1681/2012 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1681 / 2012 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1681/2012

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Πατινίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Δημήτριο Μουστάκα, Νικόλαο Τρούσα και Ασπασία Καρέλλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2012, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ε. Π. του Χ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Κωνσταντίνου Ρήγου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "Σ. Σ. Α.Ε.Τ.Ε.", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18/7/2003 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1105/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 4427/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 18/2/2011 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Αθηναίος ανέγνωσε την από 1/2/2012 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του παρόντος δικαστηρίου Χριστόφορου Κοσμίδη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η από 18-2-20110 αίτηση του Ε. Π. κατά της Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "Σ. Σ. Α.Ε.Τ.Ε.", περί αναιρέσεως της 4427/2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 575 εδ.α' ΚΠολΔ, με αίτηση του εισαγγελέα, του εισηγητή ή κάποιου από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως το δικαστήριο μπορεί να αναβάλει τη συζήτηση της υποθέσεως μία μόνο φορά σε μεταγενέστερη δικάσιμο, που ορίζεται αμέσως με επισημείωση στο πινάκιο, κατά δε το εδ.γ' του ίδιου άρθρου νέα αναβολή μπορεί να διαταχθεί μόνο με αίτηση του εισηγητή.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ.4 εδ.β' και γ' ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατ' άρθρο 575 εδαφ. β' του ίδιου Κώδικα αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως, μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση του διαδίκου.

Προϋπόθεση, όμως, της εγκυρότητας της κλήτευσης αυτής συνεπεία της αναβολής της υπόθεσης και της εγγραφής αυτής στο πινάκιο είναι ότι ο απολιπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ή είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση είτε είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη αυτή παράσταση και τη μη εναντίωσή του καλύφθηκε η ακυρότητα της κλήτευσής του κατά την αρχική δικάσιμο.

Τέλος, από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1-3 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο διάδικος που απουσιάζει η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι.

Αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, ερευνάται αν ο διάδικος που δεν εμφανίσθηκε ή αν εμφανίσθηκε δεν έλαβε μέρος στη συζήτηση με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση. Στην περίπτωση που δεν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα η συζήτηση κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήτευση, ενώ στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Στη προκειμένη περίπτωση εισάγεται προς συζήτηση η από 17-2-2011 αίτηση για αναίρεση της υπ'αριθμ. 4427/2008 οριστικής αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, η εκδίκαση της οποίας αρχικά ορίσθηκε για τις 14-2-2012, οπότε η συζήτηση της υποθέσεως αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που σημειώνεται παραπάνω στην παρούσα απόφαση (25-9-2012) με σχετική εγγραφή της στο πινάκιο για τη δικάσιμο εκείνη. Όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου, κατά τη νέα προσδιορισθείσα μετά από την αναβολή δικάσιμο δεν εμφανίσθηκε η αναιρεσίβλητη, ούτε κατέθεσε την από το άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ δήλωση μη παραστάσεως στο ακροατήριο, ενώ παραστάθηκε νομίμως ο αναιρεσείων. Εξάλλου, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας προκύπτει ότι η άνω αναιρεσίβλητη, κατά την αρχική δικάσιμο της 14-2-2012, κατά την οποία δόθηκε η αναβολή, όσο και κατά την μετ' αναβολή παρούσα δικάσιμο κλητεύθηκε να παραστεί στο ακροατήριο με τις υπ'αριθ. 10041/27- 7-2011 και 10542/15-3-2012 εκθέσεις επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών, ..., αντιστοίχως.

Συνεπώς, εφόσον η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε ούτε παραστάθηκε με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο κατά την ανωτέρω δικάσιμο που σημειώνεται στην αρχή της απόφασης αυτής, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως παρά την απουσία της.

Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 300 ΚΠολΔ, η απόφαση εκδίδεται μόνο από το δικαστή που έλαβε μέρος στη σύνθεση του δικαστηρίου κατά τη συζήτηση, ύστερα από την οποία εκδίδεται και, στα πολυμελή δικαστήρια, ύστερα από διάσκεψη και ψηφοφορία όλων των δικαστών που έλαβαν μέρος στη συζήτηση. Περαιτέρω, σύμφωνα με τα άρθρα 305 αρ.1 και 312 ΚΠολΔ, το πρωτότυπο της απόφασης πρέπει να αναφέρει, πέραν των λοιπών κατά νόμο στοιχείων και, μάλιστα, του τόπου και του χρόνου στον οποίο έγινε η συζήτηση της υπόθεσης, η διάσκεψη και η δημοσίευση της απόφασης, τη σύνθεση του δικαστηρίου και, αν πρόκειται για πολυμελή δικαστήρια, το όνομα του εισηγητή δικαστή και τη γνώμη που έχει εκφέρει το δικαστήριο. Ως προς τα στοιχεία αυτά, με την αναφορά τους στην απόφαση, δημιουργείται πλήρης απόδειξη, η οποία μπορεί να ανατραπεί με το πρακτικό της συζήτησης ή με την προσβολή της απόφασης ως πλαστής. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ.2 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, δεν είχε τη νόμιμη σύνθεση ή αν στη σύνθεσή του έλαβε μέρος δικαστής του οποίου είχε γίνει δεκτή η εξαίρεση ή κατά του οποίου είχε ασκηθεί αγωγή κακοδικίας, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ.14 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο.

Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται η αιτίαση ότι η υπόθεση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, είχε συζητηθεί για πρώτη φορά ενώπιον του Εφετείου Αθηνών κατά τη δικάσιμο της 27-7-2007, μετά την οποία είχε ορισθεί ως εισηγητής η εφέτης Δήμητρα Παυλόγιαννη. Ότι, μετά την πάροδο οκταμήνου από τη συζήτηση της υπόθεσης, δεν είχε εκδοθεί ακόμα απόφαση και για το λόγο αυτό, με τις 616/2007 και 528/2007 πράξεις του Προέδρου του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Αθηνών διατάχθηκε η αφαίρεση της σχετικής δικογραφίας από τον ορισθέντα εισηγητή και η ανασυζήτηση αυτής.

Ότι η νέα συζήτηση προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο της 19-2-2008,για την οποία ο αναιρεσείων είχε κλητευθεί οίκοθεν, πλην όμως, νέα συζήτηση δεν έγινε, διότι την ίδια ημέρα δημοσιεύθηκε η προσβαλλομένη απόφαση. Ότι στην απόφαση αυτή ως εισηγητής αναφέρεται η ως άνω εφέτης, η οποία, όμως, μετά την αφαίρεση της δικογραφίας από αυτήν, είχε παύσει να έχει την εν λόγω ιδιότητα και να διατηρεί τη διαδικαστική δυνατότητα έκδοσης απόφασης επί της επίδικης υπόθεσης.

Υπό την επίκληση των περιστατικών αυτών, προβάλλονται ως αναιρετικοί λόγοι αφενός το ότι η προσβαλλομένη απόφαση εκδόθηκε από δικαστήριο, το οποίο δεν είχε νόμιμη σύνθεση και αφετέρου το ότι κατά την έκδοσή της το δικαστήριο της ουσίας παρέλειψε να κηρύξει το απαράδεκτο της συμμετοχής της ανωτέρω εφέτη στη σύνθεσή του.

Πλην όμως, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, η οποία δεν πλήττεται ως πλαστή, ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε αυτή (προσβαλλομένη απόφαση) στη σύνθεση του οποίου μετείχε ως εισηγητής η προλεχθείσα εφέτης, έλαβε χώρα ανασυζήτηση της υπόθεσης κατά την δικάσιμο της 19-2-2008, ότι σ' αυτή συμμετείχαν νομίμως αμφότερα τα διάδικα μέρη, ότι μετά τη συζήτηση έγινε διάσκεψη την 10-4-2008 και ότι τελικώς, η απόφαση δημοσιεύθηκε την 24-7-2008.Το γεγονός δε της προηγηθείσας αφαίρεσης της δικογραφίας από την ως άνω εφέτη ουδόλως δημιουργούσε κώλυμα ως προς την εκ νέου συμμετοχή της στη νέα συζήτηση της υπόθεσης, δεδομένου ότι η αφαίρεση έγινε εξαιτίας της προηγηθείσας καθυστέρησης στην έκδοση απόφασης και όχι για κάποια αιτία εξαίρεσης ή αποχής της συγκεκριμένης δικαστή από την εκδίκασή της.

