1677/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1677 / 2017 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1677/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ελένη Διονυσοπούλου, Σοφία Ντάντου, Γεώργιο Χοϊμέ και Μαρία Τζανακάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 3 Φεβρουαρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Γεράσιμο Απέργη και Ιωάννη Δρυλλεράκη, που ενεργώντας σύμφωνα με το υπ' αριθμ. .../ 12-10-2015 πληρεξούσιο της Συμβολαιογράφου Κω Ε. Δ. Φ. διόρισαν στο ακροατήριο συμπληρεξούσιό τους και τον δικηγόρο Αθηνών Δημήτριο Κορφιάτη.

Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Κελεμένη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-7-2013 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κω και συνεκδικάστηκε με την από 25-11-2013 πρόσθετη παρέμβαση της Α. συζ. Π. Π., μη διαδίκου στην παρούσα δίκη. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 191/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 107/2015 του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (Μεταβατική Έδρα Κω). Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 29-9-2015 αίτησή της και τους από 11-4-2016 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Μαρία Τζανακάκη διάβασε την από 5-5-2016 έκθεση της κωλυομένης να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτου Ειρήνης Καλού, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 29-9-2015 αίτησης αναίρεσης και των από 11-4-2016 πρόσθετων λόγων αυτής κατά της υπ' αριθμ. 107/2015 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (Μεταβατική Έδρα Κω). Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 29-9-2015 (αρ. κατ. .../2015) αίτηση αναίρεσης και οι από 11-4-2016 (αρ. κατ. …/2016) πρόσθετοι λόγοι αυτής κατά της υπ' αρ. 107/2015 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (Μεταβατική έδρα Κω), η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρ. 647 επ. ΚΠολΔ) έχουν ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτοί (άρθρ. 553, 556-558, 564, 566 και 569 ΚΠολΔ).

Επομένως, πρέπει να ερευνηθούν ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των κατ' ιδίαν λόγων αυτών (άρθρ. 577 παρ. 1, 3 ΚΠολΔ). Η σύμβαση διαχείρισης επιχείρησης (management contract, contract de gestion d' entreprise) είναι -στη σύγχρονη μορφή της προϊόν της αμερικανικής πρακτικής- ωστόσο, απαντάται πλέον εκτεταμένα και στην Ευρώπη, στην οργάνωση διαφόρων οικονομικών τομέων καθώς και στις διεθνείς συναλλαγές μεταξύ ανεπτυγμένων και αναπτυσσόμενων χωρών.

Πρόκειται για μία σύμβαση -μη ρυθμιζόμενη στις περισσότερες έννομες τάξεις- με την οποία μία επιχείρηση (συνήθως εταιρία) αναθέτει, έναντι αμοιβής, τη διαχείριση του συνόλου ή του μεγαλύτερου μέρους των δραστηριοτήτων της σε μία άλλη εταιρία με ειδική γνώση και εμπειρία στο συγκεκριμένο αντικείμενο, τη διαχειρίστρια.

Επέρχεται, με τον τρόπο αυτό, διάσπαση μεταξύ της ιδιοκτησίας της επιχείρησης και της εκμετάλλευσης αυτής, θεωρητικά δε, μπορεί να αφορά τη διαχείριση οποιασδήποτε επιχείρησης, ατομικής ή εταιρικής. Στην πραγματικότητα όμως, το οικονομικό και νομικό ενδιαφέρον της σύμβασης εστιάζεται στη διαχείριση εταιρίας.

Για να μπορεί να γίνει λόγος για σύμβαση διαχείρισης εταιρίας πρέπει το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των εξουσιών εταιρικής διοίκησης να ανατίθεται σε τρίτο πρόσωπο, έναντι ανταλλάγματος. Άλλες παρεπόμενες υποχρεώσεις συνοδεύουν συνήθως την κύρια παροχή, χωρίς όμως να συνιστούν εννοιολογικά αναπόσπαστο τμήμα της σύμβασης.

Κύρια υποχρέωση της διαχειρίστριας είναι η υποχρέωση διοίκησης, αντικείμενο της οποίας είναι είτε η διαχειριζόμενη εταιρία ως σύνολο είτε τμήμα αυτής, εφόσον το τελευταίο παρουσιάζει οικονομική και λειτουργική αυτονομία. Αντίθετα, η ανάθεση διεκπεραίωσης ορισμένης υπόθεσης ή παροχής συγκεκριμένης υπηρεσίας δεν εμπίπτει στην έννοια της "διαχείρισης εταιρίας".

Η ανάθεση διαχείρισης μπορεί να περιλαμβάνει κάθε πράξη (νομική ή υλική) που αφορά τη διοίκηση της εταιρίας και τη διαχείριση της περιουσίας της. Απλή παροχή συμβουλών ως προς τη διοίκηση δεν συνιστά "διαχείριση εταιρίας". Η οριοθέτηση των εξουσιών της διαχειρίστριας εξαρτάται κάθε φορά από τις συνθήκες του δεδομένου οικονομικού τομέα και τις ανάγκες της εταιρίας που τίθεται υπό διαχείριση.

Όποια και αν είναι η έκταση των αρμοδιοτήτων της διαχειρίστριας, ο επιχειρηματικός κίνδυνος ανήκει πάντα στην αναθέτουσα εταιρία. Η διαχειρίστρια διεκπεραιώνει -θεωρητικά- υπόθεση ξένη προς τα ίδια συμφέροντά της, για λογαριασμό της αναθέτουσας. Η τελευταία έχει επίσης το βάρος των μεγάλων επενδύσεων για την αγορά ή αντικατάσταση των παγίων περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης (ακινήτων και βασικού εξοπλισμού).

Έτσι, η σύμβαση διαχείρισης δεν μπορεί να αρχίσει πριν την ολοκλήρωση της κατασκευής και την έναρξη λειτουργίας της υπό διαχείριση μονάδας παραγωγής. Ομοίως, η αναθέτουσα οφείλει να εξασφαλίσει ότι η ξενοδοχειακή της μονάδα πληροί τους όρους κατασκευής και εξοπλισμού που έχει θέσει η διαχειρίστρια ως προϋπόθεση ένταξης στο δίκτυό της.

Η διάρκεια της σύμβασης διαχείρισης εξαρτάται επίσης από τις συνθήκες που ισχύουν στο συγκεκριμένο οικονομικό τομέα και τις ανάγκες της εταιρίας που τίθεται υπό διαχείριση. Στον ξενοδοχειακό τομέα λόγου χάρη, η διάρκεια κυμαίνεται μεταξύ 10 και 20 ετών. Για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών της, η διαχειρίστρια δικαιούται αμοιβή.

Κατά κανόνα, η αμοιβή αυτή καθορίζεται ως ποσοστό επί του κύκλου εργασιών ή των καθαρών εσόδων της αναθέτουσας εταιρίας. Μερικές συμβάσεις προβλέπουν την καταβολή ενός συμπληρωματικού ποσού σε περίπτωση που η διαχειρίστρια εξασφαλίζει στην υπό διαχείριση εταιρία πρόσβαση στο διεθνές δίκτυο διανομέων και πρακτόρων καθώς και στο κεντρικό πελατολόγιό της.

Ξεχωριστή πρόβλεψη μπορεί να υπάρχει για τις δαπάνες της διαχειρίστριας κατά τη διεξαγωγή της εταιρικής διοίκησης (βλ. σχ. Λ. Ι. Αθανασίου, Η σύμβαση διαχείρισης εταιρίας (Managment Contract), ΕλλΔνη 45 (2004), 973 επ.). Εξάλλου, μίσθωση προσοδοφόρου αντικειμένου είναι η σύμβαση, με την οποία ο ένας συμβαλλόμενος (εκμισθωτής) αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραχωρήσει στον άλλο (μισθωτή), έναντι ανταλλάγματος (μίσθωμα), τη χρήση και την κάρπωση, κατά τους κανόνες της τακτικής εκμεταλλεύσεως, πράγματος ή δικαιώματος (άρθρο 638 ΑΚ).

Η μίσθωση προσοδοφόρου αστικού ακινήτου, κατά την έννοια του άρθρου 638 ΑΚ, είναι εμπορική, εφόσον αυτό χρησιμοποιείται για την άσκηση εμπορικών πράξεων και οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στη χρήση και κάρπωσή του (ΑΠ 289/1992 ΕλλΔνη 34.1291). Τέτοια μίσθωση είναι και η μίσθωση ξενοδοχείου (ΑΠ 480/1992 ή τουριστικών καταλυμμάτων προς εκμετάλλευση, η οποία αποτελεί εμπορική μίσθωση, υπαγόμενη στην προστασία του π.δ. 34/1995.

Από τη σύγκριση της σύμβασης μίσθωσης προσοδοφόρου αντικειμένου και της σύμβασης διαχείρισης, προκύπτει ότι οι συμβάσεις αυτές έχουν ως κοινό τους σημείο ότι η διοίκηση της επιχείρησης ασκείται από πρόσωπο τρίτο προς τον φορέα -εμφανίζονται άλλωστε σε ίδιους ή συγγενείς οικονομικούς τομείς. Η διαφορά τους όμως έγκειται στο εξής:

Στη μίσθωση επιχείρησης (άρθρ. 638 ΑΚ) ο μισθωτής ενεργεί ως επιχειρηματίας, έχει τη χρήση και κάρπωση του "μισθίου" και φέρει συνεπώς τον επιχειρηματικό κίνδυνο• ο δε εκμισθωτής αποξενώνεται πλήρως κατά τη διάρκεια της μίσθωσης από την επιχείρηση ως οργανωτική ομάδα. Αντίθετα στη σύμβαση διαχείρισης ο διαχειριστής παρέχει υπηρεσίες διοίκησης στον επιχειρηματία που εξακολουθεί να φέρει τον επιχειρηματικό κίνδυνο (βλ.

Λ. Ι. Αθανασίου, ό.π.). Περαιτέρω, οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ αποσκοπούν στην ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως και η κάθε μία από αυτές συμπληρώνει την άλλη. Η πρώτη εξαίρει το υποκειμενικό στοιχείο της δήλωσης, δηλαδή την άποψη του δηλούντος και απαιτεί η ερμηνεία να μην προσκολλάται στις λέξεις της δήλωσης, αλλά να αναζητεί την αληθινή βούληση, η δε δεύτερη εξαίρει το αντικειμενικό στοιχείο, δηλαδή την άποψη των συναλλαγών και επιβάλλει η δήλωση να ερμηνεύεται, όπως απαιτεί η καλή πίστη, για τον προσδιορισμό της οποίας και μόνο θα πρέπει να ληφθούν υπόψη τα συναλλακτικά ήθη.

Καλή πίστη είναι η συμπεριφορά που επιβάλλεται στις συναλλαγές, κατά την κρίση του χρηστού και εχέφρονα ανθρώπου και νοείται αντικειμενικά, ενώ συναλλακτικά ήθη είναι οι συνηθισμένοι στις συναλλαγές τρόποι ενέργειας. Για τη διαμόρφωση της σχετικής κρίσης, το δικαστήριο της ουσίας λαμβάνει υπόψη με διαφορετική κατά περίπτωση βαρύτητα, τα συμφέροντα των μερών και κυρίως εκείνου από αυτά που αποβλέπει να προστατεύσει ο ερμηνευόμενος όρος, το δικαιοπρακτικό σκοπό, τις συνήθειες και τις λοιπές τοπικές, χρονικές και άλλες συνθήκες, υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων καθώς και τη φύση της συμβάσεως.

Το δικαστήριο της ουσίας, όταν ερμηνεύει, κατά τις αρχές της καλής πίστης, λαμβάνοντας υπόψη του και τα συναλλακτικά ήθη, τη δήλωση βούλησης, δεν δεσμεύεται στην κρίση του από τους ισχυρισμούς των διαδίκων, μπορεί δε να αντλήσει και στοιχεία εκτός της σύμβασης (ΑΠ 819/2012, ΑΠ 1345/20Ι2, ΑΠ 226/2014). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως της αποφάσεως όταν το δικαστήριο της ουσίας παραβίασε ευθέως κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών (ΑΠ 10/2015).

Ευθεία παραβίαση κανόνος ουσιαστικού δικαίου υφίσταται όταν το δικαστήριο, βάσει των παραδοχών του στη συγκεκριμένη περίπτωση, παρέλειψε να εφαρμόσει τον ουσιαστικό κανόνα δικαίου, ο οποίος ήταν εφαρμοστέος, ή εφάρμοσε ουσιαστικό κανόνα δικαίου τον οποίο, βάσει των παραδοχών του, δεν έπρεπε να εφαρμόσει.

Ειδικότερα, το δικαστήριο παραβιάζει τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, που εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, όταν, αν και ανελέγκτως διαπιστώνει, έστω και εμμέσως, την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων και εντεύθεν την ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας αυτών, παραλείπει να προσφύγει, για τη συμπλήρωση ή ερμηνεία τους, στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, ή προσφεύγει στην εφαρμογή των διατάξεων αυτών και τη συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας αν και δέχεται, επίσης ανελέγκτως, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπληρώσεως ή ερμηνείας όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, ως στοιχεία προσδιοριστικά της καλής πίστεως.

Οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών παραβιάζονται ευθέως και όταν το ερμηνευτικό πόρισμα στο οποίο, μετά από ερμηνεία της δικαιοπραξίας, κατέληξε το δικαστήριο δεν είναι σύμφωνο προς την καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες (ΑΠ 622/1983). Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 1547/1997).

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 845/2012, ΑΠ 174/2015, ΑΠ 198/2015, ΑΠ 1351/2011, ΑΠ 479/2009, ΑΠ 465/ 1988).

Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 § 1 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 198/2015, ΑΠ 1987/2007).

Με τον 1ο κύριο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο παραβίασε ευθέως τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ και κατέληξε σε εσφαλμένο πόρισμα ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό της Σύμβασης ως Μίσθωση προσοδοφόρου πράγματος - ξενοδοχείου, ενώ πρόκειται για Σύμβαση διαχείρισης. Επίσης, με τον συναφή 1ο πρόσθετο λόγο κατά το Α' σκέλος αυτού η αναιρεσείουσα αποδίδει την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι παραβιάστηκε και εκ πλαγίου η ως άνω ουσιαστική διάταξη του άρθρου 200 ΑΚ, με ασαφείς αιτιολογίες ως προς την έννοια της Σύμβασης διαχείρισης (management), ενώ κατά το Β' σκέλος του ίδιου 1ου πρόσθετου λόγου αποδίδει την ίδια πλημμέλεια για την εκ πλαγίου παραβίαση με ανεπαρκείς αιτιολογίες στην ερμηνεία της νομικής φύσης της επίμαχης Σύμβασης.

