Supreme Court partially allows appeal on tax evasion sentencing, applying more lenient post-verdict law.

Απόφαση 1679 / 2019 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1679/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A' Ποινικό Τμήμα Διακοπών

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Κουβίδου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (ως αρχαιότερο μέλος συνθέσεως), Στυλιανό Δαρέλλη, Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου, Αλεξάνδρα Σιούτη και Θεόδωρο Μαντούβαλο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 2 Ιουλίου 2019, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Όλγας Σμυρλή και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων 1. Ά. Κ. του Δ., κατοίκου ... και 2. Δ. Τ. του Δ., κατοίκου ..., οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξουσία δικηγόρο τους Νικολέτα Κορωνίδου, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 858/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι, ζητούν την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 1.4.2019 αίτησή τους, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 649/2019.

Αφού άκουσε Την Εισαγγελέα η οποία πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και την πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 1-4-2019 αίτηση των: 1) Δ. Τ. του Δ. και 2) Ά. Κ. του Δ., που υποβλήθηκε με δήλωση στην αρμόδια Γραμματέα του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, συνταχθείσης της υπ' αριθμ. 9/2019 εκθέσεως αναιρέσεως, για αναίρεση της 858/2019 απόφασης του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, δικάσαντος ως Εφετείου, η οποία καταχωρήθηκε στο κατά το άρθρο 473 § 3 εδ. α' ΚΠΔ βιβλίο στις 20-3-2019 έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 473, 474, 504 § 1 & 505 § 1 περ. α' του προϊσχύσαντος ΚΠΔ, του οποίου οι πράξεις της ποινικής διαδικασίας που τελέστηκαν όταν ίσχυε, διατηρούν το κύρος τους, σύμφωνα με το άρθρο 590 § 1 νέου ΚΠΔ και συνεπώς είναι παραδεκτή. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, οι κατηγορούμενες -αναιρεσείουσες κηρύχθηκαν ένοχες του πλημμελήματος της φοροδιαφυγής - αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού και κατ' εξακολούθηση και τους επεβλήθη ποινή φυλάκισης στην πρώτη 10 μηνών με τριετή αναστολή και στη δεύτερη 10 μηνών μετατραπείσα προς 5 € ημερησίως.

Ο Ν. 2523/1997 "Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις" τυποποιεί ως εγκλήματα τρεις βασικές περιπτώσεις φοροδιαφυγής: α) τη μη υποβολή ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης εισοδήματος (άρθρο 17), β) τη μη απόδοση ΦΠΑ και άλλων παρακρατουμένων φόρων ή εισφορών (άρθρο 18) και γ) την έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων και τη νόθευση τέτοιων στοιχείων (άρθρο 19).

Στο άρθρο 71 § 1 Ν. 4174/2013, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 8 του Ν. 4337/2015 και ισχύει από τη δημοσίευση του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από 17-10-2015 (ΦΕΚ Α' 129/17.10.2015" ορίζεται ότι "Τα άρθρα 17, 18, 19, 20 και 21 του ν. 2523/1997, όπως ισχύουν, καταργούνται. Όπου στην κείμενη νομοθεσία γίνεται παραπομπή στις ρυθμίσεις του ν. 2523/1997 (άρθρα 17 έως 21), εννοούνται στο εξής οι αντίστοιχες ρυθμίσεις των διατάξεων του παρόντος Κεφαλαίου (άρθρα 66-70)".

Επομένως, οι διατάξεις του άρθρου 19 Ν. 2523/1997 με τίτλο "Αδίκημα φοροδιαφυγής για πλαστά, εικονικά ή νοθευμένα φορολογικά στοιχεία, καθώς και για μη εφαρμογή διατάξεων του Κ.Β.Σ." καταργήθηκαν και από 17-10-2015 ισχύει το άρθρο 66 Ν. 4174/2013, κατά την § 5 του οποίου "Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος.

Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσιες χιλιάδες (200.000) ευρώ.

Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιονδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωριστεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώριση τελεί σε γνώση του υπόχρεου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου.

Θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτότυπου ή αντίτυπου αυτού είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολό της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή στην οποία το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη που αναγράφονται στο στοιχείο είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στη Φορολογική Διοίκηση.

Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή νομική οντότητα ή από φυσικό πρόσωπο για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η ποινική δίωξη ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου που υποκρύπτεται.

Τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας.