Επομένως ο λόγος αυτός της αναίρεσης και κατά τα δύο μέρη του, με τα οποία προσάπτονται στην προσβαλλομένη απόφαση οι πλημμέλειες των αριθμών 2 και 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 648 και 652 Α.Κ., και 6 του ν.765/1943, που κυρώθηκε με την 324/1946 Π.Υ.Σ. και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 32 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει, όταν ο εργαζόμενος αμείβεται με μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής του και επί πλέον υποβάλλεται σε νομική εξάρτηση από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να ασκεί έλεγχο και εποπτεία ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής της εργασίας και να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο εντολές και οδηγίες για την προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής του.

Αν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές και ειδικότερα, αν ο παρέχων την εργασία δεν υποβάλλεται σε νομική εξάρτηση από τον εργοδότη, κατά την παραπάνω έννοια, τότε πρόκειται για σύμβαση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών. Ο χαρακτηρισμός μιας συμβάσεως ως εξαρτημένης εργασίας ή ανεξάρτητων υπηρεσιών ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο δεν δεσμεύεται από το χαρακτηρισμό, που τυχόν έχουν προσδώσει σ αυτή τα συμβαλλόμενα μέρη.

Περαιτέρω κατά το άρθρο 1 παρ.1 εδ.α' του νόμου 2639/1998 "ρύθμιση εργασιακών σχέσεων ...", η μεταξύ εργοδότη και απασχολούμενου συμφωνία για παροχή υπηρεσιών ή έργου, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ιδίως στις περιπτώσεις αμοιβής κατά μονάδα εργασίας (φασόν), τηλεργασίας κατ' οίκον, απασχόλησης, τεκμαίρεται ότι δεν υποκρύπτει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, εφόσον η συμφωνία αυτή καταρτίζεται εγγράφως και γνωστοποιείται μέσα σε δεκαπέντε ημέρες στην οικεία επιθεώρηση εργασίας.

Ενώ κατά τη παράγραφο 2 του αυτού άρθρου "Μέσα σε διάστημα εννέα(9)μηνών από την δημοσίευση του παρόντος νόμου, κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία επιθεώρηση εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση, αναφορικά με τις υφιστάμενες συμφωνίες μεταξύ αυτού και των απασχολούμενων για παροχή υπηρεσιών ή έργου, στην οποία θα αναγράφονται η χρονολογία κατάρτισης των συμφωνιών αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολουμένου.

Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής θεωρείται ότι η σχετική συμφωνία υποκρύπτει σύμβαση εξαρτημένης εργασίας". Με τις διατάξεις αυτές, όπως σαφώς προκύπτει από την διατύπωση και το περιεχόμενό τους, δεν επιχειρείται παρέμβαση του νομοθέτη στο ουσιαστικό μέρος των άνω συμβάσεων, έτσι ώστε αυτές να ερμηνεύονται αυθεντικά ως συμβάσεις έργου ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών στις περιπτώσεις της παραγράφου 1 ή ως συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας στην περίπτωση της παραγράφου 2, αλλά απλά τόσο με τον όρο "τεκμαίρεται" της πρώτης παραγράφου όσο και με τον ταυτόσημο όρο "θεωρείται" της δεύτερης παραγράφου, καθιερώνονται μαχητά τεκμήρια, υπέρ του ότι, στην μεν πρώτη περίπτωση δεν υποκρύπτεται στις μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου συμφωνίες σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, στην δε δεύτερη ότι πράγματι υποκρύπτεται τέτοια σύμβαση, και συνεπώς παρέχεται δυνατότητα ανταπόδειξης (άρθρο 338 παρ.2 του KΠολΔ).

Περαιτέρω, οι λόγοι των αριθμών 1εδ.α και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ιδρύονται, ο μεν πρώτος, αν το δικαστήριο της ουσίας προέβη σε εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών διαπιστώσεων του στο εννοιολογικό περιεχόμενο του εν λόγω κανόνα, ο δε δεύτερος, όταν στο αιτιολογικό της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας δεν περιέχονται καθόλου ή δεν περιγράφονται με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά εκείνα γεγονότα που είναι αναγκαία για να κριθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του εφαρμοσθέντος κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή αν έγινε ή όχι ορθός νομικός χαρακτηρισμός των κρισίμων πραγματικών γεγονότων, όχι όμως όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του συναχθέντος από αυτές και με σαφήνεια διατυπωμένου αποδεικτικού πορίσματος.

