Supreme Court dismisses appeal on abuse of right and contract conversion in Greek labor law case.

Απόφαση 1680 / 2010 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος .Αν στηρίζεταισε πλείστα περιστατικά , καθένα από αυτά αποτελεί "πράγμα".Λόγοι αναίρεσης από τον αρ 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Λόγος αναίρεσης από τον αρ 11γ του ιδίου άρθρου. Έκταση ισχύος ΣΣΕ. Η ΣΕΕ των τραγουδιστών κέντρων διασκεδάσεως του έτους 1998. Σύμβαση μερικής απασχόλησης.Προυποθέσεις για να είναι έγκυρη.

Αριθμός 1680/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Μίμη Γραμματικούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Αντώνιο Αθηναίο, Σαράντη Δρινέα, Χριστόφορο Κοσμίδη και Νικόλαο Τρούσα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε", η οποία εδρεύει ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Δαρά.

Της αναιρεσίβλητης: Β.Ν., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Κλείτσικα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-12-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκε η 27874/2007 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου και η 975/2009 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 30-6-2009 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Σαράντης Δρινέας ανέγνωσε την από 17-9-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά το άρθρ. 281 του ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των θεσπιζόμενων με αυτή αντικειμενικών κριτηρίων να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΑΠ (Ολ) 19/1998).

Εξάλλου, όταν η ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος στηρίζεται σε περισσότερα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, τα οποία συνολικώς εκτιμώμενα προσδίδουν καταχρηστικό χαρακτήρα στο ασκούμενο δικαίωμα, καθένα από τα περιστατικά αυτά αποτελεί "πράγμα", που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, κατά την έννοια του άρθρ. 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ.

Στην προκείμενη υπόθεση, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά της υποθέσεως έγγραφα, η αναιρεσείουσα πρότεινε παραδεκτώς ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και επανέφερε με λόγο έφεσης, ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δια της αγωγής προβαλλόμενου δικαιώματος της αναιρεσίβλητης.

Συγκεκριμένα, ισχυρίσθηκε ότι η συμπεριφορά της τελευταίας επί 13 έτη και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα αυτό δεν δικαιολογούν τη μεταγενέστερη άσκηση των αγωγικών της αξιώσεων, αφού ουδέποτε διεκδίκησε την καταβολή πρόσθετης αμοιβής κατά τις Κυριακές και αργίες και κατά τη νύκτα, δεν διεκδίκησε ποτέ διαφορές νόμιμων αποδοχών ούτε επίδομα μουσικών οργάνων και δεν διαμαρτυρήθηκε για τη μη καταβολή επιδομάτων εορτών και αδείας και αποδοχών αδείας, έτσι δε με την επί μακρό χρόνο συμπεριφορά της δημιούργησε ευλόγως την πεποίθηση στην αναιρεσείουσα ότι δεν πρόκειται ποτέ να διεκδικήσει κάποια από τις επίδικες αξιώσεις, για τις οποίες δεν είχε ποτέ κάμει λόγο και των οποίων τυχόν ευδοκίμηση θα αποτελέσει απρόβλεπτη δαπάνη, την οποία ουδέποτε ανέλαβε, αντιθέτως δε εάν την εγνώριζε αποκλείεται να την αναλάμβανε και θα έπαυε να παρέχει ζωντανή μουσική, διότι το εστιατόριο όπου απασχολείτο η αναιρεσίβλητη υπολειτουργεί και παρουσιάζει ασήμαντα κέρδη, ιδιαίτερα κατά τους χειμερινούς μήνες, όπως προκύπτει από τα προσκομιζόμενα λογιστικά στοιχεία, ενώ με την επιδεικνυόμενη συμπεριφορά της "ανοίγει το δρόμο και την όρεξη" σε όλο το προσωπικό της αναιρεσείουσας να αναζητήσει παρόμοιες αξιώσεις.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε σχετικά με την πιο πάνω ένσταση τα ακόλουθα: "(Η αναιρεσείουσα) προέβαλε όλως επικουρικά την ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας, ισχυριζόμενη ότι η συμπεριφορά της τελευταίας επί 13 και πλέον έτη και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα αυτό δεν δικαιολογεί τη μεταγενέστερη άσκηση των αξιώσεως της ενάγουσας, καθόσον ειδικότερα η ενάγουσα δεν διεκδίκησε ποτέ την καταβολή πρόσθετης αμοιβής για την εργασία της κατά τις Κυριακές και αργίες και κατά τη νύχτα, δεν διεκδίκησε ποτέ τη διαφορά των νομίμων αποδοχών της ούτε διαμαρτυρήθηκε ποτέ για τη μη καταβολή δώρων εορτών και επιδόματος αδείας, δημιουργώντας έτσι σε αυτήν την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα διεκδικήσει ποτέ κάτι από τα παραπάνω, η τυχόν ευδοκίμηση της αγωγής θα αποτελέσει απρόβλεπτη δαπάνη, την οποία δεν ανέλαβε ποτέ, αντίθετα μάλιστα αν την γνώριζε δεν θα την αναλάμβανε, ενόψει του ότι το εστιατόριο όπου απασχολείτο η ενάγουσα υπολειτουργεί και παρουσιάζει ασήμαντη κερδοφόρα πορεία, και θα "ανοίξει τον δρόμο και την όρεξη" σε όλο το προσωπικό της.

