτέλεση των εργασιών ή των ενεργειών. Δεν μπορεί πάντως να είναι μικρότερη από δέκα (10) ημέρες, ούτε και μεγαλύτερη από τριάντα (30) ημέρες.... 5.... 6. Αν η προθεσμία που τέθηκε με την ειδική πρόσκληση παρήλθε χωρίς ο ανάδοχος να συμμορφωθεί με το περιεχόμενό της, κηρύσσεται έκπτωτος αμέσως και πάντως πριν από την παρέλευση δεκαπέντε (15) ημερών από την πάροδο της προθεσμίας, με απόφαση του προϊσταμένου της διευθύνουσας υπηρεσίας.

Στην απόφαση προσδιορίζονται οι εργασίες και ενέργειες που τυχόν εκτέλεσε ο ανάδοχος, σε συμμόρφωση προς την ειδική πρόσκληση και αιτιολογείται η έκπτωση, με αναφορά στις εργασίες που δεν εκτέλεσε και ενέργειες που δεν συμμορφώθηκε. 7. Αν κατά της απόφασης έκπτωσης δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ένσταση ή αν απορριφθεί η ένσταση από την αρμόδια προς τούτο προϊσταμένη αρχή, η έκπτωση καθίσταται οριστική.

Αν ασκηθεί εμπρόθεσμα ένσταση, αναστέλλονται οι συνέπειες της έκπτωσης μέχρι αυτή να οριστικοποιηθεί και ο ανάδοχος υποχρεούται να συνεχίσει τις εργασίες της εργολαβίας....8. Αν μετά την κήρυξη της έκπτωσης και πριν από την οριστικοποίησή της ο ανάδοχος εξακολουθεί να παραμελεί τις υποχρεώσεις του, η διευθύνουσα υπηρεσία μπορεί να επέμβει για την αποτροπή ενδεχόμενων κινδύνων για το έργο και εκτελεί τις απαιτούμενες προς τούτο εργασίες σε βάρος και για λογαριασμό του αναδόχου... 9.

Αν η έκπτωση καταστεί οριστική, ο ανάδοχος αποξενώνεται και αποβάλλεται αμέσως από το έργο και η εργολαβία εκκαθαρίζεται το συντομότερο δυνατό... 10. Κατά του οριστικά έκπτωτου αναδόχου επέρχονται αθροιστικά οι εξής συνέπειες, τις οποίες υποχρεούται να υλοποιήσει η διευθύνουσα υπηρεσία εντός μηνός από την οριστικοποίηση της έκπτωσης:

α) Καθίσταται άμεσα απαιτητό το αναπόσβεστο μέρος της προκαταβολής προσαυξημένο με τους νόμιμους τόκους και εισπράττεται από τον κύριο του έργου με κατάπτωση ανάλογου ποσού της αντίστοιχης εγγύησης. β) Καταπίπτει υπέρ του κυρίου του έργου, ως ειδική ποινική ρήτρα, το σύνολο των εγγυήσεων για την καλή εκτέλεση του έργου, όπως ορίζονται στο άρθρο 35 του παρόντος.

γ) Καταπίπτει το σύνολο των ποινικών ρητρών που προβλέπονται για την υπέρβαση της συνολικής προθεσμίας περαίωσης του έργου και για τις τμηματικές προθεσμίες. Οι ποινικές ρήτρες περιλαμβάνονται στον εκκαθαριστικό λογαριασμό της έκπτωτης εργολαβίας...". Από των συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται: 1) ότι η έκπτωση του αναδόχου από την εργολαβία, κηρυσσόμενη με απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας, μπορεί να χωρήσει λόγω μη προσήκουσας εκπληρώσεως εκ μέρους του αναδόχου των απορρεουσών από τη σύμβαση υποχρεώσεών του ή μη συμμορφώσεως αυτού προς τις σύμφωνες με τους όρους της συμβάσεως έγγραφες εντολές της Διευθύνουσας Υπηρεσίας.