Στην προκειμένη περίπτωση από την επιτρεπτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει, ότι επί της από 5-7-2013 (αρ. κατ. .../2013) αγωγής της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της τότε εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, με την οποία η ενάγουσα ζητούσε να αναγνωριστεί ότι η καταγγελία εκ μέρους της εναγομένης της μεταξύ τους Σύμβασης ήταν άκυρη, διότι πρόκειται για μίσθωση προσοδοφόρου πράγματος - ξενοδοχείου, η οποία ως εμπορική υπάγεται στην προστασία των διατάξεων του Αστικού Κώδικα και του ΠΔ/τος 34/1995 "περί εμπορικών μισθώσεων" εκδόθηκε η υπ' αρ. 191/2014 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, που δέχθηκε την αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη.

Κατά της απόφασης αυτής η εναγομένη - αναιρεσείουσα άσκησε την από 24-4-2014 (αρ. κατ. …/2014) έφεσή της, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ' αρ. 107/2015 οριστική απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (μεταβατική έδρα Κω), με την οποία απορρίφθηκε η έφεση. Το Εφετείο κατά την ανέλεγκτη αναιρετικά κρίση του ως προς τα πραγματικά περιστατικά, που έκρινε ότι αποδείχθηκαν, αναφορικά με τον χαρακτήρα της επίδικης Σύμβασης, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα, εδρεύουσα στην Κω, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", δραστηριοποιείται στην οργάνωση, λειτουργία και διοίκηση ξενοδοχειακών επιχειρήσεων στην περιοχή Δωδεκανήσου και συγκεκριμένα στην Κω και στην Κάρπαθο.

Η εναγομένη, εδρεύουσα στον …, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... Ανώνυμη Εταιρεία", δραστηριοποιείται στην ανέγερση, εκμετάλλευση και λειτουργία ξενοδοχειακών συγκροτημάτων στην Κω και σε άλλα μέρη της Ελλάδος. Η εναγομένη, με την υπ' αριθμ. .../3-5-2007 απόφαση των Υπουργού και Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, υπήχθη στις διατάξεις του. v. 3299/2004 "Κίνητρα Ιδιωτικών Επενδύσεων για την Οικονομική Ανάπτυξη και την Περιφερειακή Σύγκλιση" και επιχορηγήθηκε για την ίδρυση ξενοδοχειακής μονάδας πέντε (5) αστέρων, δυναμικότητας 99 δωματίων και 199 κλινών, στην περιοχή … Δήμου Δικαίου της Κω Δωδεκανήσου, συνολικής δαπάνης 13.400.000 ευρώ, με ποσοστό επιχορήγησης 50%, ήτοι με ποσό 6.700.000 ευρώ.

Ακολούθως, η εναγομένη άρχισε τις εργασίες ανέγερσης ξενοδοχείου, στην περιοχή … της Κω, το οποίο έλαβε την ονομασία "...". Το Σεπτέμβριο 2008 και πριν την ολοκλήρωση την κατασκευής του εν λόγω ξενοδοχείου, ήλθαν σε επαφή οι νόμιμοι εκπρόσωποι των διαδίκων εταιρειών και συγκεκριμένα, ο τότε πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της εναγομένης Π.

Π. με το Ν. Ζ., πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο της ενάγουσας και κατήρτισαν την από 10.9.2008 έγγραφη σύμβαση, που επιγράφεται "Ιδιωτικό συμφωνητικό ανάθεσης διαχειριστικών λειτουργιών ανάθεσης διαχειριστικών λειτουργιών ξενοδοχείου" με το οποίο η εναγόμενη (αποκαλούμενη "ιδιοκτήτης") παραχώρησε στην ενάγουσα (αποκαλούμενη "διαχειριστής") τη διαχείριση, εκμετάλλευση, οργάνωση και λειτουργία ολόκληρου του παραπάνω ξενοδοχείου, δυναμικότητας 168 δωματίων, με όλο τον εξοπλισμό του, για το χρονικό διάστημα από 1.4.2009 έως 31.10.2009, δυναμένης της διάρκειας διαχείρισης να παραταθεί μεταξύ των συμβαλλομένων με νέα συμφωνία για δέκα ακόμη έτη.

Στη συνέχεια, οι ανωτέρω συμβαλλόμενοι κατήρτισαν την από 28.8.2009 έγγραφη σύμβαση που επιγράφεται "Ιδιωτικό συμφωνητικό ανάθεσης διαχειριστικών λειτουργιών ξενοδοχείου", με την οποία ορίστηκαν τα εξής: "1.1. Ξενοδοχείο, σημαίνει το τουριστικό συγκρότημα γνωστό ως ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΟ ... κατηγορίας πέντε (5) αστέρων στην περιοχή … του Δήμου Δικαίου της νήσου Κω, δυναμικότητας 198 δωματίων, όλα εξοπλισμένα ανάλογα με την κατηγορία ομοειδών ξενοδοχείων 5 αστέρων.

Ενδεικτικά κάθε δωμάτιο περιέχει όλα τα απαραίτητα έπιπλα και έχει επιδειχθεί στο διαχειριστή, ο οποίος και τα βρήκε της απολύτου αρεσκείας του. Το ξενοδοχείο αποτελείται από τμήμα υποδοχής και γραφεία διοικήσεως και διαθέτει όλους του απαραίτητους κοινόχρηστους και βοηθητικούς χώρους και καταστήματα μεταξύ των οποίων Restaurant..., Bar, Πισίνα Beach Bar, Mini Market.

To ξενοδοχείο είναι πλήρως εξοπλισμένο με όλες τις απαραίτητες για ξενοδοχεία της παραπάνω κατηγορίας μηχανολογικές και άλλες εγκαταστάσεις, μηχανήματα και συσκευές καθώς και επιπλώσεις, κουρτίνες, ασπρόρουχα και άλλον εξοπλισμό και σκεύη, δωματίων, κοινόχρηστων αιθουσών, μπαρ, και άλλων χώρων εστιάσεως ή χώρων για αναψυχή ή ψυχαγωγία των πελατών, όλα σύμφωνα με τα προσαρτώμενα στο παρόν τοπογραφικά διαγράμματα, τα οποία έχουν κατατεθεί για έκδοση των συναφών πολεοδομικών αδειών και την απογραφή που θα γίνει από τα συμβαλλόμενα μέρη και θα συνταχθεί και θα καταγραφεί στο παράρτημα 1, που θα επισυναφθεί και θα αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του παρόντος και της αναφερόμενης σ' αυτό συμφωνίας.

Η παραπάνω ξενοδοχειακή επιχείρηση λειτουργεί σαν ξενοδοχείο από 15.05.2009, και θα εφοδιαστεί με το ειδικό σήμα αδείας λειτουργίας του Ε.Ο.Τ., που θα επισυναφθεί και αυτό στο παράρτημα 1, και θα αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα του παρόντος, 1.2. Ο ιδιοκτήτης εγγυάται και υπόσχεται ότι όλα τα παραπάνω κινητά πράγματα και ο εξοπλισμός του ξενοδοχείου είναι ελεύθερα παντός εν γένει βάρους, χρέους, τιμήματος διεκδίκησης τρίτων, δασμών και φόρων και υποχρεούται να διατηρήσει αυτά υπό το αυτό ως άνω καθεστώς καθ' όλη τη διάρκεια ισχύος της παρούσας συμφωνίας.

Τα ακίνητα επί των οποίων έχει ανεγερθεί το παραπάνω ξενοδοχειακό συγκρότημα τυγχάνουν της αποκλειστικής κυριότητας, νομής και κατοχής του ιδιοκτήτη, τυγχάνουν προσημειωμένα υπέρ της Τραπέζης … και εκπληρώνει προς αυτήν τις συμβατικές της υποχρεώσεις. 1.3. Σκοπός: Ο διαχειριστής σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα καταστατικό ίδρυσης και λειτουργίας της ως άνω ανώνυμης εταιρείας του, έχει μεταξύ των άλλων ως σκοπό:

α) την εκπόνηση μελετών έρευνας και τουριστικού Marketing, β) τη μελέτη και σχεδίασμα τουριστικών πακέτων για ίδιον σκοπό ή για λογαριασμό tour operators της ημεδαπής ή της αλλοδαπής, γ) την οργάνωση, λειτουργία και διοίκηση κάθε μορφής ξενοδοχειακής επιχείρησης, δ) την εκπόνηση μελετών κοστολόγησης υπηρεσιών καθώς και έρευνα, επιλογή και κατάρτιση προσωπικού για ξενοδοχειακές επιχειρήσεις και ε) τη λειτουργία ξενοδοχείων κάθε μορφής και τύπου για ίδιον λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων.

Στα πλαίσια των ως άνω σκοπών συμφώνησε με τον ιδιοκτήτη να αναλάβει τη διαχείριση, εκμετάλλευση, οργάνωση και λειτουργία ολόκληρου του ξενοδοχείου αυτού (δηλαδή 198 δωματίων). 1.4. Διάρκεια διαχείρισης: Η διάρκεια διαχείρισης ορίζεται δεκαετής (10), δηλαδή αρχίζει από 1ης Ιανουαρίου 2010 και λήγει την 31η Δεκεμβρίου 2019, ή όπως θα ανανεωθεί από τους συμβαλλόμενους και σύμφωνα με τα αναφερόμενα πιο κάτω.

Ο ιδιοκτήτης δικαιούται να ιδιοχρησιμοποιήσει το αντικείμενο της διαχείρισης μόλις περάσουν πέντε (5) χρόνια από την έναρξη ισχύος της παρούσας, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση, 12 μήνες πριν τη λήξη της πενταετίας να γνωστοποιήσει με έγγραφη εξώδικη δήλωσή του, τη σχετική πρόθεση ιδιόχρησης. Σ' αυτή την περίπτωση η παρούσα σύμβαση θα λύεται μόλις συμπληρωθεί το παραπάνω χρονικό διάστημα των πέντε (5) ετών.

Εφόσον ο ιδιοκτήτης δεν προβεί στην ως άνω δήλωση εντός της παραπάνω προθεσμίας, τότε η σύμβαση θα παρατείνεται αυτομάτως και χωρίς καμία άλλη τροποποίηση, για τα επόμενα πέντε (5) χρόνια, όπως καθορίζεται παρακάτω στον όρο 1.7 του παρόντος, καθόσον αφορά την ετήσια αναπροσαρμογή του υπολοίπου χρονικού διαστήματος. 1.5.

Καθένας από τους συμβαλλόμενους μπορεί να λύσει την παρούσα συμφωνία, εκτός από την παραπάνω περίπτωση της ιδιόχρησης και V στις ακόλουθες περιπτώσεις: Α) όταν ο άλλος συμβαλλόμενος δεν εκπληρώνει ουσιώδεις συμβατικές υποχρεώσεις υπό την προϋπόθεση όχι θα προσκαλέσει εγγράφως τον άλλο συμβαλλόμενο να εκπληρώσει αυτές και αφού παρέλθει χρονικό διάστημα εξήντα (60) ημερών, τότε θα μπορεί να καταγγείλει με εξώδικη δήλωση την παρούσα σύμβαση, Β) όταν ο άλλος συμβαλλόμενος πτωχεύσει, καταστεί αναξιόχρεος ή τεθεί υπό καθεστώς εκκαθάρισης. 1.6.

Οικονομικές υποχρεώσεις διαχειριστή: Ο διαχειριστής υποχρεούται να καταβάλει στον ιδιοκτήτη ετησίως τα παρακάτω αναφερόμενα ποσά, την πληρωμή των οποίων εγγυάται προς τον ιδιοκτήτη, ανεξάρτητα από τις πληρότητες που αυτός θα επιτυγχάνει κατ' έτος και ανεξάρτητα από τα έξοδα διαχείρισης τα οποία αυτός θα έχει.

Έτσι, για την πρώτη περίοδο χρήσης, δηλαδή από 1ης Ιανουαρίου 2010 μέχρι 31η Δεκεμβρίου 2010 υποχρεούται να καταβάλει στον ιδιοκτήτη το ποσό των επτακοσίων πενήντα χιλιάδων (750.000) ευρώ και αυτός συμφωνεί να το εισπράξει σε έξι (6) ισόποσες, συνεχείς και άτοκες δόσεις, της πρώτης εξ αυτών πληρωτέας την 31η Μαΐου 2010, της δεύτερης την 30η Ιουνίου 2010, της τρίτης την 31η Ιουλίου 2010, της τέταρτης την 31η Αυγούστου 2010, της πέμπτης την 30η Σεπτεμβρίου 2010 και της έκτης την 31η Οκτωβρίου 2010.

Ο διαχειριστής υποχρεούται να εκδίδει και να παραδίδει στον ιδιοκτήτη στις 15 Φεβρουάριου κάθε έτους, αντίστοιχες επιταγές, αντιστοίχων ποσών και ημερομηνιών πληρωμής αυτών στις παραπάνω λεπτομερώς αναφερόμενες ημερομηνίες. Οι επιταγές αυτές θα είναι δίγραμμες και απαγορεύεται η μεταβίβασή τους από τον ιδιοκτήτη σε οποιονδήποτε τρίτο, πλην της κατάθεσής τους προς είσπραξη ενώπιον της πληρώτριας τράπεζας ή άλλης τράπεζας της επιλογής των συμβαλλομένων μερών, λόγω του προσωπικού χαρακτήρα της παρούσας σύμβασης.

Αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη δηλώνουν και αποδέχονται, ότι η έκδοση και παράδοση των ως άνω δίγραμμων επιταγών, γίνεται χάριν καταβολής και ουχί αντί καταβολής, αφού αυτές (επιταγές) εκδίδονται για εγγύηση και εξασφάλιση του ιδιοκτήτη για την πληρωμή κάθε μιας εκ των παραπάνω δόσεων. 1.7. Αναπροσαρμογή:

Ο διαχειριστής για τα υπόλοιπα, πλην του πρώτου χρόνου της διάρκειας της παρούσας, δηλαδή για το 2011 υποχρεούται να καταβάλει στον ιδιοκτήτη το ποσό των οκτακοσίων χιλιάδων (800.000) ευρώ, για το έτος 2012 το ποσό των εννιακοσίων χιλιάδων (900.000) ευρώ, για το έτος 2013 το ποσό των εννιακοσίων πενήντα χιλιάδων (950.000) ευρώ, για το έτος 2014 το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ (1.000.000), για το έτος 2015 το ποσό του ενός εκατομμυρίου πενήντα χιλιάδων ευρώ (1.050.000), για το έτος 2016 το ποσό του ενός εκατομμυρίου εκατό χιλιάδων ευρώ (1.100.000), για το έτος 2017 το ποσό του ενός εκατομμυρίου εκατόν πενήντα χιλιάδων ευρώ (1.150.000), για το έτος 2018 το ποσό του ενός εκατομμυρίου διακοσίων χιλιάδων ευρώ (1.200.000) και για το έτος 2019 το ποσό του ενός εκατομμυρίου διακοσίων πενήντα χιλιάδων ευρώ (1.250.000).

Η παραπάνω αναπροσαρμογή θεωρείται από αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη, ότι είναι δίκαια και εύλογη και ανταποκρινόμενη πλήρως στις κρατούσες οικονομικές - κοινωνικές - τουριστικές συνθήκες, σε συνδυασμό και με τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών τοιούτων. 2.1. Πλαίσιο της συμφωνίας: Με αντάλλαγμα το παραπάνω ετήσιο συμφωνημένο ποσό, και τη συμφωνημένη αναπροσαρμογή, κατά τη διάρκεια της διαχείρισης, όπως συμφωνείται και αναφέρεται παραπάνω, ο ιδιοκτήτης συμφωνεί και αναθέτει στο διαχειριστή και ο διαχειριστής αναλαμβάνει την υποχρέωση να βοηθήσει τον ιδιοκτήτη σε ό,τι αφορά τις ειδικές διαχειριστικές λειτουργίες του ξενοδοχείου με τους όρους της συμφωνίας αυτής και για περίοδο δέκα (10) ετών, η οποία αρχίζει την 01.01.2010 και λήγει την 31.12.2019, σύμφωνα και με τα όσα ορίζονται στο άρθρο 1.4 του παρόντος.

Τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν το δικαίωμα να προβούν σε ανανέωση της παρούσας, εφόσον 12 μήνες πριν από τη λήξη της, γνωστοποιήσουν εγγράφως ο ένας στον άλλον τη σχετική πρόθεσή του και συμφωνήσουν για την ανανέωση και τους όρους αυτής. 2.2. Καθ' όλη τη διάρκεια της διαχείρισης του ξενοδοχείου, διαχειριστής θα προσφέρει τις συνήθεις υπηρεσίες 4 διαχειριστικών λειτουργιών τουριστικού συγκροτήματος της κατηγορίας στην οποία ανήκει το ξενοδοχείο από καιρό εις καιρό, χωρίς να δημιουργείται μεταξύ του διαχειριστή και του ιδιοκτήτη ουδεμία άλλη έννομη σχέση πλην της σχέσης διαχείρισης, όπως αυτή περιγράφεται και προσδιορίζεται, στο παρόν, από άποψη διάρκειας και καταβαλλόμενου ποσού διαχείρισης για την οργάνωση, διαχείριση και εκμετάλλευση του ξενοδοχείου (198 δωματίων). 2.3.

Ο διαχειριστής υποχρεούται να παραδώσει στον ιδιοκτήτη κατά τη λήξη ισχύος του παρόντος συμφωνητικού το ξενοδοχείο (όπως περιγράφεται στον όρο 1.1. του παρόντος) στην κατάσταση που θα βρίσκεται κατά το χρόνο που θα το παραλάβει, σύμφωνα και με το σχετικό πρωτόκολλο παράδοσης - παραλαβής που θα συνταχθεί.

Εξυπακούεται βέβαια ότι οποιοδήποτε κινητό πράγμα ή εξοπλισμός, κύριος ή βοηθητικός του ξενοδοχείου καταστραφεί ολικά, θα αντικαθίσταται με δαπάνες του διαχειριστή με άλλο της αυτής κατηγορίας, ποιότητας και αξίας με το κατεστραμμένο, ώστε κατά την παράδοση του ξενοδοχείου στον ιδιοκτήτη όλα τα κινητά πράγματα και οι εξοπλισμοί του ξενοδοχείου να βρίσκονται στην ίδια κατάσταση που ήταν κατά το χρόνο παράδοσης του ξενοδοχείου.

Εξαιρούνται, φυσικά, ζημίες και φθορές που οφείλονται στη συνήθη χρήση: 3. Καθήκοντα διαχειριστή 3.1. Οι εξουσίες και οι υπηρεσίες του διαχειριστή και ο έλεγχός τους καθώς και η ελευθερία κινήσεων στη διεύθυνση και τη διαχείριση του ξενοδοχείου θα είναι συνήθεις εξουσίες, υπηρεσίες, έλεγχοι και ελευθερία κινήσεων μιας ξενοδοχειακής επιχείρησης, που αναλαμβάνει με συμβόλαιο, την υποχρέωση να βοηθήσει τον ιδιοκτήτη, ενός ξενοδοχείου, σε ό,τι αφορά, ειδικές διαχειριστικές λειτουργίες του, πάντοτε σύμφωνα με οποιαδήποτε σχετική νομοθεσία ή ισχύοντα κανονισμό και θα περιλαμβάνουν ενδεικτικά τα ακόλουθα: (1) Όρους διαμονής, χρεώσεις δωματίων, κοινοχρήστων και άλλων χώρων, φαγητών, ποτών και άλλων υπηρεσιών στο ξενοδοχείο και την εξουσία υπογραφής συμβολαίων και η παραχώρηση προνομίων και αδειών αναφορικά με αυτό, κάτω από οποιουσδήποτε όρους και για οποιαδήποτε περίοδο σύμφωνα με την κρίση του διαχειριστή, νοουμένου ότι τέτοια περίοδος δεν θα είναι διαρκείας πέραν της διάρκειας διαχείρισης, (2) Να εργοδοτεί οποιοδήποτε μουσικό συγκρότημα ή καλλιτέχνες τους οποίους θεωρεί απαραίτητους για την ψυχαγωγία των πελατών του ξενοδοχείου, (3) Να εφοδιάζει το ξενοδοχείο με τρόφιμα, ποτά και άλλα υλικά, προμήθειες και εφόδια και να εξασφαλίζει όλες τις απαραίτητες για τη λειτουργία του ξενοδοχείου υπηρεσίες, (4) Να αναλαμβάνει όλα τα στάδια και ενέργειες για ζητήματα σχετιζόμενα με την προώθηση και διαφήμιση του ξενοδοχείου, (5) Να καθορίζει και να εφαρμόζει την εργατική νομοθεσία που ισχύει για όλο το προσωπικό του ξενοδοχείου συμπεριλαμβανομένου και του διευθυντικού προσωπικού, (6) Να προσλαμβάνει και απολύει όλο το προσωπικό, συμπεριλαμβανομένου και του Γενικού Διευθυντή, του διευθυντικού προσωπικού και να καθορίζει τους όρους υπηρεσίας και αμοιβής από καιρό εις καιρό για τέτοιο προσωπικό, (7) Ο διαχειριστής θα παρέχει τις τεχνικές γνώσεις και συμβουλές σε όλα τα προαναφερθέντα θέματα και θα καταβάλει την μεγαλύτερη δυνατή προσπάθεια και υπηρεσία για τα καλύτερα γι' αυτόν αποτελέσματα, (8) Ρητά συμφωνείται ότι οποιαδήποτε εσωτερική ή εξωτερική αλλαγή στις κτιριακές εγκαταστάσεις του ξενοδοχείου, καθώς και οποιαδήποτε αλλαγή της χρήσης του από το διαχειριστή, απαγορεύεται χωρίς την έγγραφη συναίνεση του ιδιοκτήτη. 4.

Καθήκοντα του ιδιοκτήτη: 4.1. Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να διαθέσει με την παράδοση του αντικειμένου της διαχείρισης όλες τις άδειες, εγκρίσεις ή άλλες κρατικές εντολές ή αποφάσεις δημοσίων αρχών που είναι απαραίτητες για τη διαχείριση των εγκαταστάσεων για το σκοπό της παρούσας και το έργο του διαχειριστή.

Διευκρινίζεται, ότι ο διαχειριστής έχει την ευθύνη να διατηρεί όλες τις άδειες στο βαθμό που αυτό είναι δυνατό, και να προσφέρει υποστήριξη στις συνήθεις εργασίες συντήρησης και να διατηρεί σε ισχύ τις άδειες με δικές του δαπάνες, εκτός φυσικά από το ειδικό σήμα του Ε.Ο.Τ., η έκδοση ή ανανέωση του οποίου βαρύνει αποκλειστικά τον ιδιοκτήτη W2.

Ο διαχειριστής θα καλύπτει πάντα το ξενοδοχείο και ο,τιδήποτε περιλαμβάνεται σ' αυτό έναντι όλων των κινδύνων που συνήθως ασφαλίζονται στα ξενοδοχεία. 4.3. Καθ' όλη τη διάρκεια της παρούσας, ο διαχειριστής υποχρεούται να ασφαλίσει με δαπάνες του: α) την ασφάλιση πελατών και αστικής ευθύνης, β) ασφάλιση για κάλυψη κινδύνου πυρκαγιάς στα κινητά περιουσιακά στοιχεία, συστατικά, παραρτήματα και εξοπλισμό του ξενοδοχείου, γ) ασφάλιση για κλοπή για την προστασία των πελατών και δ) ασφάλιση από κινδύνους τρομοκρατικών ή άλλων έκνομων ενεργειών. 4.4.

Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται καθ' όλη τη διάρκεια της παρούσας να εξασφαλίζει στο διαχειριστή και στους πελάτες του αντικειμένου της διαχείρισης, συνθήκες άνετης διαμονής, από άποψη ηχορύπανσης εκ μέρους της όμορης ξενοδοχειακής μονάδος, απαγορεύοντας σ' αυτήν και το προσωπικό της να λειτουργούν τα ηχητικά σύνολα κάθε είδους και κάθε μορφής σε βαθμό έντασης μεγαλύτερης της επιτρεπόμενης από το νόμο.

Ειδικότερα απαγορεύονται κατά τις ώρες της νυχτερινής και μεσημβρινής ησυχίας α) εργασίες ή άλλες δραστηριότητες που δημιουργούν θόρυβο, β) η λειτουργία κάθε μουσικού οργάνου ή συσκευής σε υψηλή ένταση, οι φωνασκίες, οι θορυβώδεις χοροί και κάθε άλλη θορυβώδης εκδήλωση, γ) η διαλάληση με την χρήση μεγαφώνων ή άλλων ηχητικών οργάνων από το κάθε είδους προσωπικό ή από τρίτους που ασκούν παρεμφερές επάγγελμα ψυχαγωγίας των πελατών της όμορης ξενοδοχειακής επιχείρησης, για την αναγγελία τελέσεως καλλιτεχνικών - θεατρικών, μουσικών παραστάσεων, θεαμάτων και λοιπών παρεμφερών εκδηλώσεων ή επιδείξεων και δ) η λειτουργία των μεγαφώνων σε μεγαλύτερη ένταση, μεγαλύτερη από εκείνη που απαιτείται για την εξυπηρέτηση των πελατών.

Η παραπάνω αρίθμηση είναι ενδεικτική και όχι περιοριστική. 4.5. Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα πυροπροστασίας του συνόλου του αντικειμένου της διαχείρισης. Κάθε σχετικό πρόστιμο θα βαρύνει τον διαχειριστή. Εξυπακούεται ότι ο ιδιοκτήτης, κατά την παράδοση του αντικειμένου της διαχείρισης θα παραδώσει στον διαχειριστή όλα τα απαραίτητα πιστοποιητικά λειτουργίας της πυρανίχνευσης. 4.6.

Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να εφοδιάσει το διαχειριστή με όλες τις απαραίτητες άδειες ίδρυσης και λειτουργίας των εγκαταστάσεων, μηχανολογικών, υδραυλικών, ηλεκτρολογικών, υδατοδεξαμενών καθώς και λειτουργίας των εργαστηρίων και καταστημάτων τροφίμων, σύμφωνα με τις ισχύουσες υγειονομικές διατάξεις. 5.

Διάφορα: 5.1. Τα συμβαλλόμενα μέρη συμφωνούν και αποδέχονται ότι το όνομα του ξενοδοχείου θα είναι "...". Οποιαδήποτε προσθήκη στο ως άνω όνομα απαιτηθεί, θα γίνεται μόνο με τη σύμφωνη γνώμη αμφοτέρων των συμβαλλομένων μερών. 5.2 Τα συμβαλλόμενα μέρη συμφωνούν ότι ο διαχειριστής απαγορεύεται να παραχωρήσει με αντάλλαγμα ή χωρίς αντάλλαγμα τις διαχειριστικές λειτουργίες του ξενοδοχείου και τις υπηρεσίες τις οποίες αναλαμβάνει, σε άλλον διαχειριστή.

Η τυχόν παράβαση αυτού του όρου παρέχει στον ιδιοκτήτη το δικαίωμα της μονομερούς και απρόθεσμης καταγγελίας της παρούσας συμφωνίας. 5.3 Ο διαχειριστής δεν ευθύνεται για τις φορολογικές και λοιπές γενικά υποχρεώσεις του ιδιοκτήτη, οι οποίες πιθανόν να προέλθουν από άλλες ή προηγούμενες δραστηριότητες, οι οποίες ενδέχεται να δημιουργήσουν πρόβλημα στη λειτουργία του ξενοδοχείου με συνέπεια να επηρεάζεται ή τύχη της παρούσας συμφωνίας.

Εξυπακούεται, ότι τέτοιου είδους φορολογικές υποχρεώσεις δεν θα είναι πριν από τις 31.12.2009. Γι' αυτήν την περίπτωση, ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να καταβάλει τη δέουσα επιμέλεια και προσοχή, ώστε να είναι πάντα φορολογικά, ασφαλιστικά, διοικητικά και λοιπά ενήμερος, ώστε να μην παρακωλύεται η λειτουργία της διαχείρισης.