Με το περιεχόμενο αυτό η ένσταση καταχρηστικής άσκησης της αγωγής που πρόβαλε η εναγομένη ήταν απορριπτέα ως μη νόμιμη, αφού αυτή δεν επικαλέσθηκε πρόσθετα περιστατικά, αναγόμενα στον ως άνω κρίσιμο χρόνο και στην όλη συμπεριφορά της ενάγουσας, από τα οποία να μπορούσε να γεννηθεί σε αυτήν ευλόγως η πεποίθηση ότι η τελευταία δεν πρόκειται να ασκήσει τα δικαιώματά της".

Ακολούθως δε το Εφετείο απέρριψε τον οικείο Β1 λόγο εφέσεως με τον οποίο η αναιρεσείουσα παραπονείτο κατά της αποφάσεως του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου που είχε αποφανθεί ομοίως. Με αυτά που είπε το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στην κρίση του περί της νομικής βασιμότητας της ενστάσεως καταχρήσεως, έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα επικαλούμενα από την αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου θεμελιωτικά της ενστάσεώς της περιστατικά και ο πρώτος λόγος της αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη όλα τα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά που επικαλείτο, είναι αβάσιμος.

Επειδή, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα προβάλλει αιτίαση από το άρθρ. 559 αρ. 11 γ του Κ.Πολ.Δ. ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του το 198/30-5-2005 δελτίο εργατικής διαφοράς, που είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει νόμιμα και το οποίο ήταν κρίσιμο προς απόδειξη της βασιμότητας της ενστάσεώς της περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, καθόσον από αυτό προκύπτει ότι τρεις μόλις μήνες μετά τη λύση της εργασιακής σχέσεως η αναιρεσίβλητη προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας και διαμαρτυρήθηκε μόνο για τη μη καταβολή επιδομάτων εορτών και αδείας και αποδοχών αδείας και ουδεμία αναφορά έκαμε για άλλες αξιώσεις, όπως αποζημίωση για εργασία της Κυριακές και αργίες και τη νύκτα, αποδοχές υπερημερίας λόγω άκυρης μετατροπής της συμβάσεώς της από πλήρους σε μερικής απασχόλησης και αποζημίωση απολύσεως. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού το Εφετείο, όπως έχει ήδη προεκτεθεί, απέρριψε τη σχετική ένσταση ως μη νόμιμη και δεν εισήλθε στην έρευνα της ουσιαστικής της βασιμότητας.

Επειδή από τη διάταξη του άρθρ. 8 § 2 του Ν. 1876/1990, που ορίζει ότι οι υπόλοιπες (πλην των εθνικών γενικών) συλλογικές συμβάσεις εργασίας δεσμεύουν τους εργαζομένους και τους εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλόμενων συνδικαλιστικών οργανώσεων, τον εργοδότη που συνάπτει τη συλλογική σύμβαση εργασίας ατομικά και τους εργοδότες που συνάπτουν συλλογική σύμβαση εργασίας με κοινό εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο ή εκπροσώπους, σε συνδυασμό και προς το άρθρ. 11 §2 του ίδιου νόμου, που ορίζει ότι με απόφασή του, που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανώτατου Συμβουλίου Εργασίας, ο Υπουργός Εργασίας μπορεί να επεκτείνει και να κηρύξει γενικώς υποχρεωτική για όλους τους εργαζομένους του κλάδου ή επαγγέλματος συλλογική σύμβαση εργασίας, προκύπτει ότι η Σ.Σ.Ε.