Πριν την έκδοση, εξάλλου, της περί εκπτώσεως αποφάσεως του αναδόχου και για το έγκυρο αυτής, απαιτείται η κοινοποίηση προς τον ανάδοχο ειδικής προσκλήσεως του Προϊσταμένου της διευθύνουσας Υπηρεσίας, η οποία απαραιτήτως περιλαμβάνει μεταξύ άλλων, τόσο τις αξιούμενες προς εκτέλεση εργασίες όσο και την εύλογη προθεσμία για την εκτέλεση αυτών, η οποία δεν δύναται, κατ’ αρχάς, να είναι μικρότερη των 10 ημερών.

Ακολούθως, εκδίδεται η απόφαση περί της εκπτώσεως, μόνο εάν ο ανάδοχος, μέχρι της εκπνοής της ταχθείσας με την ειδική πρόσκληση προθεσμίας, η οποία, κατά τα εκτεθέντα πρέπει να είναι εύλογος, δεν συμμορφώθηκε προς τα αξιούμενα με την ειδική πρόσκληση και εφόσον η μη συμμόρφωση αυτή οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του αναδόχου (ΣτΕ 1843/2010) και 2) ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 60 του ν. 3669/2008 Ειδική Διαταγή, με την οποία προσδιορίζονται τα ελαττώματα του έργου και τάσσεται προς τον ανάδοχο εύλογη προθεσμία για την αποκατάστασή τους, και η προβλεπόμενη στο άρθρο 61 του ίδιου νόμου Ειδική Πρόσκληση, η οποία προηγείται της κήρυξης του αναδόχου, ως εκπτώτου της εργολαβίας, αποτελούν αυτοτελείς ενέργειες της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, οι οποίες έχουν διαφορετικές η κάθε μία συνέπειες (πρβλ.

ΣτΕ 2604/2014). Εξάλλου, ο προβλεπόμενος από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση εγγράφου συνίσταται στο διαγνωστικό λάθος της απόδοσης από το δικαστήριο της ουσίας σε αποδεικτικό, με την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ έγγραφο, περιεχομένου καταδήλως διαφορετικού από το αληθινό, εξαιτίας του οποίου καταλήγει σε πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα.

Δεν περιλαμβάνει όμως και την περίπτωση που το δικαστήριο, από την εκτίμηση και αξιολόγηση του αληθινού περιεχομένου του εγγράφου, έστω και εσφαλμένα, καταλήγει σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεώρησε, ως ορθό ο αναιρεσείων, γιατί τότε πρόκειται για αιτίαση σχετική με την εκτίμηση πραγμάτων, η οποία δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο.

Πρέπει δε την παραπάνω επιζήμια κρίση του για τον αναιρεσείοντα να σχημάτισε το δικαστήριο αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από το έγγραφο που φέρεται ως παραμορφωμένο, προϋπόθεση, η οποία δεν συντρέχει, όταν το εν λόγω έγγραφο εκτιμήθηκε μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρεται η σημασία του σε σχέση με το πόρισμα για την αλήθεια ή αναλήθεια του γεγονότος που αποδείχθηκε, γιατί στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν είναι δυνατή η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας του.

Στην ένδικη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε τα ακόλουθα: "Κατόπιν μειοδοτικού διαγωνισμού, που προκήρυξε η ενάγουσα ανώνυμη εταιρία (με το διακριτικό τίτλο "... ΑΕ), η πρώτη εναγομένη κοινοπραξία (μέλη της οποίας είναι οι δεύτερη και τρίτος των εναγομένων) αναδείχθηκε ανάδοχος και υπογράφηκε η από 3-7-2006 εργολαβική σύμβαση δυνάμει της οποίας η ως άνω κοινοπραξία ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "Διαμόρφωση υφισταμένων κατασκευών της Κεντρικής Πύλης και προσθήκη ηλεκτρονικού εξοπλισμού" αντί συνολικού τιμήματος 610.801,38 Ευρώ.