Δεν είναι εικονικό για τον λήπτη το φορολογικό στοιχείο το οποίο αφορά πραγματική συναλλαγή, αν το πρόσωπο του εκδότη είναι διαφορετικό από αυτό που αναγράφεται στο στοιχείο. Δεν είναι εικονικό το φορολογικό στοιχείο που εξέδωσε ή έλαβε η κοινωνία κληρονόμων ή ο κληρονόμος ή σύζυγος ή τέκνο αποβιώσαντος ή συνταξιοδοτηθέντος συζύγου ή γονέα, το οποίο φέρεται ότι εκδόθηκε ή λήφθηκε από τον αποβιώσαντα ή συνταξιοδοτηθέντα επιτηδευματία, εφόσον αφορά πραγματική συναλλαγή και πριν από κάθε είδους φορολογικό έλεγχο, έχει καταχωρηθεί στα βιβλία τόσο του λαμβάνοντα όσο και του εκδώσαντα το στοιχείο, η αξία αυτού έχει συμπεριληφθεί στις οικείες δηλώσεις ΦΠΑ και φορολογίας εισοδήματος και έχει γίνει η απόδοση των φόρων που προκύπτουν από το στοιχείο αυτό".

Κατά δε το άρθρο 21 § 10 εδ. β' Ν. 2523/1997, όπως προστέθηκε με το άρθρο 2 § 8 Ν. 2954/2001 "Στις περιπτώσεις του άρθρου 19 του παρόντος Νόμου η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιορίζεται από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε τον έλεγχο".

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος της φοροδιαφυγής, απαιτείται αντικειμενικά, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων. Εικονικό δε είναι και το φορολογικό στοιχείο, εκτός άλλων, όταν εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη, στο σύνολό της ή και για μέρος αυτής.

Υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή της εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά στοιχεία.

Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 § 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναίρεσης, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά, που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε.

Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο, κατ' αρχήν, να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, αφού αυτός ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών, που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε αιτιολογία περί αυτού (δόλου) στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, διότι εξυπακούεται, ότι υπάρχει με την τέλεση των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν αντικειμενικώς το έγκλημα, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση), κάτι που δεν συμβαίνει στο εδώ εξεταζόμενο έγκλημα της φοροδιαφυγής με τη μορφή της έκδοσης και αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων, για τη στοιχειοθέτηση του οποίου ο νόμος αρκείται σε απλό δόλο, χωρίς να απαιτείται και σκοπός απόκρυψης φορολογητέας ύλης.

Για την ύπαρξη της, κατά τα ανωτέρω, απαιτούμενης αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα μόνο από αυτά.

Για την βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δε λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα καθενός από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα.

Δεν αποτελούν όμως λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου διακριτά και χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχέτισης μεταξύ τους, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στην ερμηνευόμενη ουσιαστική ποινική διάταξη έννοια διαφορετική από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως υπάρχει όχι μόνον όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδεδειγμένα στη διάταξη που εφαρμόστηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάστηκε εκ πλαγίου, διότι στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού (σκεπτικού) προς το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Τέλος, υπέρβαση εξουσίας, η οποία ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Θ' ΚΠΔ (προϊσχ. στ. Η') λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν το δικαστήριο άσκησε δικαιοδοσία που δεν έχει εκ του νόμου, τούτο δε συντρέχει, πέραν των περιπτώσεων που ενδεικτικώς αναφέρονται στην ως άνω διάταξη, και όταν το δικαστήριο, ενώ το αξιόποινο της πράξεως εξαλείφθηκε με παραγραφή, δεν παύει την ασκηθείσα ποινική δίωξη, αλλά επιβάλλει για την παραγραφείσα πράξη ποινή.