ισχύει μόνο έναντι των μελών των εργατικών και εργοδοτικών οργανώσεων που την είχαν συνάψει. Αν η Σ.Σ.Ε. επεκτάθηκε με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, η ισχύς της εκτείνεται και πέρα από τα πρόσωπα αυτά, πάντως όμως μέσα στα όρια της τοπικής της ισχύος, στους εργαζομένους και εργοδότες του κλάδου ή του επαγγέλματος που η σύμβαση αυτή αφορά, οι οποίοι θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψή της (ΑΠ (Ολ) 2/2002).

Εξάλλου, με το άρθρ. 1 της από 12-6-1998 Σ.Σ.Ε. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τραγουδιστών κέντρων διασκεδάσεως" και της οποίας η ισχύς αρχίζει από 1-1-1998, ορίζεται ότι στις διατάξεις αυτής υπάγονται οι τραγουδιστές όλης της χώρας, ανεξαρτήτως από φύλο, που απασχολούνται στα κέντρα διασκεδάσεως και ψυχαγωγίας με ζωντανή μουσική που λειτουργούν σε όλη της χώρα.

Σύμφωνα με το άρθρ. 1 του ΝΔ 254/1973 "περί αναμορφώσεως της φορολογίας κέντρων διασκεδάσεως και κέντρων πολυτελείας", χαρακτηρίζονται ως κέντρα διασκεδάσεως, χώροι ή καταστήματα τα οποία λειτουργούν "ως α) ... ε) κοσμικαί ταβέρναι ... ζ) κέντρα ή καταστήματα ένθα παρέχεται ψυχαγωγία δια μουσικής μετά ή άνευ καλλιτεχνών...".

Από την τελευταία διάταξη προκύπτει ότι για τον χαρακτηρισμό καταστήματος ως κέντρου διασκεδάσεως (του οποίου οι τραγουδιστές υπάγονται στις διατάξεις της ανωτέρω Σ.Σ.Ε.) απαιτείται να παρέχει το κατάστημα αυτό στους πελάτες του κατά σύστημα και προεχόντως ψυχαγωγία με μουσική, με ή χωρίς καλλιτέχνες, και όχι όταν επιβοηθητικώς, προς δημιουργία απλώς ευχάριστης ατμόσφαιρας, κάνει χρήση μουσικής, ενώ κατά κύριο λόγο παρέχει σε αυτούς άλλες υπηρεσίες, όπως π.χ.

υπηρεσίες εστιατορίου. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη κρίση του, και τα ακόλουθα κρίσιμα περιστατικά: Η αναιρεσείουσα εταιρεία εκμεταλλεύεται το ξενοδοχείο "...", που βρίσκεται .... Εντός των εγκαταστάσεων του ξενοδοχείου η αναιρεσείουσα λειτουργεί PIANO BAR-RESTAURANT, όπου προσφέρεται φαγητό ή ποτό, ενώ διοργανώνονται και δεξιώσεις γάμων, βαπτίσεων κ.λ.π.

με συνοδεία μουσικής και συγκεκριμένα πιάνου, ενίοτε σαξόφωνου, καθώς και τραγουδιού. Η αναιρεσίβλητη απασχολείτο ως τραγουδίστρια στο προαναφερόμενο κατάστημα της αναιρεσείουσας από τις 26-10-1992 με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου. Ειδικότερα, εργαζόταν επί έξι ημέρες την εβδομάδα, συμπεριλαμβανομένων των Κυριακών (πλην του διαστήματος από 1-1-2003 έως 30-4-2004, που η αναιρεσείουσα επέβαλε μονομερώς τη μερική απασχόλησή της επί 4 ημέρες την εβδομάδα).

Η αναιρεσίβλητη παρείχε την εργασία της από ώρα 21:00 έως 01:30 με δύο διαλείμματα διαρκείας 15 λεπτών το καθένα. Οι όροι αμοιβής και εργασίας της αναιρεσίβλητης ρυθμίζονταν κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από την από 12-6-1998 Σ.Σ.Ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τραγουδιστών σε κέντρα διασκεδάσεως, που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 26-6-1998 με την 11891/1998 απόφαση του Υπουργού Εργασίας.