Αν τυχόν, παρά την ως άνω προσπάθειά του, διακοπεί η λειτουργία του ξενοδοχείου και ανακληθεί συνεπεία των ως άνω παραβάσεων ή ακόμη και για παραβάσεις που επισύρουν την ανάκληση της άδειας λειτουργίας του ειδικού σήματος του Ε.Ο.Τ., τότε υποχρεούται να καταβάλει στον διαχειριστή για κάθε ημέρα διακοπής λειτουργίας του ξενοδοχείου το ποσό, των τεσσάρων χιλιάδων πεντακοσίων ευρώ 4.500 Ευρώ), ποσό το οποίο θεωρείται ως δίκαια και εύλογος ποινική ρήτρα, του ιδιοκτήτη παραιτούμενου κάθε δικαιώματός του για περιορισμό αυτής από τα αρμόδια δικαστήρια.

Ο ιδιοκτήτης θα απαλλάσσεται από την ως άνω ποινική ρήτρα, εφόσον έχει ασφαλίσει, και την ως άνω περίπτωση σε ασφαλιστική εταιρεία της επιλογής του και εκχωρήσει τα δικαιώματά του από την ως άνω ασφαλιστική σύμβαση στο διαχειριστή. 5.4. Ρητώς συμφωνείται από τα συμβαλλόμενα μέρη, ότι για όλα τα φορολογικά βιβλία και στοιχεία όπως ενδεικτικά αναφέρεται παρακάτω, θεωρημένα τιμολόγια πελατών, θεωρημένο βιβλίο πόρτας, θεωρημένες ταμειακές μηχανές, μητρώο νεοπροσλαμβανομένων υπαλλήλων, και ό,τι άλλα φορολογικά στοιχεία προβλέπονται από τον Κ.Β.Σ.

θα χρησιμοποιείται το φορολογικό μητρώο του ιδιοκτήτη, διευκρινίζεται όμως ότι τα φορολογικά έντυπα θα καταχωρούνται σε μητρώα και θα παραδίδονται στο διαχειριστή ενυπόγραφα για να εξασκείται ο σχετικός έλεγχος από τις αρχές του κράτους. Η χρήση των ανωτέρω βιβλίων και στοιχείων που σχετίζονται με τη διαχείριση θα γίνεται από το διαχειριστή σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία.

Όλα τα πρόστιμα και οι ποινές που τυχόν θα επιβληθούν από τυχόν μη σύννομη χρησιμοποίηση ή έκδοσή τους ή από παράβαση των νόμων ή των υγειονομικών διατάξεων, από τον Κώδικα Τροφίμων και Ποτών, από την εργατική - τουριστική νομοθεσία θα βαρύνουν τον διαχειριστή. Ο διαχειριστής υποχρεούται καθ' όλη τη διάρκεια της παρούσας μίσθωσης, να διατηρεί πιστοποιημένο σύστημα διασφάλισης της υγιεινής των τροφίμων (H.A.C.C.P.).

Ο διαχειριστής τυγχάνει μόνος υπεύθυνος και υπόλογος έναντι οποιουδήποτε πελάτη για κάθε ζημία ή βλάβη της υγείας του ή της ζωής του, συνεπεία της μη τήρησης των παραπάνω υποχρεώσεών του, εκτός και αν ασφαλίζεται ο κίνδυνος αυτός από ασφαλιστική εταιρεία της επιλογής του διαχειριστή 5.7. Ο διαχειριστής δεν έχει κανένα δικαίωμα διαχείρισης για τα με αριθμούς … και … δωμάτια - σουίτες, τα οποία παραμένουν στην αποκλειστική διάθεση του ιδιοκτήτη και όλων των μελών της οικογενείας του.

Η καθαριότητα, το φαγητό, τα ποτά και γενικώς όλη η διαμονή της οικογενείας του ιδιοκτήτη θα είναι ελεύθερη και χωρίς κανένα αντίτιμο 5.9 Ο ιδιοκτήτης θα κρατήσει τη χρήση του γραφείου που χρησιμοποιεί και σήμερα, καθ' όλη τη διάρκεια της παρούσας συμφωνίας. Ο διαχειριστής υποχρεούται να διαθέτει για τους μετόχους της εταιρείας του ιδιοκτήτη και για τα εξουσιοδοτημένα στελέχη αυτής ίδια δικαιώματα και ίδια μεταχείριση με αυτήν που παρέχει αυτός στο Γενικό Διευθυντή της διαχείρισης, όσον αφορά γεύματα, ποτά και φιλοξενία.

Θα επιτρέπεται η είσοδος σε οποιοδήποτε μέρος του ξενοδοχείου στα εξουσιοδοτημένα στελέχη της εταιρείας του ιδιοκτήτη για να ελέγχουν ή ενημερωθούν επί της λειτουργίας του ξενοδοχείου, τουλάχιστον μία φορά το μήνα κατά τρόπο όμως που να μην παρακωλύεται η λειτουργία του ξενοδοχείου... 5.11 Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να επισκευάσει ή να αντικαταστήσει τα έπιπλα των 36 ισογείων δωματίων που είναι επιπλωμένα με έπιπλα του εργοστασίου...

Ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να κατασκευάσει 2 αίθουσες -meeting rooms- στο χώρο του Συνεδριακού μέχρι 31.03.2010. Σε περίπτωση που απαιτείται να κατασκευασθεί ή να βελτιωθεί οποιαδήποτε υποδομή του αντικειμένου της διαχείρισης τότε τα συμβαλλόμενα μέρη, αφού συμφωνήσουν γι' αυτό, μέχρι 15.10.2009, ο ιδιοκτήτης υποχρεούται να το πραγματοποιήσει.

Ο ιδιοκτήτης κατά τη λήξη της πενταετίας ή της διάρκειας της παρούσας δεν θα φέρει καμία υποχρέωση για αποζημιώσεις του προσωπικού κάθε είδους και οποιασδήποτε κατηγορίας 6.3. Απαγορεύεται, ο ιδιοκτήτης να καταγγείλει την παρούσα συμφωνία για οποιοδήποτε λόγο και αιτία, εφόσον ο διαχειριστής είναι συνεπής στις οικονομικές του υποχρεώσεις και τηρεί τους όρους της παρούσας.

Σε περίπτωση πώλησης του αντικειμένου της διαχείρισης, ο διαχειριστής έχει προτιμησιακό δικαίωμα για την αγορά του αντικειμένου της διαχείρισης, εφόσον προσφέρει το ίδιο ποσό τιμήματος με τρίτον ενδιαφερόμενο. Στην περίπτωση που ο διαχειριστής δεν μπορεί να προσφέρει το ίδιο ποσό τιμήματος στον ιδιοκτήτη, τότε ο νέος ιδιοκτήτης θα υπεισέρχεται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του ιδιοκτήτη, που απορρέουν από την παρούσα σύμβαση και δεν θα μπορεί να καταγγείλει την παρούσα συμφωνία για χρονικό διάστημα 24 μηνών από την μεταβίβαση.

Σε περίπτωση μεταβίβασης του αντικειμένου της διαχείρισης εκ μέρους του ιδιοκτήτη, το περιεχόμενο της παρούσας συμφωνίας, θα μνημονεύεται ρητά στην σχετική αγοραπωλησία, ώστε να δεσμεύεται ο νέος ιδιοκτήτης... 6.7. Η παρούσα συμφωνία και όλες οι επί μέρους συμφωνίες της παρούσας δεσμεύουν όχι μόνο τα συμβαλλόμενα μέρη, αλλά και τους ειδικούς και καθολικούς διαδόχους αυτών, σε περίπτωση μεταβολής του νομικού καθεστώτος των ως άνω συμβαλλομένων ανωνύμων εταιρειών.

Στην περίπτωση αυτή, ο όρος αυτός, θα αναγράφεται στο σχετικό συμβόλαιο μεταβίβασης και μεταβολής του νομικού τους καθεστώτος. 6.8. Συμφωνείται, ότι ποσοστό 3% επί το ετήσιου τζίρου του ξενοδοχείου θα διατίθεται για την αντιμετώπιση των χειμερινών εξόδων του αντικειμένου της διαχείρισης. Η πραγματοποίηση συντήρησης θα αποφασίζεται από κοινού από τα συμβαλλόμενα μέρη.

Εάν το παραπάνω ποσοστό δεν επαρκεί, τότε η διαφορά που ενδεχομένως προκύψει γι' αυτές, θα καλύπτεται κατά 50% από τα συμβαλλόμενα, στο παρόν συμφωνητικό, μέρη. 6.10. Συμφωνείται και γίνεται αποδεκτό, ότι όλες οι εισπράξεις και όλες οι πληρωμές θα πραγματοποιούνται από ειδικό λογαριασμό στο όνομα της "… Α.Ε.", τον οποίο και θα διαχειρίζεται ο διαχειριστής με ειδικό πληρεξούσιο - εξουσιοδότηση που θα του χορηγηθεί από το Διοικητικό Συμβούλιο της ως άνω ανωνύμου εταιρείας...".

Στη συνέχεια, με το από 10.2.2010 ιδιωτικό συμφωνητικό, που υπεγράφη μεταξύ των διαδίκων, η ως άνω συμφωνία τροποποιήθηκε και προσδιορίστηκε, ότι τα παραχωρηθέντα στην ενάγουσα δωμάτια του ως άνω ξενοδοχείου ανέρχονται σε 185 και τα ετήσια ποσά που αυτή ήταν υποχρεωμένη να καταβάλει στην εναγομένη διαμορφώνονται, ως εξής:

Για το έτος 2010 σε 700.757 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 750.000 ευρώ), για το έτος 2011 σε 747.475 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 800.000 ευρώ), για το έτος 2012 σε 840.909 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 900.000 ευρώ), για το έτος 2013 σε 887.626 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 950.000 ευρώ), για το έτος 2014 σε 934.343 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού του 1.000.000 ευρώ), για το έτος 2015 σε 981.061 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 1.050.000 ευρώ), για το έτος 2016 σε 1.027.778 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 1.100.000 ευρώ), για το έτος 2017 σε 1.074.496 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 1.150.000), για το έτος 2018 σε 1.121.212 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 1.200.000 ευρώ) και για το έτος 2019 σε 1.167.929 ευρώ (αντί του αρχικού ποσού των 1.250.000 ευρώ.

Ακολούθως, υπεγράφησαν μεταξύ των διαδίκων και τα από 1.2.2010, 3.1.2011, 1.12.2011, 1.12.2012 ιδιωτικά συμφωνητικά, με τα οποία η ενάγουσα, αποκαλούμενη σ' αυτά "συνεργάτης", ανελάμβανε να διαπραγματεύεται και να υπογράφει στο όνομά της συμβόλαια διάθεσης των κλινών του ξενοδοχείου με ταξιδιωτικούς πράκτορες, ταξιδιωτικά πρακτορεία, ταξιδιωτικούς αντιπροσώπους και ιδιώτες, κατά την απόλυτα διακριτική της ευχέρεια, για τις χρονικές περιόδους από 1-5-2010 έως 31-10-2010, από 1-4-2011 έως 31-10-2011, από 1-5-2012 έως 31-10-2012 και από 1-5-2013 έως 31-10-2013.

Σε εκτέλεση των ως άνω συμφωνηθέντων, η εναγομένη παρέδωσε στην ενάγουσα τη διαχείριση, εκμετάλλευση, οργάνωση και λειτουργία ολόκληρου του ξενοδοχείου αυτού (βλ. 1.3 όρο του από 28.8. 2009 συμφωνητικού), η οποία προχώρησε στην εκτέλεση των απαιτουμένων ενεργειών για τη λειτουργία του, όπως τη διαφήμιση, την προώθηση, τη δημιουργία εμπορικής ταυτότητας και δικτύου πελατών, την προετοιμασία και τον εξοπλισμό του, την επιλογή και την εκπαίδευση του προσωπικού στελέχωσής του, τη διαρρύθμιση των εσωτερικών του χώρων, την επίβλεψη των ηλεκτρολογικών και μηχανολογικών εγκαταστάσεών του και την επιλογή και εκπαίδευση των συνεργείων για τις επισκευές και τη συντήρησή του, καταβάλλοντος η ίδια αποκλειστικά όλες τις σχετικές δαπάνες.

Επίσης, η ενάγουσα ανέλαβε, με δαπάνες της, την ασφάλιση του ξενοδοχείου και του εξοπλισμού του έναντι κινδύνων πυρκαγιάς, τρομοκρατικών ενεργειών κ.λπ. που αναφέρονται στον όρο 4.3 όρο του από 28.8.2009 συμφωνητικού. Ως αντάλλαγμα για τη χρήση και εκμετάλλευση του εν λόγω ξενοδοχείου εκ μέρους της ενάγουσας, η τελευταία κατέβαλλε κατ' έτος στην εναγομένη τα ποσά που είχαν συμφωνήσει με το παραπάνω συμφωνητικό, όπως τα ποσά αυτά τροποποιήθηκαν με το από 10.2.2010 συμφωνητικό, κατά τα προεκτεθέντα.

Μάλιστα, η ενάγουσα, καθ' υπόδειξη της εναγομένης, κατέβαλλε τα ανωτέρω ποσά στην Τράπεζα …, στην οποία η τελευταία, με βάση την από 23.9.2010 σύμβαση σύστασης ενεχύρου επί απαιτήσεων, είχε συστήσει εμπράγματο δικαίωμα ενεχύρου για την αποπληρωμή ληφθέντος ομολογιακού δανείου. Πρέπει να σημειωθεί ότι, παρά το γεγονός ότι η ενάγουσα είχε αναλάβει όλες τις προαναφερθείσες δαπάνες, οι πληρωμές και οι συναλλαγές προς τα έξω γίνονταν φαινομενικά στο όνομα της εναγομένης η οποία είχε εφοδιάσει για το σκοπό αυτό το νόμιμο εκπρόσωπο της ενάγουσας, Ν.

Ζ., με το υπ' αριθμ. .../19.2.2010 ειδικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Κω Ν. Χ. - Κ., προκειμένου αυτός να διαχειρίζεται, για λογαριασμό της (εναγομένης), τους τραπεζικούς λογαριασμούς όψεως που αυτή διατηρούσε στην Τράπεζα … και στην … Τράπεζα. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η λειτουργία της επιχείρησης του ξενοδοχείου ασκείτο, φαινομενικά μεν από την εναγομένη, ουσιαστικά όμως από την ενάγουσα, για δικό της λογαριασμό (ενάγουσας).