Η θεμελίωση του τελευταίου λόγου προϋποθέτει ελλείψεις σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όπως είναι οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που συνθέτουν την ιστορική βάση και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως. Δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογιών όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές μεν αλλά πλήρεις αιτιολογίες.

Στη προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, δέχθηκε ανελέγκτως τα εξής: "Η εναγομένη εταιρεία, η οποία κατόπιν συμβάσεως με την εταιρεία AMC στην Αλβανία είχε αναλάβει το έργο κατασκευής Σ/Β κινητής τηλεφωνίας της εταιρείας αυτής, με την από 12-3-2001 έγγραφη σύμβαση ανέθεσε στον ενάγοντα υπό την ιδιότητά του ως πολιτικού μηχανικού την επίβλεψη, παρακολούθηση και συντονισμό των εργασιών που απαιτούντο για την ανάπτυξη του δικτύου κινητής τηλεφωνίας της ως άνω εταιρείας.

Ειδικότερα, με την εν λόγω σύμβαση, η οποία φέρει τον τίτλο "Σύμβαση Ανεξαρτήτων Υπηρεσιών" και είχε αόριστη χρονική διάρκεια, ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει τις υπηρεσίες του στην Αλβανία, όμως συμφωνήθηκε ότι εξαιτίας της φύσεως και της ιδιομορφίας του αντικείμενου των εργασιών της εναγομένης ήταν δυνατόν να παρέχει τις υπηρεσίες του και στην Ελλάδα ή στα κεντρικά γραφεία της εναγομένης ή τα υποκαταστήματα και εργοτάξιά της, προσέτι δε να του ανατίθενται και άλλες συναφείς με την ειδικότητά του υπηρεσίες αντί συνολικής ετήσιας καθαρής αμοιβής 30.000.000 δραχμών καταβλητέων σε 12 ισόποσες μηνιαίες δόσεις, ήτοι εκάστης 2.500.000 δραχμών με την έκδοση σχετικής απόδειξης παροχής υπηρεσιών (Α.Π.Υ), επιβαρυνομένης με το κατά νόμο ποσοστό ΦΠΑ.

Επί του ως άνω ποσού η εναγομένη θα επεβαρύνετο με το φόρο Ελευθέρων Επαγγελμάτων εκ ποσοστού 20%. Περαιτέρω, συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων ότι πλέον της ως άνω αμοιβής η εναγομένη θα κάλυπτε τα έξοδα διατροφής του ενάγοντος μέχρι του ποσού των 340.000 δραχμών, το ενοίκιο διαμερίσματος και τα αεροπορικά εισιτήρια αυτού για τις μετακινήσεις που κρίνονταν απαραίτητες μεταξύ Ελλάδος και Αλβανίας με την προσκομιδή των αντιστοίχων τιμολογίων και αποδείξεων, ενώ θα του παρείχε τη χρήση αυτοκινήτου ιδιοκτησίας της.

Επιπροσθέτως, η εναγομένη ανέλαβε να καλύψει τα έξοδα ιδιωτικού ασφαλιστηρίου για επαγγελματικό κίνδυνο του ενάγοντος από την παροχή των υπηρεσιών του στην Αλβανία. Κατά την ίδια ημερομηνία (12-3-2001) καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων συμπληρωματική σύμβαση ομοίως με τον τίτλο "Σύμβαση Ανεξαρτήτων Υπηρεσιών", με την οποία συμφωνήθηκε ότι η εναγομένη θα κατέβαλε στον ενάγοντα ως κίνητρο για την επίτευξη στόχων, ποσό "1.000.000" δραχμών για κάθε ιστό κινητής τηλεφωνίας COSMOTE που θα ετοποθετείτο στο Αλβανικό έδαφος πάνω από τους τριάντα (30)ιστούς ετησίως.