Κατά το άρθρ. 1 της άνω Σ.Σ.Ε., στις διατάξεις της υπάγονται οι τραγουδιστές όλης της χώρας που απασχολούνται στα κέντρα διασκέδασης και ψυχαγωγίας με ζωντανή μουσική που λειτουργούν σε όλη την Ελλάδα. Η εν λόγω Σ.Σ.Ε. δεσμεύει την αναιρεσείουσα, εφόσον διατηρεί όμοια επιχείρηση που παρέχει στο κοινό ζωντανή μουσική με φαγητό.

Έτσι, το παραπάνω κατάστημά της εμπίπτει στην έννοια των κέντρων αυτών, δεδομένου ότι από ώρα 21:00 και μέχρι ώρα 01:30 παρείχε στους πελάτες του κατά σύστημα και προεχόντως ψυχαγωγία με μουσική με καλλιτέχνες και όχι κατά κύριο λόγο υπηρεσίες εστιατορίου, όπως έκαμε τις υπόλοιπες ώρες. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρ. 11 §2 του Ν. 1876/1990 και 1 του ΝΔ 254/1973 κατά τις διατάξεις της από 12-6-1998 Σ.Σ.Ε.

και όσα αντίθετα ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως κατά το πρώτο του μέρος από το άρθρ. 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., είναι αβάσιμα. Με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως, κατά το δεύτερο μέρος του, αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που προσκόμισε και επικαλέσθηκε η αναιρεσείουσα και συγκεκριμένα α) εκτύπωση της ιστοσελίδας της, καθώς και βεβαίωση της Ένωσης Ξενοδόχων Θεσσαλονίκης, β) την 14/76/12-2-2008 βεβαίωση του Πανελλήνιου Σωματείου Ιδιοκτητών Κέντρων Διασκέδασης και γ) την εξώδικη ομολογία της αναιρεσίβλητης, που περιέχεται στην ένορκη κατάθεσή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης κατά τη συζήτηση αγωγής του συναδέλφου της Σ.X.

κατά της αναιρεσείουσας και από τα οποία (αποδεικτικά στοιχεία) αποδεικνύεται η αβασιμότητα των αγωγικών αξιώσεων της αναιρεσίβλητης λόγω μη υπαγωγής της στις διατάξεις της Κλαδικής Σ.Σ.Ε. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τραγουδιστών Κέντρων Διασκεδάσεως". Από τη ρητή διαβεβαίωση που εμπεριέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι "ελήφθησαν υπόψη και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται νόμιμα, για να χρησιμεύσουν είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων", σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως, καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο για τον σχηματισμό της κρίσεώς του έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και τα αποδεικτικά στοιχεία για τα οποία η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα.

Επομένως και ο λόγος αυτός αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αρ. 11 γ του Κ.Πολ.Δ. είναι αβάσιμος. Επειδή από το άρθρ. 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά τον νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο (ΑΠ (Ολ.) 3/1997).

Δεν αποτελούν "πράγματα" αρνητικοί ισχυρισμοί ή επιχειρήματα, νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από το νόμο ή από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ (Ολ.) 25/2003). Περαιτέρω, ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος όταν λείπει το έννομο συμφέρον, ιδίως όταν είναι αλυσιτελής, διότι η προβαλλόμενη πλημμέλεια δεν επιδρά κατά νόμο στο διατακτικό της προσβαλλόμενης αποφάσεως.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο μέρος, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν από αυτήν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με συνέπεια να απορριφθεί ως αόριστη η ένστασή της περί καταλογισμού στις υπέρτερες από τις νόμιμες, συμβατικές αποδοχές που ελάμβανε η αναιρεσίβλητη, των αγωγικών της κονδυλίων που αφορούσαν την αποζημίωση για την εργασία της τις Κυριακές και αργίες και τη νύκτα, καθώς και το επίδομα γάμου.