Και τούτο, διότι η εναγομένη, σύμφωνα με τις τότε ισχύουσες διατάξεις του αναπτυξιακού νόμου 3299/2004, στον οποίο είχε υπαχθεί στις 3.5.2007, όπως προεκτέθηκε, έπρεπε να εμφανίζεται προς τη Διοίκηση, μέχρι την παρέλευση πενταετίας από τη δημοσίευση της απόφασης ολοκλήρωσης και έναρξης της παραγωγικής λειτουργίας της επένδυσης (ήτοι μέχρι την 3.5.2012) ότι λειτουργεί η ίδια το ξενοδοχείο, για την κατασκευή του οποίου είχε επιχορηγηθεί κρατικά, επένδυση από την οποία αναμενόταν να προκύψει η δημιουργία 65 νέων θέσεων εργασίας.

Επίσης, κατά τις διατάξεις του ως άνω αναπτυξιακού νόμου, δεν ήταν επιτρεπτή η εκμίσθωση μέρους ή του συνόλου της ενισχυθείσας επένδυσης, χωρίς την έγκριση του αρμοδίου για την έκδοση της απόφασης υπαγωγής οργάνου, η οποία εδίδετο με τους όρους, αφενός να συνεχιστεί η λειτουργία της επιχείρησης στο ίδιο παραγωγικό αντικείμενο, αφετέρου να παραμείνει η ευθύνη για την τήρηση των όρων υπαγωνής στον εκμισθωτή (εν προκειμένω στην εναγομένη).

Σε περίπτωση δε παράβασης των ως άνω υποχρεώσεων υπαγωγής, πριν από την ολοκλήρωση και έναρξη της παραγωγικής λειτουργίας, ήταν δυνατόν να ανακληθεί η απόφαση υπαγωγής και να επιστραφεί η ενίσχυση ή να παρακρατηθεί ή να επιστραφεί μέρος αυτής (άρθρο 10 παρ. 1 Α-Β ν. 3299/2004). Ο δεύτερος λόγος, για τον οποίο έπρεπε να φαίνεται ότι ασκείται η λειτουργία της επιχείρησης στο όνομα της εναγομένης, ήταν, διότι, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2859/ 2000 (Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας), όπως ίσχυε τότε, η εναγομένη είχε δικαίωμα έκπτωσης του ΦΠΑ σε εκείνα τα ποσά που είχε δαπανήσει για την ανέγερση του κτιρίου του ξενοδοχείου.

Απαραίτητη προϋπόθεση, όμως, για το δικαίωμα αυτό έκπτωσης, ήταν, αφενός να λειτουργεί η επιχείρηση του ξενοδοχείου για μία πενταετία στο όνομα αυτού που είχε δαπανήσει τα ποσά για την κατασκευή του κτιρίου (εν προκειμένω στο όνομα της εναγομένης), αφετέρου να χρησιμοποιείται το ξενοδοχείο για πράξεις που υπόκεινται σε ΦΠΑ.

Ο φορολογικός νόμος, ωστόσο, όπως ίσχυε τότε, δεν αναγνώριζε τις μισθώσεις ως πράξεις που υπόκεινται σε ΦΠΑ.

Συνεπώς, αν η ανωτέρω σύμβαση, που καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων, είχε κατονομασθεί ως μίσθωση, αυτό θα είχε ως συνέπεια να χάσει η εναγομένη το δικαίωμα έκπτωσης του ΦΠΑ για τις δαπάνες κατασκευής του ξενοδοχείου, με επακόλουθο να υποχρεωθεί να καταβάλει πολύ μεγάλα ποσά στο Δημόσιο. Οι ως άνω συμφωνίες τηρήθηκαν μεταξύ των διαδίκων και η συνεργασία τους συνεχίστηκε ομαλά μέχρι το έτος 2011.

Έκτοτε, η εναγομένη, μετά την εκλογή και συγκρότηση νέου διοικητικού συμβουλίου της, έχοντας μάλιστα διαπιστώσει την αυξητική πορεία των εσόδων του ξενοδοχείου και επιθυμώντας να αναλάβει η ίδια την εκμετάλλευσή του, άρχισε να δημιουργεί προβλήματα συνεργασίας ζητώντας από την τελευταία διάφορα έγγραφα και απαιτώντας να της γνωστοποιηθούν εμπιστευτικές πληροφορίες σε σχέση με τις εμπορικές συμφωνίες και συνεργασίες της ενάγουσας.

Μετά δε την άρνηση της ενάγουσας να ανταποκριθεί στις εν λόγω απαιτήσεις της εναγομένης, η τελευταία αμφισβήτησε τη νομική μορφή της από 28.8.2009 συμφωνίας της με την ενάγουσα, με συνέπεια να δημιουργηθούν προστριβές μεταξύ τους, ως προς την ερμηνεία της έννομης σχέσης, που τις συνέδεε. Συγκεκριμένα, η μεν εναγομένη ισχυρίζεται ότι πρόκειται για σύμβαση διαχειρίσεως επιχειρήσεως (management), η δε ενάγουσα ότι πρόκειται για μίσθωση προσοδοφόρου πράγματος.

Κατόπιν αυτών, ενόψει της διατυπωθείσας αμφιβολίας ως προς την έννοια της δήλωσης βούλησης των μερών, η νομική φύση της συμβάσεως που καταρτίσθηκε με το από 28.8.2009 ιδιωτικό συμφωνητικό, θα εξευρεθεί από το περιεχόμενό της, χωρίς προσήλωση ούτε στην ονομασία ούτε στους χαρακτηρισμούς των συμβαλλομένων μερών, σύμφωνα με τις ερμηνευτικές αρχές των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Ειδικότερα, το Δικαστήριο, σύμφωνα με όσα εκτίθενται ανωτέρω στη μείζονα σκέψη της παρούσας (στοιχ. Ill), αφού λάβει υπόψη τις αρχές της καλής πίστης, τα συναλλακτικά ήθη, το δικαιοπρακτικό σκοπό, τις συνήθειες, τις χρονικές συνθήκες υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων, τις επαγγελματικές ιδιότητες των μερών και τον τρόπο που εκτελέστηκε η σύμβαση μέχρι που προέκυψε η διαφωνία ως προς το νόημά της, κρίνει ότι η σύμβαση που συνήφθη μεταξύ των μερών, με το από 28.8.2009 ιδιωτικό συμφωνητικό, φέρει το χαρακτήρα της μισθώσεως προσοδοφόρου πράγματος.

Τούτο συνάγεται από τα εξής: (Α) κύρια υποχρέωση της εναγομένης είναι η παραχώρηση της χρήσης και εκμετάλλευσης του ξενοδοχείου. Αυτό σκοπίμως, για τους προαναφερθέντες λόγους, δεν αναφέρεται ρητά, αλλά προκύπτει από τους ακόλουθους όρους του συμφωνητικού: α) τον υπ' αριθμ. 1.1 όρο, όπου γίνεται αναλυτική περιγραφή των χώρων του ξενοδοχείου και αναφέρεται ότι κάθε δωμάτιο περιέχει όλα τα απαραίτητα έπιπλα και έχει επιδειχθεί στην ενάγουσα, η οποία και τα βρήκε της απολύτου αρεσκείας της, όρος που προσομοιάζει σε σύμβαση μισθώσεως και όχι διαχειρίσεως, όπου είναι αδιάφορο αν η επιχείρηση είναι της αποδοχής του δέκτη της διαχείρισης, β) τον υπ' αριθμ. 1.2 όρο, όπου η εναγομένη εγγυάται και υπόσχεται ότι τα κινητά και ο εξοπλισμός του ξενοδοχείου είναι ελεύθερα παντός εν γένει βάρους κ.λπ., ότι υποχρεούται να διατηρήσει αυτά υπό το αυτό ως άνω καθεστώς καθ' όλη τη διάρκεια της συμφωνίας και ότι τα ακίνητα, επί των οποίων έχει ανεγερθεί το ξενοδοχειακό συγκρότημα, τυγχάνουν της αποκλειστικής κυριότητας, νομής και κατοχής της, ότι τυγχάνουν προσημειωμένα υπέρ της τραπέζης Πειραιώς και ότι εκπληρώνει προς αυτήν τις συμβατικές της υποχρεώσεις και γ) τον υπ' αριθμ. 2.3 όρο, όπου αναφέρεται η υποχρέωση της ενάγουσας να παραδώσει στην εναγομένη, κατά την λήξη ισχύος του συμφωνητικού, το ξενοδοχείο στην κατάσταση που βρισκόταν κατά το χρόνο παραλαβής του, αποκαθιστώντας με δαπάνες της οποιοδήποτε κινητό πράγμα ή εξοπλισμό καταστραφεί, εξαιρούμενων των ζημιών και φθορών που οφείλονται στη συνήθη χρήση (όροι που επίσης προσομοιάζουν σε σύμβαση μισθώσεως), Β) κύρια υποχρέωση της ενάγουσας είναι η καταβολή κατ' έτος χρηματικού ποσού και δη ανεξάρτητα από τις πληρότητες του ξενοδοχείου που αυτή θα επιτυγχάνει και από τα έξοδα διαχείρισης που θα έχει (όρος 1.6.

συμφωνητικού), το ποσό δε αυτό θα αναπροσαρμόζεται ετησίως κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα ποσά (όρος 1.7. συμφωνητικού). Οι όροι δε αυτοί προσομοιάζουν σε σύμβαση μισθώσεως, στην οποία ο μισθωτής (ενάγουσα) καταβάλλει στον εκμισθωτή (εναγομένη) ετήσιο μίσθωμα και όχι σε σύμβαση διαχειρίσεως, στην οποία γίνεται ακριβώς το αντίθετο, δηλαδή ο επιχειρηματίας (εναγομένη) καταβάλλει αμοιβή στο διαχειριστή (ενάγουσα), σύμφωνα με τα εκτεθέντα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη (υπό στοιχ.

I.). Υπάρχουν, όμως, και άλλοι όροι στο συμφωνητικό αυτό, που συνηγορούν υπέρ της κρίσης περί υπάρξεως συμβάσεως μισθώσεως προσοδοφόρου πράγματος, όπως: α) το ότι η ενάγουσα ήταν υποχρεωμένη, με δαπάνες της, να συντηρεί το κτίριο του ξενοδοχείου, τις καταστάσεις και τον εξοπλισμό του (όρος 2.3 συνδ. 1.1 συμφωνητικού) και να ασφαλίζει όλα γενικώς τα κινητά περιουσιακά στοιχεία, συστατικά, παραρτήματα και τον εξοπλισμό του ξενοδοχείου έναντι κινδύνων πυρκαγιάς, τρομοκρατικών και άλλων παράνομων ενεργειών, καθώς και τους πελάτες του ξενοδοχείου έναντι κινδύνου κλοπής και για ζημίες έναντι τρίτων (όροι 4.2, 4.3 συμφωνητικού), β) το ότι την ενάγουσα βάρυναν όλα τα πρόστιμα και οι ποινές που τυχόν καταλογίζονταν στην εναγομένη από τη λειτουργία του ξενοδοχείου και αφορούσαν παραβάσεις φορολογικής ή υγειονομικής ή εργατικής-τουριστικής νομοθεσίας (όρος 5.4 συμφωνητικού), (γ) το ότι η ενάγουσα ήταν ουσιαστικά ο εργοδότης όλων των εργαζομένων στο ξενοδοχείο, αφού αυτή είχε εξουσία να προσλαμβάνει και να απολύει όλο το προσωπικό, συμπεριλαμβανομένου και του γενικού διευθυντή και του διευθυντικού προσωπικού, καθώς και να καθορίζει τους όρους υπηρεσίας και αμοιβής του (όρος 3.6 συμφωνητικού), (δ) το ότι σε περίπτωση διακοπής της λειτουργίας του ξενοδοχείου και ανακλήσεως της αδείας λειτουργίας του ειδικού σήματος του Ε.Ο.Τ.

συνεπεία φορολογικών, διοικητικών, ασφαλιστικών παραβάσεων της εναγομένης, η τελευταία ήταν υποχρεωμένη να καταβάλλει στην ενάγουσα, ως ποινική ρήτρα, το ποσό των 4.500 ευρώ για κάθε ημέρα διακοπής λειτουργίας του ξενοδοχείου (όρος 5.3 συμφωνητικού), (ε) το ότι, σε περίπτωση πώλησης του ξενοδοχείου, ο νέος ιδιοκτήτης θα υπεισέρχεται στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις του ιδιοκτήτη (εναγομένης) που απορρέουν από την ως άνω σύμβαση και δεν θα μπορεί να καταγγείλει τη σύμβαση για χρονικό διάστημα 24 μηνών από τη μεταβίβαση (όρος 6.3 συμφωνητικού), όρος που προσομοιάζει σε σύμβαση μισθώσεως και σε καμία περίπτωση σε σύμβαση διαχειρίσεως και (στ) το ότι η εναγομένη (αποξενώθηκε) από την κατοχή, χρήση και εκμετάλλευση του ξενοδοχείου και υπήρχαν όροι, αφενός να επιτρέπεται σε εξουσιοδοτημένα στελέχη της, τουλάχιστον μια φορά το μήνα, να εισέρχονται σε οποιοδήποτε μέρος του ξενοδοχείου για να ελέγχουν και να ενημερώνονται σχετικά, με τη λειτουργία αυτού (5.9 συμφωνητικού), αφετέρου να παραμένει στην αποκλειστική διάθεση της εναγομένης η χρήση του γραφείου και των δωματίων - σουιτών, με αριθμούς ..., ..., με αντίστοιχη επιβάρυνση της ενάγουσας ως προς την καθαριότητα, το φαγητό, τα ποτά και γενικώς την ελεύθερη, χωρίς αντίτιμο, διαμονή όλων των μελών της οικογενείας της εναγομένης (όροι 5.7, 5.9 συμφωνητικού), όροι που δεν ήταν αναγκαίο να περιληφθούν, αν η εναγομένη βρισκόταν στην κατοχή, χρήση και εκμετάλλευση του ξενοδοχείου.