Προκειμένου, να εκτελεσθούν οι εργασίες επεκτάσεως του δικτύου της κινητής τηλεφωνίας στην Αλβανία, ανατέθηκε στον ενάγοντα να συστήσει στην Αλβανία Εταιρεία, που ήταν νομικά επιβεβλημένη για την εκτέλεση των εργασιών κατασκευής σταθμών και εγκατάστασης-τοποθέτησης ιστών κινητής τηλεφωνίας και πράγματι συνεστήθη η εταιρεία KINITEL.

Ειδικότερα, με το .../16-3-2001 ειδικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης-Αικατερίνης Δεληγιάννη ο διευθύνων σύμβουλος της εναγομένης Σ. Σ. έδωσε πληρεξουσιότητα στον ενάγοντα όπως επ' ονόματι και για λογαριασμό του ως μοναδικού εταίρου και διαχειριστή της υπό ίδρυση μονοπρόσωπης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης "KINITEL Sh.pk" 1)να προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες για την ίδρυση, σύσταση και νόμιμη λειτουργία στην Αλβανία της ως άνω εταιρείας, με την προαναφερθείσα νομική μορφή και επωνυμία, με έδρα τα ..., διάρκεια πέντε (5) έτη, σκοπό τη μελέτη, κατασκευή και επίβλεψη δημοσίων και ιδιωτικών τεχνικών έργων, τοπογεωγραφικές εργασίες κατασκευές οιουδήποτε είδους για τον δημόσιο και ιδιωτικό τομέα, εμπορία και αντιπροσώπευση υλικών κατασκευής για τις κατασκευαστικές εργασίες μεταλλικές ηλεκτρομηχανολογικές εγκαταστάσεις ως και εργασίες και εγκαταστάσεις τηλεπικοινωνιακού τομέα και οιουδήποτε τύπου ηλεκτρομηχανολογικά έργα με αρχικό κεφάλαιο 100.000 λεκ Αλβανίας, μοναδικό εταίρο και διαχειριστή αυτής τον ως άνω εντολέα και παραστεί αντ' αυτού ενώπιον πάσης αρχής και παντός δικαστηρίου απαιτηθεί, και εκπροσωπεί την ως άνω εταιρεία σε όλες τις σχέσεις και συναλλαγές της με οποιοδήποτε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στην Αλβανία, 3) να διορίζει πληρεξουσίους δικηγόρους και εν γένει διεξάγει κάθε δίκη και να διευθύνει κάθε δικαστική διαφορά, 4)υπογράφει συμφωνητικά μίσθωσης ακινήτων, ειδικά δε την εκμίσθωση του διαμερίσματος με αριθμό 26 του 7ου ορόφου και του διαμερίσματος με αριθμό 20 του 6ου ορόφου σε κτίριο στα Τίρανα ..., που θα χρησιμοποιούντο ως χώροι γραφείων από την ανωτέρω υπό σύσταση εταιρεία.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων προσέλαβε Αλβανό πολιτικό μηχανικό, του οποίου η άδεια ήταν αναγκαία για τη σύσταση της ως άνω εταιρείας στην Αλβανία, και, επίσης, προσέλαβε κατ' επιλογή του το διοικητικό και τεχνικό προσωπικό για τη στελέχωση αυτής, το οποίο (προσωπικό) υπέκειτο στις εντολές του και εκπαιδεύθηκε από αυτόν στην εγκατάσταση των ιστών προτού αρχίσει η τοποθέτηση τους σε σταθμούς ή σε κτίρια του Αλβανικού εδάφους.

Περαιτέρω, κατόπιν αναθέσεως του ιδίου (ενάγοντος) υπεργολάβοι εκτελούσαν την κατασκευή των δρόμων για την πρόσβαση στους σταθμούς καθώς την κατασκευή των σταθμών. Ο ενάγων δεν τηρούσε ωράριο, αλλά προσερχόταν στα γραφεία της εναγομένης και αποχωρούσε όποτε έκρινε σκόπιμο, ανάλογα με την πρόοδο των εργασιών της.