Τη διαχείριση και επίβλεψη του παραπάνω έργου είχε αναθέσει η ενάγουσα, δυνάμει της από 11-7-2006 σύμβασης εργασιών διοίκησης επίβλεψης έργων και αντί αμοιβής 15.000 Ευρώ στην τέταρτη εναγομένη ετερόρρυθμη εταιρία, η οποία με το υπ’ αριθ. πρωτ. 589/23-2-2007 έγγραφό της βεβαίωσε ότι το έργο εκτελέστηκε ορθά και σύμφωνα με τους συμβατικούς όρους.

Με την υπ’ αριθ. ...4-2011 απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνσεως Υπηρεσίας της ενάγουσας κηρύχθηκε έκπτωτη η πρώτη εναγομένη κοινοπραξία (ανάδοχος του αναφερόμενου έργου) από την επίδικη εργολαβική σύμβαση, χωρίς όμως προηγουμένως η ενάγουσα να κοινοποιήσει στην εν λόγω κοινοπραξία την προβλεπόμενη ειδική πρόσκληση του άρθρου 61 του ν. 3669/2008.

Η απόφαση αυτή περί εκπτώσεως πουθενά δεν προκύπτει ότι κοινοποιήθηκε στην πρώτη εναγομένη: Η επικαλούμενη, από την ενάγουσα επίδοση της ως άνω απόφασης στις 8-4-2011 (ημερομηνία άλλωστε που είναι προγενέστερη της εκδοθείσας απόφασης έκπτωσης), δεν προκύπτει ότι έλαβε χώρα. Έτσι η εν λόγω απόφαση έκπτωσης, για την οποία δεν ασκήθηκε ένσταση και δεν έχει καταστεί οριστική (ούτε άλλωστε η ενάγουσα επικαλείται κάτι τέτοιο), είναι άκυρη, αφού δεν είχε προηγουμένως κοινοποιηθεί η ειδική πρόσκληση, όπως βάσιμα υποστηρίζουν η κοινοπραξία (1η εναγομένη) και τα μέλη αυτής (2η και 3ος των εναγομένων).

Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση η απόφαση αυτή περί εκπτώσεως, στην οποία εδράζεται η κρινόμενη αγωγή (με την οποία ζητείται αποζημίωση για θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος), δεν επάγεται έννομες συνέπειες και αυτό ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η ασκηθείσα αυτή έκπτωση, που αποτελεί μορφή υπαναχωρήσεως (ΑΚ 399), δεν παρέχει στην ενάγουσα δικαίωμα αποζημιώσεως, δεδομένου ότι επί απαγγελίας εκπτώσεως επέρχονται αθροιστικά οι συνέπιες που προβλέπονται αθροιστικά στο άρθρο 76 αρ. 10 του ν. 3669/2008. Έτσι, η κύρια βάση της αγωγής που θεμελιώνεται στη σύμβαση έργου είναι απορριπτέα για τους παραπάνω λόγους...".

Με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η πλημμέλεια από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο παραμόρφωσε, κατά την εκτίμηση των προσκομισθέντων εγγράφων, το περιεχόμενο της επιδοθείσας στην αναιρεσίβλητη κοινοπραξία 2490/27.9.2010 διαταγής του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας της αναιρεσείουσας, για την εκτέλεση εργασιών στο επίμαχο έργο, με την οποία της έταξε προθεσμία 35 ημερών για να προβεί σε συγκεκριμένες ενέργειες αποκατάστασης πλημμελειών και πραγματικών ελαττωμάτων του έργου και η οποία διαταγή αποτελεί ειδική πρόσκληση, διότι, κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, έχει όλα τα χαρακτηριστικά αυτής.

Όμως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης, το δικαστήριο την επιζήμια κρίση του για την αναιρεσείουσα την σχημάτισε από τη συνεκτίμηση των προσκομισθέντων με επίκληση εγγράφων, χωρίς να εξαίρει τη σημασία του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου, σε σχέση με το πόρισμα για την αλήθεια ή αναλήθεια των κρίσιμων γεγονότων της ένδικης υπόθεσης, ώστε ο προκείμενος λόγος, προεχόντως, απαραδέκτως προβάλλεται.