Αξίζει, ακόμη, να σημειωθεί ότι στην από 23.9.2010 σύμβαση σύστασης ενεχύρου επί απαιτήσεων, που καταρτίσθηκε σε ανύποπτο χρόνο και για την αποπληρωμή ομολογιακού δανείου μεταξύ της Τράπεζας Πειραιώς και της εναγομένης, με την οποία (σύμβαση) η εναγομένη εκχώρησε προς την εν λόγω Τράπεζα κάθε υφιστάμενη και μελλοντική απαίτησή της που απέρρεε από την επίδικη σύμβαση -συναφθείσα με το από 28.08.2009 συμφωνητικό- η επίδικη σύμβαση χαρακτηρίζεται ως μίσθωση και η εναγομένη ως εκμισθώτρια.

Με τα δεδομένα αυτά, η επίδικη σύμβαση δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση διαχείρισης επιχειρήσεως (Management). Και τούτο, διότι προεχόντως, με την επίδικη σύμβαση, όχι μόνον δεν συμφωνήθηκε η ενάγουσα να λαμβάνει από την εναγομένη συγκεκριμένη αμοιβή για τις υπηρεσίες που της προσέφερε -που αποτελεί κύριο γνώρισμα της σύμβασης διαχείρισης επιχειρήσεως, κατά τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη (στοιχ.

I.)- αλλά αντιθέτως, η ενάγουσα ήταν υποχρεωμένη, αφενός να καταβάλλει ετησίως συγκεκριμένο χρηματικό ποσό στην εναγομένη και μάλιστα ανεξαρτήτως κερδών ή ζημιών, αφετέρου να φέρει και τις ζημίες από τη λειτουργία του ξενοδοχείου, αναλαμβάνοντας έτσι και τον επιχειρηματικό κίνδυνο από την εκμετάλλευσή του.

Μετά από αυτά, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η επίδικη σύμβαση φέρει το χαρακτήρα της μισθώσεως προσοδοφόρου πράγματος (άρθρ. 574 και 638 ΑΚ), κατά την οποία η μεν εναγομένη (εκμισθώτρια) παραχώρησε στην ενάγουσα (μισθώτρια) τη χρήση και την κάρπωση του ως άνω ξενοδοχείου, κατά τους κανόνες της τακτικής εκμετάλλευσης, η δε ενάγουσα ανέλαβε να καταβάλλει το συμφωνημένο μίσθωμα.

Η εν λόγω σύμβαση αποτελεί εμπορική μίσθωση και υπάγεται στην προστασία του π.δ. 34/1995, κατά τα εκτεθέντα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη της παρούσας (στοιχ. II.). Αλλά, ακόμη και αν η ένδικη σύμβαση θεωρηθεί ως "μικτή", πάλι υπόκειται στη ρύθμιση των άρθρων 574 και 638 ΑΚ, εφόσον η κύρια παροχή, δηλαδή η παραχώρηση της χρήσης του ξενοδοχείου έναντι ανταλλάγματος ανταποκρίνεται στον τύπο της συμβάσεως μισθώσεως πράγματος...".

Όπως προκύπτει από το προαναφερόμενο περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, αφού διαπίστωσε, εμμέσως, κατά την ανέλεγκτη κατά τούτο κρίση του, την ύπαρξη αμφιβολίας ως προς την έννοια της δήλωσης βούλησης των μερών, αναφορικά με την νομική μορφή της ως άνω Σύμβασης και ειδικότερα, αν αυτή φέρει το χαρακτήρα συμβάσεως μισθώσεως προσοδοφόρου πράγματος ή συμβάσεως διαχείρισης ξενοδοχείου, ερμήνευσε την ως άνω Σύμβαση, χωρίς προσήλωση στην ονομασία της, στο από 28-8-2009 ιδιωτικό συμφωνητικό καταρτίσεώς της, ως σύμβασης Ανάθεσης Διαχειριστικών Λειτουργιών Ξενοδοχείου, που δόθηκε σ' αυτήν από τα μέρη, προσφεύγοντας στα κριτήρια της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, λαμβάνοντας επί πλέον υπόψη και το δικαιοπρακτικό σκοπό, τις συνήθειες, τις χρονικές συνθήκες, υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βουλήσεως των συμβαλλομένων, τις επαγγελματικές ιδιότητες των μερών και τον τρόπου που εκτελέστηκε η Σύμβαση, μέχρι που προέκυψε η διαφωνία ως προς το νόημά της, καταλήγοντας στην ορθή κρίση, ότι η ένδικη σύμβαση, που συνήφθη μεταξύ των μερών, με το από 28-8-2009 ιδιωτικό συμφωνητικό, φέρει το χαρακτήρα της μισθώσεως προσοδοφόρου πράγματος (άρθρα 574 και 638 του ΑΚ) κατά την οποία ο εκμισθωτής παρέχει τη χρήση και την κάρπωση του πράγματος ή του δικαιώματος στο μισθωτή και αυτός καταβάλλει το συμφωνημένο μίσθωμα μετά τη χρήση και κάρπωση του αντικειμένου της μίσθωσης.

Εξάλλου, κατά τις παραδοχές του Εφετείου η μεν εναγομένη - εκμισθώτρια και ήδη αναιρεσείουσα παραχώρησε στην ενάγουσα - μισθώτρια και ήδη αναιρεσίβλητη τη χρήση και την κάρπωση του ως άνω ξενοδοχείου, κατά τους κανόνες της τακτικής εκμετάλλευσης, η δε ενάγουσα ανέλαβε να καταβάλλει το συμφωνημένο μίσθωμα και ότι κατά το φαινόμενο μόνο, αφενός μεν χαρακτηρίστηκε ως σύμβαση διαχείρισης, ενώ στην ουσία ήταν και λειτούργησε ως μίσθωση προσοδοφόρου πράγματος, υπό τους όρους που αναφέρονται σ' αυτήν, αφετέρου δε φερόταν ότι η λειτουργία και η εκμετάλλευση του ξενοδοχείου ασκείται στο όνομα της εναγομένης - αναιρεσείουσας, ενώ πράγματι ασκούνταν από την αναιρεσίβλητη, η οποία επί πλέον έφερε και τον επιχειρηματικό κίνδυνο.

Πιο συγκεκριμένα το Εφετείο κατά τις ανέλεγκτες παραδοχές του δέχεται ότι α) η κύρια υποχρέωση της αναιρεσείουσας είναι η παραχώρηση της χρήσης και της εκμετάλλευσης του ξενοδοχείου, β) η κύρια υποχρέωση της αναιρεσίβλητης είναι η καταβολή κατ' έτος χρηματικού ποσού και μάλιστα ανεξάρτητα από τις πληρότητες του ξενοδοχείου, που η αναιρεσίβλητη επιτυγχάνει και ανεξάρτητα από τα έξοδα που θα έχει για τη λειτουργία του ξενοδοχείου, γ) η αναιρεσίβλητη είναι υποχρεωμένη να συντηρεί με δικές της δαπάνες το κτίριο του ξενοδοχείου και να ασφαλίζει τα κινητά περιουσιακά του στοιχεία και τον εξοπλισμό του έναντι κινδύνων πυρκαγιάς, τρομοκρατικών και άλλων παράνομων ενεργειών και τους πελάτες έναντι κλοπής, ενώ επίσης ότι η αναιρεσίβλητη βαρυνόταν με τα πρόστιμα για τη λειτουργία του ξενοδοχείου από παραβάσεις φορολογικές ή υγειονομικές-εργατικές και ήταν ουσιαστικά ο εργοδότης των εργαζομένων, διότι είχε την εξουσία να προσλαμβάνει και να απολύει το προσωπικό και να καθορίζει τους όρους υπηρεσίας και αμοιβής του, δ) σε περίπτωση διακοπής της λειτουργίας του ξενοδοχείου και ανάκλησης της άδειας λειτουργίας του η αναιρεσίβλητη είχε υποχρέωση καταβολής ποινικής ρήτρας 4.500 ευρώ ημερησίως, ε) σε περίπτωση πώλησης του ξενοδοχείου ο νέος ιδιοκτήτης θα υπεισέρχεται στη θέση της αναιρεσείουσας, στ) η αναιρεσείουσα αποξενώθηκε από την εκμετάλλευση του ξενοδοχείου και υπήρχαν όροι ότι στελέχη αυτής μπορούσαν να ελέγχουν του χώρους του ξενοδοχείου και να παραμείνει στη διάθεσή της η χρήση του γραφείου και των δωματίων-σουϊτών με αρ. ...

και ..., με αντίστοιχη επιβάρυνση της αναιρεσίβλητης ως προς την καθαριότητα και την διαμονή των μελών της οικογένειας της αναιρεσείουσας, όροι που δεν ήταν αναγκαίο να περιληφθούν στους όρους της Σύμβασης, εάν η αναιρεσείουσα είχε την εκμετάλλευση του ξενοδοχείου. Το ως άνω ερμηνευτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε το Εφετείο αναφορικά με την νομική μορφή της σύμβασης, την οποία χαρακτήρισε ως Σύμβαση μίσθωσης προσοδοφόρου πράγματος, δεν αντίκειται, αλλά είναι σύμφωνο με τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών που προβλέπονται στον ερμηνευτικό κανόνα του άρθρου 200 ΑΚ, στις οποίες προσέφυγε λόγω της ασάφειας των όρων της Σύμβασης συνεκτιμώντας τον σκοπό για τον οποίο παραχωρήθηκε η χρήση του ξενοδοχείου, όπως και το είδος και τον προορισμό της χρήσης του.

Όσα δε αντίθετα ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα, εφόσον τα επικαλούμενα από αυτήν παραγωγικά αίτια της βουλήσεως των μερών που οδήγησαν στην ονομασία από αυτά της ένδικης σύμβασης ως σύμβασης διαχείρισης δεν μπορούν να αναιρέσουν τη νομική μορφή αυτής ως σύμβασης μίσθωσης προσοδοφόρου πράγματος, λαμβάνοντας κυρίως υπόψη, τις κύριες και προέχουσες παροχές των συμβαλλομένων.

Σε κάθε περίπτωση οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας αναφέρονται στην αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών, που επικρατούσαν κατά τη διαμόρφωση της δήλωσης βούλησης των συμβαλλομένων, λαμβάνοντας υπόψη τη φορολογική πραγματικότητα, που επικρατούσε τότε και το Εφετείο συνεκτιμώντας όλα τα ανωτέρω κατέληξε σε αντίθετο πόρισμα ως προς τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, κρίση όμως που δεν ελέγχεται αναιρετικά κατ' άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Τα ανωτέρω περιστατικά που δέχθηκε το Εφετείο στηρίζουν με επάρκεια την απόφασή του, σύμφωνα με την οποία πρόκειται για Σύμβαση προσοδοφόρου πράγματος και ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό της Σύμβασης, τις οποίες δεν παραβίασε ευθέως ούτε και εκ πλαγίου.

Κατόπιν αυτών ο 1ος κύριος αναιρετικός λόγος εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και ο 1ος πρόσθετος αναιρετικός λόγος κατά το Α' και Β' σκέλος του εκ του άρθρου 559 αρ. 19 για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ αναφορικά με τον νομικό χαρακτήρα της Σύμβασης πρέπει να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι, άλλως πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι διότι υπό την επίκληση των ανωτέρω αναιρετικών πλημμελειών επιχειρείται να πληγεί η αναιρετικά ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του Δικαστηρίου ουσίας (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 του Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, "πράγματα" είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό μέσο (βάση αγωγής, ανταγωγής), είτε ως αμυντικό μέσο (ένσταση, αντένσταση), αλλά όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήματα νομικά ή πραγματικά, τα οποία αντλούνται από την εκτίμηση των αποδείξεων, καθώς και οι ισχυρισμοί, που συνιστούν επιχειρήματα για την υποστήριξη των απόψεων των διαδίκων, ούτε επίσης τα προς απόδειξη των ισχυρισμών αποδεικτικά μέσα.

Εξάλλου, από την ως άνω διάταξη του άρθρου 559 αρ. 8 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι "πράγματα" κατά την έννοια της πρώτης από αυτές (άρθρο 559 αριθ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει τον προβλεπόμενο από αυτή λόγο αναιρέσεως, αποτελούν και οι λόγοι έφεσης, που αφορούν αυτοτελείς ισχυρισμούς και περιέχουν παράπονο κατά της κρίσης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου (ΑΠ 150/2015, ΑΠ 131/2015, ΑΠ 1341/2014).

Εξάλλου, ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996, ΑΠ 1004/2015).

Με τον 2o κύριο λόγο της αίτησης αναίρεσης, κατά το Α' σκέλος του, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα, ότι το επίδικο από 28-8-2009 συμφωνητικό αποτελεί συνέχεια του όμοιου προγενέστερου από 10-9-2008, που συνιστούσε Σύμβαση Διαχείρισης, με το οποίο έχει άρρηκτη σύνδεση και αλληλεξάρτηση, διότι τα δύο συμφωνητικά αποτελούν μεν δύο διαδοχικά κείμενα, όμως το 2o (επίδικο) αποτελεί συνέχεια του προηγούμενου, του οποίου τη φύση ως σύμβαση διαχείρισης και ειδικότερα τους όρους περί διαχειριστικής αμοιβής ουδέποτε αμφισβήτησε η αναιρεσίβλητη. Επίσης, με τον συναφή 1o πρόσθετο λόγο, κατά το Γ' σκέλος αυτού, η αναιρεσείουσα αποδίδει την ίδια ως άνω αναιρετική πλημμέλεια εκ του 559 αρ. 8 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τους όρους της ένδικης Σύμβασης, 1.3, 1.6, 1.7, 2.2, 3.1, 5.4, 6 σύμφωνα με τους οποίους η αναιρεσίβλητη ενεργούσε ως αντιπρόσωπος της αναιρεσείουσας και ουδέποτε αυτή αποξενώθηκε από την διαχείριση του ξενοδοχείου. Επικουρικά, με τον 2o κύριο αναιρετικό λόγο κατά το Β' σκέλος αυτού, αποδίδεται η πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο έχει ελλιπείς αιτιολογίες ως προς το ζήτημα αυτό, που είναι ουσιώδες για το αποτέλεσμα της δίκης.