Το γεγονός ότι προσερχόταν καθημερινά στα γραφεία της εταιρείας KINITEL οφειλόταν στην αναγκαιότητα της παρουσίας του για την εκτέλεση των ανατεθειμένων σ' αυτόν εργασιών και ενεργούσε με πρωτοβουλία, λαμβάνοντας μόνο γενικές οδηγίες και κατευθύνσεις στα πλαίσια της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εναγομένης στην Αλβανία και της πληρέστερης υλοποίησης των προγραμμάτων που αυτός εκπονούσε βάσει χρονοδιαγράμματος που ο ίδιος έθετε.

Υπό τα ανωτέρω εκτιθέμενα η σύμβαση του ενάγοντος με την εναγομένη δεν είχε τον χαρακτήρα συμβάσεως εξηρτημένης εργασίας αλλά συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών. Τούτο ενισχύεται από το γεγονός ότι ο ενάγων εξέδιδε αποδείξεις παροχής υπηρεσιών ως ελεύθερος επαγγελματίας και δεν ήταν ασφαλισμένος στο ΙΚΑ, και ότι η έγγραφη σύμβαση μεταξύ των διαδίκων χαρακτηρίσθηκε ρητώς ως "Σύμβαση Ανεξαρτήτων Υπηρεσιών".

Επομένως, παρά το γεγονός της μη γνωστοποιήσεως μέσα σε δεκαπέντε ημέρες, αλλά και βραδύτερον, της συμβάσεως αυτής παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας και της εκ του λόγου αυτού δημιουργίας σε βάρος της του ανωτέρω τεκμηρίου περί του ότι δηλαδή στην επίμαχη συμφωνία υποκρύπτεται σύμβαση εξηρτημένης εργασίας, το εν λόγω τεκμήριο καταρρίπτεται τελικώς από την χωρήσασα, επιμελεία της εναγομένης, ανταπόδειξη".

Ακολούθως το Εφετείο απέρριψε την έφεση που άσκησε ο αναιρεσείων κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί η ένδικη αγωγή του με την ίδια αιτιολογία, ότι δηλαδή δεν αποδείχθηκε ότι η σύμβαση που είχε καταρτισθεί μεταξύ των διαδίκων ήταν αυτή της εξαρτημένης εργασίας και μάλιστα αορίστου χρόνου.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, διέλαβε δε στην προσβαλλομένη απόφαση πλήρεις και σαφείς, χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή των ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων, αφού με βάση όσα δέχθηκε ανελέγκτως, έκρινε ότι ο ενάγων κατά την προσφορά των υπηρεσιών του στην εναγομένη, δεν υπέκειτο σε εργοδοτικό έλεγχο και εποπτεία, ως προς τον τρόπο, χρόνο και τόπο παροχής των υπηρεσιών του ,αλλά αντιθέτως ενεργούσε πάντοτε με πρωτοβουλία δική του, μη υποκείμενος σε προσωπική και νομική εξάρτηση από την εναγομένη.