Ειδικότερα, προβάλλει η αναιρεσείουσα ότι το Εφετείο απέρριψε ως αόριστη την ένστασή της περί καταλογισμού κατά τα άνω με την αιτιολογία ότι η αναιρεσείουσα, εκτός του ότι δεν ανέφερε ποιες ήταν και πώς υπολογίζονταν οι νόμιμες αποδοχές της αναιρεσίβλητης, δεν επικαλέσθηκε ότι μεταξύ τους είχε συμφωνηθεί ότι στις καταβαλλόμενες επί πλέον των νομίμων αποδοχές θα υπολογίζονταν και οι οφειλόμενες στην εργαζομένη αμοιβές για την απασχόλησή της τη νύκτα, τις Κυριακές και αργίες κ.λ.π., έτσι δε αγνόησε και δεν εξέτασε καθόλου τους νομίμως προβληθέντες ισχυρισμούς της, α) ότι όλες οι αξιώσεις της αναιρεσίβλητης είχαν ενσωματωθεί από της προσλήψεώς της στα καταβαλλόμενα ημερομίσθια και γι' αυτό η τακτική αυτή συνεχίσθηκε απαράλλαχτα επί 13 ολόκληρα έτη, β) ότι από το σύνολο του περιεχομένου των προτάσεών της προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα, η οποία συνομολογεί τις καταβολές που η αναιρεσίβλητη ιστορούσε στην αγωγή της, επικαλείτο σχετική συμφωνία περί καταλογισμού στις υπέρτερες καταβαλλόμενες αποδοχές όλων των αγωγικών αξιώσεων, η οποία (συμφωνία) δεν είχε μεν πανηγυρική διατύπωση αλλά είχε καταρτισθεί σιωπηρά με την από μακρό χρόνο υφιστάμενη πρακτική και γ) ότι ως βάση υπολογισμού των νόμιμων αποδοχών της αναιρεσίβλητης θα έπρεπε ορθά να τεθεί το οριζόμενο από την ισχύουσα κατά τον κρίσιμο χρόνο ΕΓΣΣΕ ημερομίσθιο, αφού η σύμβαση εργασίας της δεν εμπίπτει στη ΣΣΕ τραγουδιστών κέντρων διασκεδάσεως του έτους 1998 και δεν καλύπτεται από κάποια άλλη ΣΣΕ και το οποίο ημερομίσθιο είναι κατά πολύ μικρότερο από το οριζόμενο στη ΣΣΕ των τραγουδιστών του έτους 1998.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως (ανεξαρτήτως του ότι ο υπό στοιχ. γ' ισχυρισμός δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την έννοια του άρθρ. 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ.) αλυσιτελώς προτείνεται, καθόσον, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη υπαγόταν στη ΣΣΕ των τραγουδιστών του έτους 1998 και ότι οι αποδοχές που της κατέβαλε η αναιρεσείουσα (και οι οποίες συνομολογούνται από τα διάδικα μέρη) υπολείπονταν των κατά τα άνω νομίμων, όπως αναλυτικά εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση.

Επομένως, η αποδιδόμενη με τον λόγο αυτό αναιρέσεως πλημμέλεια από το άρθρ. 559 αρ. 8 α του Κ.Πολ.Δ. ουδεμία ουσιώδη επίδραση ασκεί στο ζήτημα των αγωγικών αξιώσεων που επιδικάσθηκαν, αφού η ουσιαστική βασιμότητα της ένστασης καταλογισμού προϋποθέτει τη μη εφαρμογή της ΣΣΕ των τραγουδιστών του έτους 1998. Με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος η αναιρεσείουσα προβάλλει αιτίαση από το άρθρ. 559 αρ. 11 γ του Κ.Πολ.Δ.

ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκε νομίμως προς απόδειξη της ουσιαστικής βασιμότητας της ενστάσεώς της περί συμφωνίας καταλογισμού στις υπέρτερες καταβαλλόμενες αποδοχές των αγωγικών αξιώσεων και ειδικότερα ισχυρίζεται ότι δεν έλαβε υπόψη, και πάντως δεν προκύπτει με βεβαιότητα, εξώδικη ομολογία της αναιρεσίβλητης που περιέχεται σε ένορκη κατάθεσή της ενώπιον Δικαστηρίου κατά την εκδίκαση εργατικής αγωγής του Σ.Χ.

κατά της αναιρεσείουσας. Και ο λόγος αυτός αναιρέσεως αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού το Εφετείο, όπως έχει ήδη προαναφερθεί, απέρριψε τη σχετική ένσταση ως αόριστη και δεν εισήλθε στην έρευνα της ουσιαστικής της βασιμότητας.

Επειδή, κατά το άρθρ. 38 §1 του Ν. 1892/90, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2 του Ν. 2639/98, κατά τη σύσταση της συμβάσεως εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι για την κατάρτιση της συμβάσεως μερικής απασχόλησης απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ' άρθρ. 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της ελλείψεως του απαιτούμενου τύπου.