Ο ανωτέρω 2ος κύριος λόγος της αίτησης αναίρεσης (Α' σκέλος) και ο 1ος πρόσθετος κατά το Γ' σκέλος του, καθόσον αφορά στην πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι απορριπτέοι προεχόντως ως απαράδεκτοι, διότι τα φερόμενα ως μη ληφθέντα υπόψη παρά το νόμο περιστατικά δεν συνιστούν αυτοτελή ισχυρισμό, αλλά αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής και ειδικότερα άρνηση του χαρακτήρα της ένδικης σύμβασης ως σύμβασης προσοδοφόρου αντικειμένου, ο νομικός χαρακτηρισμός της οποίας ανήκει στο Δικαστήριο, άλλως το Εφετείο ερεύνησε τον ισχυρισμό αυτό και τον απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμο, κρίνοντας ότι η ένδικη σύμβαση είναι μίσθωση προσοδοφόρου αντικειμένου. Ειδικότερα, το Εφετείο ερεύνησε τους όρους της Σύμβασης και τους ερμήνευσε διαφορετικά, κρίνοντας αντίθετα, ότι δηλαδή η διαχείριση ασκούνταν από την αναιρεσίβλητη DE FACTO και ουσιαστικά, η οποία ήταν ο εργοδότης του προσωπικού, την βάρυναν τα πρόστιμα της φορολογικής και τουριστικής νομοθεσίας που καταλογίζονταν σε βάρος της και ότι μόνον φαινομενικά η αναιρεσείουσα ασκούσε διαχείριση.

Καθόσον δε αφορά στην πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του ίδιου άρθρου ο 2ος επικουρικός κύριος λόγος κατά το Β' σκέλος του, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι η επικαλούμενη από τον αναιρεσείοντα άρρηκτη σύνδεση της ένδικης σύμβασης με την προηγούμενη, δεν συνιστά παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης, στηρίζουσα το διατακτικό της, αλλά προβαλλόμενο από την αναιρεσείουσα επιχείρημα υπέρ της άποψής της ότι η συναφθείσα μεταξύ αυτής και της αναιρεσίβλητης ένδικη σύμβαση, όπως και η προηγούμενη μεταξύ τους σύμβαση, φέρει χαρακτήρα σύμβασης διαχείρισης και όχι σύμβαση μίσθωσης προσοδοφόρου αντικειμένου, όπως αντίθετα ισχυρίζεται η αναιρεσίβλητη, κατά τους ισχυρισμούς της οποίας η προηγούμενη από 10-9-2008 σύμβαση "επιγράφεται" ως σύμβαση διαχείρισης, ενώ και αυτή είναι μίσθωση.

Σε κάθε περίπτωση ο επικουρικός λόγος αυτός εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ είναι και ουσιαστικά αβάσιμος, διότι το Εφετείο αξιολογώντας τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν κατέληξε με σαφή αιτιολογία και χωρίς λογικά κενά στην ανέλεγκτη αναιρετικά παραδοχή του, ότι οι διάδικοι κατάρτισαν την ένδικη σύμβαση ως αυτοτελή και ανεξάρτητη της προηγούμενης, η οποία έχει τα νομικά χαρακτηριστικά της μίσθωσης προσοδοφόρου πράγματος.

Επομένως, ο 2ος κύριος αναιρετικός λόγος κατά το Α' σκέλος του και ο 1ος πρόσθετος κατά το Γ' σκέλος του εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ και ο επικουρικός 2ος κύριος κατά το Β' σκέλος του εκ του 559 αρ. 19 πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι άλλως ως ουσιαστικά αβάσιμοι κατά τις ανωτέρω διακρίσεις.

Με τον 1ο πρόσθετο λόγο αναίρεσης κατά το Δ' σκέλος αυτού η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την ίδια ως άνω πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα που είναι ουσιώδης για την έκβαση της δίκης και ειδικότερα α) ότι οι όροι για την ιδιοχρησιμοποίηση διαμερισμάτων του ξενοδοχείου από τα μέλη της οικογένειας της αναιρεσείουσας, που περιλαμβάνονται στην ένδικη Σύμβαση και β) ότι η επίδραση των διατάξεων των άρθρων 24 και 25 του Ν. 1982/1990 που απαγορεύει μισθώσεις στις παραμεθόριες περιοχές δεν συνάδουν με Σύμβαση μίσθωσης.

Επικουρικά, με τον ίδιο πρόσθετο λόγο αποδίδεται η αναιρετική πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ για την ευθεία παραβίαση των ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων για τις παραμεθόριες περιοχές, που εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε το Εφετείο, διότι ο νόμος αυτός επιτρέπει μισθώσεις έως έξη έτη και συνεπώς η ένδικη σύμβαση δεν θα μπορούσε να είναι μίσθωση, διότι ήταν δυνατή συμβατικά η παράτασή της για δέκα έτη.

Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι αναφορικά με την πλημμέλεια εκ του άρθρ. 559 αριθμός 8 ΚΠολΔ το Εφετείο ερεύνησε τον ανωτέρω ισχυρισμό ως όρο της σύμβασης, τον αξιολόγησε και τον απέρριψε κρίνοντας ότι πρόκειται για σύμβαση μίσθωσης προσοδοφόρου αντικειμένου, όπως έχει άλλωστε προεκτεθεί με αφορμή προηγούμενο αναιρετικό λόγο.

Όσον αφορά το επικουρικό σκέλος εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πρέπει επίσης να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι ο νόμος περί παραμεθορίων περιοχών δεν συνιστούσε τμήμα της μείζονος πρότασης της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή δεν συνιστούσε το εφαρμοστέο δίκαιο, αλλά είχε παρατεθεί από την αναιρεσείουσα ως επιχείρημα δικό της για να καταδείξει ότι η νομοθεσία αυτή επηρέασε την δικαιοπρακτική βούληση των συμβαλλομένων μερών ως προς τον χαρακτηρισμό της Σύμβασης και τη νομική μορφή της ως διαχείριση και όχι ως μίσθωση που δεν ήταν επιτρεπτή κατά τον νόμο περί προστασίας παραμεθορίων περιοχών.

Κατά το άρθρο 559 αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου κώδικα, προκύπτει, ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που επιδρούν δηλαδή στο διατακτικό της αποφάσεως (Ολ.ΑΠ 2/2008), οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομισθέντα, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδεικτικά μέσα, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο.

Είναι δε σαφής και ορισμένη η επίκληση, όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Καμιά ωστόσο διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά αρκεί η γενική μνεία των κατ' είδος αποδεικτικών μέσων.

Μόνο αν από τη γενική ή και ρητή ακόμη αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο (Ολ.ΑΠ 2/2008) ή κατ' άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο (Ολ.ΑΠ 14/ 2005), ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος (ΑΠ 145/2015, ΑΠ 224/2015, ΑΠ 1294/2014, ΑΠ 466/2013).

Με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το σκέλος Ε' αυτού (υποσκέλη Α' και Β') η αναιρεσείουσα αποδίδει τις πλημμέλειες εκ του αριθμού 8 και 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του Α) τον κατωτέρω ουσιώδη αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα και Β) τα αποδεικτικά μέσα που προσκόμισε με νόμιμη επίκληση και ασκούσαν ουσιώδη επίδραση στη δίκη ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό της Σύμβασης και ειδικότερα τα από 1-2-2010, 3-1-2011, 1-12-2011 και 1-12-2012 τέσσερα ιδιωτικά συμφωνητικά - συμβάσεις του 4%, που είχαν καταρτιστεί μεταξύ των TOURS OPERATORS και του δήθεν εκπροσώπου της αναιρεσείουσας, ονόματι Χ., ενώ στην πραγματικότητα αυτός δεν είχε τέτοια εξουσία και οι ως άνω συμβάσεις είχαν καταρτιστεί αυθαίρετα από την αναιρεσίβλητη εν αγνοία της αναιρεσείουσας, για να ενισχύσει τη θέση της, ότι δήθεν είναι "μισθωτής", ενώ ουσιαστικά σκοπούσε να αυξήσει τη διαχειριστική της αμοιβή.

Ο 1ος πρόσθετος αναιρετικός λόγος κατά το σκέλος Ε' πρέπει να απορριφθεί όσον αφορά την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, ως απαράδεκτος, διότι δεν είναι αυτοτελής ισχυρισμός-πράγμα, αλλά επιχείρημα της αναιρεσείουσας, που είχε αντληθεί από το αποδεικτικό υλικό, άλλως ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι το Εφετείο ερεύνησε τον ισχυρισμό αυτό και αφού τον αξιολόγησε κατέληξε σε διαφορετικό πόρισμα από όσα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα. Όσον αφορά δε την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι το Εφετείο ρητά βεβαιώνει ότι για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα συνεκτίμησε όλα τα έγγραφα, άρα και τα τέσσερα ως άνω συμφωνητικά, τα οποία μάλιστα ρητά αξιολόγησε και συνεκτίμησε μαζί με τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία και δεν απαιτούνταν η ειδική μνεία και η χωριστή αξιολόγηση καθενός εξ αυτών σύμφωνα και με όσα στην αμέσως προηγηθείσα νόμιμη σκέψη αναφέρονται.

Με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το ΣΤ' σκέλος αυτού και το συναφές Ζ' σκέλος αυτού (υποσκέλος Β') η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τα με αριθμό σχετικού 14, 15 και 16 έγγραφα, που είχε προσκομίσει με νόμιμη επίκληση και ειδικότερα, αλληλογραφία, ηλεκτρονικά μηνύματα, επιστολές του Χ., ο οποίος αν και συμβάλλεται ως εκπρόσωπος της αναιρεσείουσας στην πραγματικότητα ήταν το "δεξί χέρι" του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσίβλητης Ν. Ζ. και ιδίως, την από 15-2-2012 επιστολή του Χ. προς την νόμιμη εκπρόσωπο της αναιρεσείουσας, Α. Π., καθώς επίσης την από 18-6-2013 επιστολή - mail του υπαλλήλου της Τράπεζας …, Μ. Χ., με την οποία αυτός, απαντώντας στην εξώδικη διαμαρτυρία της αναιρεσείουσας, ζητούσε συγγνώμη για τον από παραδρομή χαρακτηρισμό ως "μισθωμάτων" των ποσών, που προέρχονταν από την από 23-9-2010 Σύμβαση σύστασης ενεχύρου, έγγραφα, που όλα ήταν ουσιώδη αποδεικτικά μέσα για την έκβαση της δίκης ως προς την ερμηνεία και το είδος της ένδικης σύμβασης.

Οι ανωτέρω πρόσθετοι αναιρετικοί λόγοι (1ος ΣΤ', 1ος Ζ' (υποσκέλος Β') εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ, πρέπει επίσης να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι, διότι από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, χωρίς να προκύπτει κάποια αμφιβολία, ότι το Εφετείο συνεκτίμησε όλα τα έγγραφα, άρα και τα ανωτέρω για τα οποία αιτιάται η αναιρεσείουσα στους ερευνώμενους ως άνω αναιρετικούς λόγους, όπως προκύπτει από το σύνολο των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης και κατέληξε σε αντίθετο αποδεικτικό πόρισμα, που δικαιολογεί το διατακτικό της. Άλλωστε, το Εφετείο δεν είχε υποχρέωση να αξιολογήσει ειδικά ούτε να αναλύσει ιδιαιτέρως τα έγγραφα αυτά ως ισοδύναμα μεταξύ τους αποδεικτικά μέσα, κατά τα ήδη εκτεθέντα.

Με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το Ζ' σκέλος αυτού (υποσκέλος Α') αποδίδεται η πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα της αναιρεσείουσας ότι επειδή στη σύμβαση σύστασης ενεχύρου με την Τράπεζα …, η ένδικη σύμβαση χαρακτηρίστηκε ως "μίσθωση" και η αναιρεσείουσα ως "εκμισθώτρια" αυτή διαμαρτυρήθηκε στην Τράπεζα που ζήτησε διά του υπαλλήλου της συγγνώμη, ενώ επίσης δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο τον αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της αναιρεσίβλητης Ν. Ζ. στην από 9-5-2012 επιστολή του, αλλά και στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου χαρακτήρισε την σύμβαση ως "διαχείριση". Ο λόγος αυτός (1ος πρόσθετος Ζ' σκέλος - υποσκέλος Α') πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος διότι οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας αφορούν την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, από το οποίο αντλούνται επιχειρήματα που εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου (ΑΠ 288/2014).

Με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το Ζ' σκέλος αυτού (υποσκέλος Γ') αποδίδεται η πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του την από 9-5-2012 επιστολή του Ν. Ζ. από την οποία συνάγεται εξώδικη ομολογία αυτού ότι η Σύμβαση είναι διαχείριση και όχι μίσθωση, καθώς επίσης την ένορκη κατάθεσή του στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο στην οποία κατέθεσε για διαχειριστική αμοιβή και συνιστά δικαστική ομολογία για το ζήτημα της νομικής φύσης της ένδικης σύμβασης.

Ο λόγος αυτός (1ος πρόσθετος, σκέλος Ζ' υποσκέλος Γ') πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος διότι η εξώδικη ομολογία εκτιμάται ελεύθερα μαζί με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία (ΑΠ 163/2014) και συνεπώς δεν ιδρύεται η πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ' ΚΠολΔ. Κατά δε την αιτίαση περί άντλησης δικαστικής ομολογίας πρέπει επίσης να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι αντικείμενο δικαστικής ομολογίας δεν αποτελεί ο νομικός χαρακτηρισμός της αξίωσης, εφόσον τούτο αποτελεί έργο του Δικαστηρίου, άλλως είναι ουσιαστικά αβάσιμος, διότι ο ανωτέρω μάρτυρας δεν κατέθεσε σαφώς ότι πρόκειται για σύμβαση διαχείρισης.

Περαιτέρω με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το Η' σκέλος αυτού αποδίδονται οι πλημμέλειες εκ του αριθμού 1β, 8 και 11γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο αναφορικά με την παραδοχή του για την ανάληψη του επιχειρηματικού κινδύνου, που είναι καθοριστικό στοιχείο για τον νομικό χαρακτηρισμό της σύμβασης υπέπεσε στην πλημμέλεια 1) εκ του άρθρου 559 αρ. 1β, διότι εσφαλμένα ερμήνευσε την έννοια του επιχειρηματικού κινδύνου που συνιστά δίδαγμα της κοινής πείρας, 2) εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, διότι δεν έλαβε υπόψη του αυτοτελή ισχυρισμό-πράγμα για τη φύση του επιχειρηματικού κινδύνου και 3) εκ του άρθρου 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ, διότι δεν έλαβε υπόψη ουσιώδη αποδεικτικά μέσα και ειδικότερα τα εξής: "α) Τις, από 17.06.2014, προτάσεις του πρώην Διευθυντή του Ξενοδοχείου κ.