Από την παραδεκτώς επισκοπούμενη για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι αυτή στο μεν σκεπτικό της δέχθηκε (μεταξύ άλλων) τα εξής: "(σελ. 6) ...Στην προκειμένη περίπτωση, προκύπτει ότι η παράβαση που αποδίδεται στις κατηγορούμενες διαπιστώθηκε στις 22-8-2017 που είναι η ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου και ενάρξεως του χρόνου παραγραφής, ο οποίος έλεγχος αφορά τις διαχειριστικές περιόδους από 1-1-2008 έως 31-12-2009 και διενεργήθηκε ύστερα από τη με αριθμό ...20/16-11-2016 εντολή ελέγχου του Διευθυντή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.) Γενική Διεύθυνση Φορολογικής Διοίκησης Υπηρεσία Ελέγχου ... με αφορμή τη με αριθμό υπόθεση ....29/2009 Έκθεση Ελέγχου Κ.Β.Σ. της Σ.Δ.Ο.Ε. ..., στην οποία η ελεγχόμενη επι¬χείρηση ήταν του Β. Σ. του Φ. με αντικείμενο το χονδρικό εμπόριο ορυκτέλαιων - λιπαντικών, παλαιών και καινούριων ανταλλακτικών, επί της οδού ..., στους ... και όχι η επιχείρηση των κατηγορουμένων με την επωνυμία "... Ο.Ε." με αντικείμενο τη συλλογή μη επικίνδυνων απορριμμάτων, στη ....

Συνεπώς, από τις 22-8-2017 άρχισε η παραγραφή της σε βαθμό πλημμελήματος πράξεως που αποδίδεται στις κατηγορούμενες, ανεξαρτήτως προγενέστερης γνώσης διαφορετικών φορολογικών αρχών για τυχόν ευθύνη των κατηγορουμένων με αφορμή τον έλεγχο άλλης επιχείρησης, ενώ στις 13-10-2017 οριστικοποιήθηκε η προς τούτο πράξη επιβολής προστίμου για τις εν λόγω χρήσεις, παρά τα αντιθέτως υποστηριζόμενα από τη συνήγορο υπεράσπισης των τελευταίων, και εφόσον δεν έχει συμπληρωθεί πενταετία μέχρι την επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος στις κατηγορούμενες, πολλώ δε μάλλον οκταετία μέχρι τη συζήτηση της παρούσας υπόθεσης σε δεύτερο βαθμό, δεν έχει εξαλειφθεί το αξιόποινο της πράξεως αυτής, απορριπτόμενης ως ουσιαστικά αβάσιμης της σχετικής ενστάσεως που προέβαλε προφορικά στο ακροατήριο η συνήγορος υπεράσπισης των κατηγορουμένων... (σελ. 8) Από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά, τα έγγραφα που διαβάστηκαν στο ακροατήριο, την κατάθεση του μάρτυρος, ο οποίος εξετάσθηκε ενόρκως στο ακροατήριο, αποδείχθηκε και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι οι κατηγορούμενες στη .....

κατά τις διαχειριστικές περιόδους από 01-01-2008 έως 31-12-2008 και από 01-01-2009 έως 31-12-2009, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, αποδέχθηκαν εικονικά φορολογική στοιχεία και συγκεκριμένα ως ομόρρυθμες εταίροι της επιχείρησης με την επωνυμία "... Ο.Ε." με αντικείμενο συλλογή μη επικίνδυνων απορριμμάτων, αποδέχθηκαν (8) εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή ήτοι 1) τα με αριθ. 93, 98, 99, 95/2008 συνολικής αξίας (29.411,76) ευρώ και 2) τα με αριθ. 82, 70, 62, 54/2009 συνολικής αξίας (45.000) ευρώ, ενώ στις 13-10-2017 οριστικοποιήθηκε η προς τούτο πράξη επιβολής προστίμου για τις εν λόγω χρήσεις.

Η εν λόγω παράβαση, όπως προεκτέθηκε, διαπιστώθηκε στις 22-8-2017 που είναι η ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου, ο οποίος έλεγχος αφορά τις διαχειριστικές περιόδους από 1-1-2008 έως 31-12-2009 και διενεργήθηκε ύστερα από τη με αριθμό ....20/16-11-2016 εντολή ελέγχου του Διευθυντή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.) Γενική Διεύθυνση Φορολογικής Διοίκησης Υπηρεσία Ελέγχου ..., με αφορμή τη με αριθμό υπόθεση ....29/2009 Έκθεση Ελέγχου Κ.Β.Σ.

της Σ.Δ.Ο.Ε. ..., στην οποία η ελεγχόμενη επιχείρηση ήταν του Β. Σ. του Φ. με αντικείμενο το χονδρικό εμπόριο ορυκτέλαιων - λιπαντικών, παλαιών και καινούριων ανταλλακτικών, επί της οδού ..., στους ... και όχι η επιχείρηση των κατηγορουμένων με την επωνυμία "... Ο.Ε." με αντικείμενο τη συλλογή μη επικίνδυνων απορριμμάτων στη ....