Συνεπώς, και η αρχική σύμβαση πλήρους απασχόλησης μετατρέπεται εγκύρως, με τροποποιητική συμφωνία, σε μερικής απασχόλησης, μόνο εφόσον τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος. Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο δέχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2003 έως 30-4-2004 η αναιρεσείουσα επέβαλε μονομερώς στην αναιρεσίβλητη τη μερική απασχόλησή της και συγκεκριμένα επί 4 ημέρες την εβδομάδα αντί των 6 ημερών την εβδομάδα που είχε συμφωνηθεί, τροποποιώντας έτσι την αρχική πλήρη απασχόλησή της σε μερική απασχόληση.

Για την τροποποίηση αυτή όμως, είπε το Εφετείο, δεν τηρήθηκε ο έγγραφος τύπος, ο οποίος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 38 §1 του Ν. 1892/1990, είναι συστατικός, η μη τήρησή του δε συνεπάγεται ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της συμβάσεως που αφορά τη μερική απασχόληση και συνεπώς δεν επέρχονται τα αποτελέσματα που επιδιώκονται, δηλαδή η σχέση πλήρους απασχόλησης δεν μετατρέπεται σε μερική και η αναιρεσείουσα περιήλθε σε υπερημερία ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών της αναιρεσίβλητης με καθεστώς πλήρους απασχόλησης και οφείλει στην τελευταία τον αντίστοιχο για την πλήρη απασχόληση μισθό.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρ. 38 §1 του Ν. 1892/1990 και 159 του ΑΚ και ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρ. 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., με το οποίο αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το Δικαστήριο της ουσίας, με το να δεχθεί απόλυτη ακυρότητα της μετατροπής της συμβάσεως εργασίας της αναιρεσίβλητης σε μερικής απασχόλησης λόγω μη τήρησης τύπου, χωρίς να δεχθεί την ύπαρξη του τεκμηρίου του εδ.

β' της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και ακολούθως να ερευνήσει το ενδεχόμενο ανατροπής του, παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, είναι αβάσιμος.

Επειδή, με τον τελευταίο λόγο της αναιρέσεως, πρώτο μέρος, εκτιμώμενο από το άρθρ. 559 αρ. 14 του Κ.Πολ.Δ., αποδίδεται η πλημμέλεια ότι το Εφετείο δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα περιήλθε σε υπερημερία ως προς την αποδοχή της εργασίας της αναιρεσίβλητης με καθεστώς πλήρους απασχόλησης κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2003 έως 30-4-2004, που η πρώτη προέβη ακύρως σε τροποποίηση της συμβάσεως εργασίας της δεύτερης από πλήρους σε μερικής απασχόλησης, αν και η τελευταία ουδαμού στην αγωγή της εκθέτει ότι προσφέρθηκε πραγματικά και προσηκόντως να εργασθεί υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης και ότι η αναιρεσείουσα αρνήθηκε να δεχθεί την εργασία της, περιελθούσα έτσι σε υπερημερία.

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν είναι βάσιμος, διότι η εργοδότρια εταιρεία με τη μετατροπή της συμβάσεως εργασίας σε μερικής απασχόλησης εκδήλωσε ήδη την απόφασή της να μην αποδέχεται τις υπηρεσίες της αναιρεσίβλητης κατά πλήρες ωράριο και δεν ήταν αναγκαίο αυτή να προβεί σε τέτοια δήλωση για να την καταστήσει υπερήμερη.

Πάντως, όπως από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει, η αναιρεσίβλητη εμμέσως πλην σαφώς αναφέρει και το περιστατικό αυτό, αφού εκθέτει ότι κατά το εν λόγω χρονικό διάστημα εργάσθηκε, κατά τα λεπτομερώς εκτιθέμενα, λιγότερες ημέρες, "ως προς τις οποίες η εναγομένη δεν αποδέχεται την εργασία μου, αν και ήμουν σε ετοιμότητα προσφοράς της, αφού ούτε άλλη εργασία είχα ούτε επιθυμούσα τη μερική απασχόλησή μου".

Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος από το άρθρο 559 αριθ. 8β Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο ότι δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί μη πραγματικής και προσήκουσας προσφοράς των υπηρεσιών της αναιρεσίβλητης, είναι αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία κατά τα προεκτεθέντα δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα περιήλθε σε υπερημερία ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών της εργαζομένης, τον έλαβε υπόψη και τον απέρριψε εκ του πράγματος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30-6-2009 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", για αναίρεση της 975/2009 αποφάσεως του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 8 Νοεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 14 Δεκεμβρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