Ανεξαρτήτως τούτου, η κατά το άρθρο 60 παρ. 3 του ν. 3669/2008 ειδική διαταγή, το χαρακτήρα της οποίας φέρει το επικαλούμενο από την αναιρεσείουσα έγγραφο, όπως προκύπτει από το εκτιθέμενο στην αίτηση αναιρέσεως, αλλά και επισκοπούμενο περιεχόμενό του, στο οποίο μάλιστα δεν γίνεται αναφορά στις διατάξεις του άρθρου 61 του ν. 3669/2008, όπως απαιτείται για την ειδική πρόσκληση και χαρακτηρίζεται, ως "διαταγή" στο ίδιο το έγγραφο, δεν ταυτίζεται με την ειδική πρόσκληση, ούτε την υποκαθιστά, επιφέροντας διαφορετικές συνέπειες από εκείνη, για να κηρυχθεί δε ο ανάδοχος έκπτωτος, απαιτείται να προηγηθεί αυτής τουλάχιστον μία φορά, κατά τα ανωτέρω εκτιθέμενα.

Ακόμα δε και υπό την υιοθετούμενη από την αναιρεσείουσα εκδοχή ότι το επίμαχο έγγραφο φέρει το χαρακτήρα της ειδικής πρόσκλησης του άρθρου 61 ν. 3669/2008 και πάλι οι σχετικές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας αλυσιτελώς προβάλλονται. Τούτο, διότι, προκείμενης εκπτώσεως για κακοτεχνίες του έργου, δεν συνδυάζονται με την επίκληση (ούτε διαλαμβάνονται σχετικές παραδοχές στην αναιρεσιβαλλομένη) ότι προηγήθηκε, τουλάχιστον μία φορά, η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 60 του παραπάνω νόμου, ήτοι η κοινοποίηση στην ανάδοχο ειδικής διαταγής της διευθύνουσας υπηρεσίας, για την αποκατάσταση των κακοτεχνιών και απόρριψη, στο πλαίσιο της εφαρμογής των διατάξεων αυτών, της ένστασης του αναδόχου, λαμβανομένου υπόψη ότι το ίδιο έγγραφο δεν μπορεί να αποτελεί ειδική διαταγή του άρθρου 60 και συγχρόνως ειδική πρόσκληση του άρθρου 61, της οποίας (ειδικής πρόσκλησης) η ειδική διαταγή συνιστά προϋπόθεση στην περίπτωση του άρθρου 61 παρ. 2, εδ.

δ’ ν. 3669/2008. Περαιτέρω, το Εφετείο, εφόσον δέχτηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, ότι δεν έλαβε χώρα, πριν την κήρυξη εκπτώτου του αναδόχου, κοινοποίηση σ’ αυτόν της ειδικής πρόσκλησης του άρθρου 61 του ν. 3669/2008 και εντεύθεν η απόφαση περί εκπτώσεως δεν επαγόταν έννομες συνέπειες, δεν παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη εφαρμογή, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 61 παρ. 6 του ν. 3669/2008.

Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα, ισχυριζόμενη τα αντίθετα, μέμφεται την αναιρεσιβαλλομένη για την πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Κατ’ ακολουθίαν, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως πρέπει ν’ απορριφθεί, στο σύνολό της και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των παρισταμένων αναιρεσιβλήτων σε βάρος της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), κατά τ’ αναφερόμενα στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος, για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 26/10/2015 αίτηση της εταιρείας με την επωνυμία "...", για αναίρεση της 252/2015 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Αιγαίου Πειραιώς.

Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα των παρισταμένων αναιρεσιβλήτων, τα οποία προσδιορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος, για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναιρέσεως, παραβόλου.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Ιουλίου 2017.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

& νυν Πρόεδρος Αρείου Πάγου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 11 Οκτωβρίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