Επομένως πρέπει να απορριφθεί ο δεύτερος λόγος αναίρεσης και κατά τα δύο μέρη του, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίου υποστηρίζονται τα αντίθετα, ως αβάσιμος.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 270 παρ. 3, 339, και 415 έως 420 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της ουσίας, κατά την ενώπιόν του προφορική διαδικασία συζήτησης της αγωγής, ζητεί τις αναγκαίες πληροφορίες και διασαφήσεις από τους παρισταμένους διαδίκους ή τους εκπροσώπους τους και τους εξετάζει, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του, έστω και αν δεν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 415 ιδίου κώδικα, ήτοι η μη απόδειξη ή η ατελής απόδειξη των ουσιωδών για την έκβαση της δίκης πραγματικών περιστατικών. Από αυτά σαφώς συνάγεται περαιτέρω, ότι από τις άνω διατάξεις δεν τίθεται ως προϋπόθεση της εξέτασης των διαδίκων η μη απόδειξη ή η ατελής απόδειξη των ουσιωδών για την έκβαση της δίκης πραγματικών περιστατικών από τα λοιπά αποδεικτικά μέσα που προσκομίζουν οι διάδικοι, αφού όπως ρητώς ορίζεται στο προαναφερόμενο άρθρο 270 παρ.2 ΚΠολΔ, η εξέταση των διαδίκων γίνεται και αν ακόμη δεν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 415 ιδίου κώδικα, και επομένως η εξέταση των διαδίκων, που αποτελεί επώνυμο αποδεικτικό μέσο διαφορετικό εκείνο των μαρτύρων, και οι καταθέσεις τους εκτιμώνται ελεύθερα, δεν προϋποθέτει προηγουμένη κρίση του δικαστηρίου, ότι τα αποδεικτέα πραγματικά περιστατικά δεν αποδεικνύονται ή δεν αποδεικνύονται εντελώς από τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, μη απαγγελλομένης για το λόγο αυτό ακυρότητας του αποδεικτικού αυτού μέσου.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, και ως προς όλα τα μέρη του, από τους αριθμούς αληθώς 11α και 14 και όχι και 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ο αναιρεσείων, προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη του μη νόμιμο αποδεικτικό μέσο και συγκεκριμένα την εξέταση, χωρίς όρκο, του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, διευθύνοντος συμβούλου της, ως διαδίκου, χωρίς προηγουμένως να δεχθεί ότι το προς απόδειξη ζήτημα και ειδικότερα το είδος της καταρτισθείσας μεταξύ των διαδίκων σύμβασης, δεν είχε αποδειχθεί από τα λοιπά αποδεικτικά μέσα που είχαν προσκομισθεί, ύστερα από επίκληση, ή είχε αποδειχθεί ατελώς, και ότι δεν εκήρυξε άκυρη την ως άνω ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου χωρίς, όρκο εξέταση του εκτεθέντος νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης. Ο λόγος αυτός, ως προς και ως προς δύο μέρη του είναι αβάσιμος και ως εκ τούτου πρέπει να απορριφθεί ως τέτοιος, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στην παραπάνω νομική σκέψη.

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμ.11 περ.γ' του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 106, 237§1 στοιχ.β', 453 και 524 § 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη του τα νομίμως προσκομισθέντα αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο. Είναι δε σαφής και ορισμένη η επίκληση εγγράφου, όταν είναι ειδική και από αυτή προκύπτει η ταυτότητά του. Η εν λόγω επίκληση μπορεί να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση, είτε και με αναφορά σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου (Ολ.ΑΠ 14/2005, Ολ.ΑΠ 9 /2000). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 αρ.4, 566 παρ.1, 577 παρ.3 και 559 αρ.11 περ.γ' του ΚΠολΔ προκύπτει ότι, για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο από την τελευταία, ως άνω, διάταξη προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται, εκτός των άλλων, και ότι έγινε επίκληση του αποδεικτικού μέσου, ακόμη και αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με το τέταρτο λόγο της αναίρεσης και υπό την επίκληση των αναιρετικών λόγων των αριθμών 11γ, 12, 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επικουρικά προβαλλομένων, μέμφεται την προσβαλλομένη απόφαση για το ότι 1) δεν έλαβε υπόψη το αποδεικτικό μέσο της χωρίς όρκο εξέτασης που έδωσε αυτός ως διάδικος ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, 2) προσέδωσε μεγαλύτερη αποδεικτική δύναμη στην ανώμοτη εξέταση του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσίβλητης, ως διαδίκου, από αυτή που προσδώθηκε στην ανώμοτη εξέταση που έδωσε αυτός, επίσης ως διάδικος, 3) παρά το νόμο θεώρησε ως απαράδεκτη την ανωτέρω ανώμοτη εξέταση αυτού. Πλην όμως, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, λόγω της αοριστίας του, και ως προς τα τρία μέρη του, που προβλήθηκαν επικουρικά, διότι δεν αναφέρει ότι έγινε επίκληση της ως άνω εξέτασης του αναιρεσείοντος, ως διαδίκου, ενώπιον του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη απόφαση Εφετείου με τις προτάσεις που κατέθεσε αυτός ενώπιόν του, ούτε εξάλλου προκύπτει από την επισκόπηση των προτάσεων αυτών ότι ο αναιρεσείων επικαλέστηκε το ως άνω αποδεικτικό μέσο (την χωρίς όρκο εξέτασή του).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17-2-2011 αίτηση για αναίρεση της 4427/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Οκτωβρίου 2012. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Νοεμβρίου 2012.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