Επομένως, οι κατηγορούμενες πρέπει να κηρυχθούν ένοχες για τις αποδιδόμενες σ' αυτές πράξεις". Στο δε διατακτικό (σελ. 9) κήρυξε ένοχες τις αναιρεσείουσες "... για την πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού και κατ' εξακολούθηση και συγκεκριμένα του ότι: Στη ....., κατά τις διαχειριστικές περιόδους από 01-01-2008 έως 31-12-2008 και από 01-01-2009 έως 31-12-2009, οι κατηγορούμενες, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, αποδέχθηκαν εικονικά φορολογική στοιχεία και συγκεκριμένα ως ομόρρυθμοι εταίροι της επιχείρησης με την επωνυμία: "...

Ο.Ε." με αντικείμενο συλλογή μη επικίνδυνων απορριμμάτων, αποδέχθηκαν (8) εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή ήτοι: 1) τα αρ. 93, 98, 99, 95/2008 συνολικής αξίας (29.411,76) ευρώ και 2) τα αρ. 82, 70, 62, 54/2009 συνολικής αξίας (45.000) ευρώ, οριοτικοποιηθείσας της προς τούτο πράξεως επιβολής προστίμου για τις εν λόγω χρήσεις στις 13-10-2017".

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στο αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασής του, που συμπληρώνεται από το διατακτικό, την απαιτούμενη από τις αναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άνω εγκλήματος, της έκδοσης και αποδοχής φορολογικών στοιχείων που αφορούν ανύπαρκτες συναλλαγές κατ' εξακολούθηση, για το οποίο καταδικάσθηκαν οι αναιρεσείουσες, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 12, 14, 26 § 1α', 27 § 1,, 51, 52, 79, 98 § 1 ΠΚ και 66 § 5 εδ.

α' Ν. 41742013, όπως αντικ. με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου και χωρίς να στερήσει έτσι την απόφαση από νόμιμη βάση. Ειδικότερα, με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας: α) επαρκώς προσδιόρισε σε τι συνίσταται η εικονικότητα των φορολογικών στοιχείων για τα οποία καταδίκασε τις αναιρεσείουσες, κρίνοντας ότι αυτά εκδόθηκαν για ανύπαρκτες συναλλαγές, β) προσδιορίζει με σαφήνεια τα αποδεικτικά στοιχεία που έλαβε υπόψη του για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, με την γενική αναφορά ότι έλαβε υπόψη του και εκτίμησε όλα ανεξαιρέτως τα αποδεικτικά στοιχεία (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), η γενική δε αυτή αναφορά ήταν αρκετή για την πληρότητα της αιτιολογίας και γ) επαρκώς δικαιολογείται ο χρόνος τέλεσης της πράξης και ότι δεν έχει επέλθει παραγραφή αυτής, γιατί ο χρόνος τέλεσης της πράξης ήταν ο χρόνος θεώρησης του πορίσματος του φορολογικού ελέγχου που οδήγησε στην διαπίστωση της έκδοσης και αποδοχής των εικονικών φορολογικών στοιχείων.

Η διαλαμβανόμενη στην κρινόμενη αίτηση αιτίαση, ότι από την με αριθ. ...77 έκθεση του Α. Λ. και την κατάθεση του ίδιου ενώπιον του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η διαπίστωση του αδικήματος και ο ίδιος υπολογισμός των προστίμων που επιβλήθηκε, έγινε με την υπ' αριθ. ....29/2009 Έκθεση Ελέγχου ΚΒΣ του ΣΔΟΕ ..., η οποία θεωρήθηκε από τον Προϊστάμενο της Αρχής την 29-5-2012 επ' αφορμή τον έλεγχο της επιχείρησης του Σ.

Β. και ως εκ τούτου το αδίκημα υπέπεσε σε παραγραφή, πλήττει την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, ότι από 22-8-2017 άρχισε η παραγραφή της σε βαθμό πλημμελήματος πράξεως που αποδίδεται στις κατηγορούμενες, ανεξαρτήτως προγενέστερης γνώσης διαφορετικών φορολογικών αρχών για τυχόν ευθύνη των κατηγορουμένων με αφορμή τον έλεγχο άλλης επιχείρησης με την 229/2009 Έκθεση Ελέγχου ΚΒΣ του ΣΔΟΕ ..., ενώ στις 13-10-2017 οριστικοποιήθηκε η προς τούτο πράξη επιβολής προστίμου για τις εν λόγω χρήσεις και συνεπώς είναι απαράδεκτη.

Επομένως, οι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναίρεσης του δικογράφου της αίτησης (δεν υπάρχουν άλλοι), με τους οποίους πλήττεται η απόφαση για: 1) έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και 2) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης και υπέρβαση εξουσίας (ΚΠΔ 510 § 1 στοιχ. Δ', Ε', Θ' όπως ισχύει), ως προς τις παραδοχές της αυτές είναι αβάσιμοι.

Όπως ορίζει το άρθρο 2 § 1 του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019, ο οποίος κατά το άρθρο 460 αρχίζει να ισχύει από 1-7-2019) "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου.

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 511 του νέου ΚΠΔ (Ν. 4620/2019 που κατ' άρθ. 585 ισχύει από την 1η Ιουλίου 2019) "Αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων και κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, όλους τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 510, εκτός από τον προβλεπόμενο στο στοιχ.

Β. Δεν επιτρέπεται όμως να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο και την παραγραφή που επήλθαν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης. Επίσης, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της".

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της αποφάσεως που προσβάλλεται με αναίρεση μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά την αξιόποινη πράξη ή και την επιβληθείσα ποινή κύρια ή παρεπόμενη, εφόσον ο αναιρεσείων εμφανίστηκε στο ακροατήριο και κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση αναιρέσεως, ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 463 § 2 νΠΚ "Όπου σε ειδικούς νόμους απειλείται ποινή φυλάκισης, προστίθεται διαζευκτικά και η χρηματική ποινή, όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 57 του παρόντος Κώδικα". Στην εκδικαζόμενη υπόθεση, πρόκειται για αδίκημα φοροδιαφυγής με τη μορφή της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού κατ' εξακολούθηση, το οποίο κατά τον ειδικό νόμο που το προβλέπει, δηλ.

το άρθρο 66 § 5 εδ. α' Ν. 4174/2013, όπως αντικ. με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Η νέα αυτή διάταξη του άρθρου 463 § 2 νΠΚ, ο οποίος κατά το άρθρο 460 αυτού αρχίζει να ισχύει από 1-7-2019, ήτοι μετά τη δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, εισάγει ευμενέστερη ως προς την ποινή μεταχείριση του κατηγορουμένου, σε σχέση με την προβλεπόμενη κατά το χρόνο δημοσίευσης της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, διότι προβλέπει διαζευκτικά και χρηματική ποινή.

Κατ' ακολουθίαν, εφόσον εμφανίστηκε στο ακροατήριο ο αναιρεσείων (εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο) και κρίθηκε παραδεκτή η αίτηση αναιρέσεως, ο Άρειος Πάγος εξετάζοντας αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκε, το λόγο αυτό αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 § 1 στοιχ. Ε' ΚΠΔ, λόγω μη εφαρμογής του επιεικέστερου άρθρου 463 § 2 του νέου ΠΚ που ισχύει μετά τη δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να κάνει τούτον δεκτό ως βάσιμο και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνον κατά τις περί ποινής διατάξεις αυτής και για τις δύο αναιρεσείουσες, προκειμένου το δικαστήριο ουσίας να επιβάλλει νέα ποινή για την πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού και κατ' εξακολούθηση στο πλαίσιο των άρθρων 66 § 5 εδ.

α' Ν. 4174/2013, όπως αντικ. με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015 και 463 § 2 του νέου ΠΚ. Ακολούθως πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από τους ίδιους δικαστές οι οποίοι δίκασαν προηγουμένως εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του (ΚΠΔ 522).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθ. 858/2019 απόφαση του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, και δη κατά τις περί ποινής διατάξεις αυτής και για τις δύο αναιρεσείουσες, προκειμένου το δικαστήριο ουσίας να επιβάλλει νέα ποινή για την πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού και κατ' εξακολούθηση στο πλαίσιο των άρθρων 66 § 5 εδ. α' Ν. 4174/2013, όπως αντικ. με το άρθρ. 8 Ν. 4337/2015 και 463 § 2 του νέου ΠΚ.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το πιο πάνω αναιρούμενο μέρος της, περί επιβολής ποινής στις αναιρεσείουσες για την πράξη της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων από κοινού και κατ' εξακολούθηση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από τους ίδιους δικαστές, οι οποίοι δίκασαν προηγουμένως.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Σεπτεμβρίου2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 25 Οκτωβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