Κ. ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κω, στην προαναφερθείσα εργατική, διαφορά (σχετ.28), όπου ρητά αναφέρονται τα κάτωθι: "Επειδή η αντίδικος δεν είναι εργοδότης μου, αλλά λειτουργεί ως εκπρόσωπος - διαχειρίστρια της εταιρείας με την επωνυμία ... Α.Ε., η οποία ήταν η εργοδότιδά μου και η οποία με προσέλαβε στο Ξενοδοχείο της, μου κατέβαλλε τις μηνιαίες αποδοχές μου, καθώς επίσης κατέβαλλε τις ασφαλιστικές εισφορές και με ασφάλιζε στο Ι.Κ.Α, δεν νομιμοποιείται να ασκήσει την κρινόμενη παρέμβασή της, αφού οι συνέπειες της παράνομης απόλυσης μου δεν βαρύνουν αυτήν, αλλά την εργοδότιδά μου εταιρεία με την επωνυμία ...

Α.Ε., η οποία τυγχάνει εκ του νόμου υπόχρεη να μου καταβάλει, όσα αιτούμαι με την αγωγή μου [...]". Ακόμα, μεταξύ άλλων, στις ως άνω προτάσεις του αναφέρει τα ακόλουθα: -μεταξύ της Εταιρείας μας και του ιδίου υπεγράφη έγγραφη σύμβαση εργασίας (σελ. 7 των προτάσεών του), -

η Εταιρεία μας τον προσέλαβε για να εργασθεί ως διευθυντής στο Ξενοδοχείο (σελ. 7 των προτάσεών του), - η αντίδικος "εμφανιζόταν και λειτουργούσε ως διαχειρίστρια του Ξενοδοχείου της εργοδότιδός μου, ενεργούσα κατ' εντολή και για λογαριασμό της τελευταίας όπως μου δήλωσε διά του Γενικού Διευθυντή της κ. Μιχαηλίδη" (σελ. 7 των προτάσεών του)". β) Τις καταθέσεις των μαρτύρων του κ. Κ. στην συγκεκριμένη δίκη (σχετ. 29). γ) Τους πίνακες προσωπικού της εταιρείας (σχετ. 30) και τις από 18.1.2010 και 25-5-2010 καταστάσεις απασχολουμένων (σχετ. 31), στο ξενοδοχείο, όπως έχουν κατατεθεί στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, όπου, προφανώς εμφανίζεται ως εργοδότης η αναιρεσείουσα εταιρεία με την υπογραφή της και την σφραγίδα της. δ) Το ειδικό σήμα του Ε.Ο.Τ που έχει εκδοθεί στο όνομα της αναιρεσείουσας εταιρείας (σχετ. 32). ε) Το υπ' αριθμ. .../30.9.2009 πιστωτικό τιμολόγιο εταιρείας διανομής ξένου τύπου (σχετ. 33), καθώς και άλλα τιμολόγια που αφορούν σε προμηθευτές (σχετ. 34). στ) Έγγραφα και επιστολές που αποδείκνυαν την ενεργό συμμετοχή της αναιρεσείουσας στην λειτουργία του ξενοδοχείου (σχετ. 35-40)...", τα οποία έγγραφα αποδεικνύουν ότι τον επιχειρηματικό κίνδυνο είχε η αναιρεσείουσα.

Ο ανωτέρω λόγος (1ος πρόσθετος, σκέλος Η') πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος 1) κατά το σκέλος του εκ του άρθρου 559 αρ. 1β ΚΠολΔ, διότι οι αιτιάσεις περί εσφαλμένης ερμηνείας του επιχειρηματικού κινδύνου δεν αφορούν παραβίαση διδαγμάτων κοινής πείρας ως προς την ερμηνεία ουσιαστικού κανόνα δικαίου, αλλά εκτίμηση πραγματικών περιστατικών που το Εφετείο δέχθηκε ως αποδειχθέντα και εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου (άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, ΑΠ 152/2015, ΑΠ 42/2014). Επίσης, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, 2) κατά το σκέλος του εκ του άρθρ. 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο αξιολόγησε με ειδική αιτιολογία ποιος βαρυνόταν με τον επιχειρηματικό κίνδυνο και δέχτηκε ότι το βάρος αυτό είχε η αναιρεσίβλητη-μισθώτρια, απορρίπτοντας τον αντίθετο ισχυρισμό της αναιρεσείουσας και 3) κατά το σκέλος του εκ του άρθρ. 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ, διότι το Εφετείο για να καταλήξει στο πόρισμά του δεν στηρίχθηκε μόνον στα ανωτέρω έγγραφα, αλλά τα συνεκτίμησε μαζί με τα λοιπά ισοδύναμης ισχύος αποδεικτικά στοιχεία, όπως χωρίς αμφιβολία προκύπτει από το περιεχόμενο της απόφασης.

Με τον 1ο πρόσθετο αναιρετικό λόγο κατά το σκέλος Θ' αυτού, η αναιρεσείουσα αποδίδει τις πλημμέλειες εκ του άρθρου 559 αρ. 1, 8 και 19 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο αναφορικά με την παραδοχή του ότι με βάση τον αναπτυξιακό νόμο 3299/2004 απαγορευόταν η σύναψη μίσθωσης και ότι η αναιρεσείουσα επιθυμούσε δήθεν να συνάψει μίσθωση που να φαίνεται ως διαχείριση, διότι διαφορετικά θα εξέπιπτε από τις ευεργετικές μειώσεις του ΦΠΑ υπέπεσε, 1) στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 19 και δεν έχει νόμιμη βάση, διότι χρησιμοποίησε ως αιτιολογία τα παραγωγικά αίτια της βούλησης που δεν συνιστούν αποδεικτικά μέσα, 2) στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, διότι παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή το άρθρο 10 του αναπτυξιακού Ν. 3299/2004, όπως και το άρθρο 8 της από 25-9-1999 απόφασης της αναιρεσείουσας περί υπαγωγής της επιχείρησης στον αναπτυξιακό νόμο, διότι το ξενοδοχείο μπορούσε να εκμισθωθεί υπό όρους και να υπαχθεί στον ανωτέρω νόμο, καθώς επίσης ότι παραβίασε ευθέως και τον Κώδικα περί ΦΠΑ, 3) στην πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 ΚΠολΔ διότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τους περί αντιθέτου αυτοτελείς ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας και 4) στην πλημμέλεια επίσης, εκ του άρθρου 559 αρ. 19, διότι παραβίασε εκ πλαγίου τις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ με ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς τον τρόπο εκτέλεσης της Σύμβασης, διότι, ενώ δέχεται ότι η Σύμβαση φαινομενικά εκτελέστηκε ως σύμβαση διαχείρισης, δεν αιτιολογεί τον τρόπο που τελικά λειτούργησε.

Και ο λόγος αυτός (1ος πρόσθετος, σκέλος Θ') πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι υπό την επίφαση των ανωτέρω αναιρετικών πλημμελειών, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, άλλως ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι ο αναπτυξιακός νόμος και ο νόμος περί ΦΠΑ δεν αποτελούν τη μείζονα πρόταση της προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία στηρίζεται στις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ, αναφορικά με τη νομική μορφή της σύμβασης, ούτε άλλωστε το Εφετείο εφάρμοσε τις διατάξεις του αναπτυξιακού νόμου και του νόμου περί ΦΠΑ. Επίσης, οι σχετικοί ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς, αλλά είναι αρνητικοί ισχυρισμοί στον νομικό χαρακτηρισμό της σύμβασης ως μίσθωσης, άλλως συνιστούν επιχειρήματα της αναιρεσείουσας για να στηρίξει την δική της άποψη. Εξάλλου το Εφετείο με πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες αναφέρει τον τρόπο εκτέλεσης και λειτουργίας της σύμβασης με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν από το σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων και δεν στηρίχθηκε στα παραγωγικά αίτια της βούλησης των διαδίκων, που αποτελούν επιχείρημα της αναιρεσείουσας.

Συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση έχει και νόμιμη βάση. Συνακόλουθα, οι ανωτέρω αιτιάσεις πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτες, άλλως ως ουσιαστικά αβάσιμες.

Από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1, 577 παρ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι στο έγγραφο της αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται, κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο, η νομική πλημμέλεια που αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί, αν και ποιο λόγο αναίρεσης, από τους περιοριστικώς αναφερόμενους στο άρθρο 559 ή 560 ΚΠολΔ, θεμελιώνει η προβαλλόμενη αιτίαση (Ολ.ΑΠ 32/1996). Διαφορετικά ο λόγος αναίρεσης απορρίπτεται, αυτεπαγγέλτως, ως αόριστος, χωρίς να είναι επιτρεπτή η συμπλήρωση των στοιχείων που λείπουν με παραπομπή σε άλλα έγγραφα (ΑΠ 901/2013, ΑΠ 168/2015, ΑΠ 195/2014, ΑΠ 96/2010). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 240 ΚΠολΔ για την επαναφορά ισχυρισμών που προβλήθηκαν στη πρωτόδικη δίκη, απαιτείται η επανυποβολή τους με σύντομη περίληψη και αναφορά στις σελίδες των πρωτόδικων προτάσεων που τους περιέχουν καθώς και η προσκομιδή σε επικυρωμένο αντίγραφο των τελευταίων και δεν αρκεί η ενσωμάτωση ολόκληρου του κειμένου των προτάσεων που είχαν υποβληθεί στο πρώτο βαθμό, στις προτάσεις για το Εφετείο με γενική αναφορά στις τελευταίες σε όλους αορίστως τους ισχυρισμούς που προβλήθηκαν πρωτοδίκως (ΑΠ 279/2015, ΑΠ 243/2015).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. β' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις, που δεν προσκομίσθηκαν. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν νοούνται και εκείνες, των οποίων δεν έγινε σαφής και νόμιμη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου, που τις προσκόμισε.

Με τον 2ο πρόσθετο λόγο της αίτησης αναίρεσης κατά το Α' σκέλος αυτού, η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 8 περ. β' και κατά το Β' σκέλος αυτού την πλημμέλεια εκ του αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο Α) παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν νόμιμα και ειδικότερα τους αυτοτελείς ισχυρισμούς-πράγματα που η αναιρεσίβλητη προέβαλε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και επανέφερε στο Εφετείο, χωρίς όμως να τηρηθεί η ρητή επιταγή του άρθρου 240 ΚΠολΔ για την νόμιμη επανυποβολή τους στο Εφετείο με σύντομη περίληψη και σχετική παραπομπή στις αντίστοιχες σελίδες των προτάσεων του πρώτου βαθμού και στα αντίστοιχα αποδεικτικά μέσα, πράγμα που η αναιρεσείουσα επικαλέστηκε στη σελ. 5 της προσθήκης - αντίκρουσης αυτής ενώπιον του Εφετείου, πλην όμως η προσβαλλόμενη απόφαση αγνόησε τον σχετικό της ισχυρισμό και δεν απάντησε και Β) ότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη του το Εφετείο αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν νόμιμα.

Ο ανωτέρω 2ος πρόσθετος λόγος της αίτησης αναίρεσης και κατά τα δύο σκέλη του πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας, εφόσον η αναιρεσείουσα δεν προσδιορίζει τους ισχυρισμούς και τα αποδεικτικά μέσα που το Εφετείο έλαβε υπόψη του, αν και (όπως ισχυρίζεται) δεν έχουν επανυποβληθεί και επαναπροσκομιστεί παραδεκτά και νόμιμα ενώπιον του.

Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 5 ΚΠολΔ, κατά την οποία, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ' ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχτηκε ότι είναι αρμόδιο ή αναρμόδιο, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 47, συνάγεται, ότι ο προβλεπόμενος από τη διάταξη αυτή λόγος αναίρεσης δημιουργείται, όταν εσφαλμένως το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε την καθ' ύλην αρμοδιότητα, ή αναρμοδιότητα αυτού του ιδίου, όχι δε και όταν το Εφετείο, επιλαμβανόμενο έφεσης, που υπάγεται κατά το άρθρο 19 ΚΠολΔ στην κατά λειτουργία αρμοδιότητά του, κρίνει εσφαλμένως ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν, ή δεν ήταν, αρμόδιο καθ' ύλην (Ολ.ΑΠ 30/1995, ΑΠ 256/2011, ΑΠ 1095/2013).

Με τον τελευταίο 3ο πρόσθετο λόγο της αίτησης αναίρεσης η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αρ. 5 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι το Εφετείο εσφαλμένα δεν διέγνωσε την καθ' ύλην αναρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, την οποία όφειλε να εξετάσει αυτεπάγγελτα και στη συνέχεια να κρίνει ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, Μονομελές Πρωτοδικείο Κω, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 31 παρ. 3 ΚΠολΔ (δωσιδικία της συνάφειας), όφειλε να παραπέμψει την ένδικη αγωγή στο Πολυμελές Πρωτοδικείο της Κω, για να δικαστεί με την τακτική διαδικασία, στο οποίο εκκρεμούσε η από 21-11-2013 αντίθετη αγωγή της αναιρεσείουσας, με την οποία αυτή ζητούσε να αναγνωριστεί ότι η από 31-8-2012 καταγγελία της για ιδιόχρηση του ξενοδοχείου και η από 22-7-2013 καταγγελία της για κακοδιαχείριση της αναιρεσίβλητης ήταν ισχυρές, άλλως όφειλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο να αναστείλει την έκδοση απόφασης επί της ένδικης αγωγής μέχρι να τελεσιδικήσει η αγωγή ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Κω.

Ας σημειωθεί, ότι ο ανωτέρω ισχυρισμός προτείνεται το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου, πλην όμως παραδεκτά, διότι η υλική αρμοδιότητα αφορά τη δημόσια τάξη και εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 περ. γ' ΚΠολΔ. Περαιτέρω όμως, ο 3ος πρόσθετος αναιρετικός λόγος πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι η προβαλλόμενη με αυτόν αιτίαση αφορά σφάλμα του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δηλαδή ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο Κω, αν και αναρμόδιο καθ' ύλην, δίκασε την ένδικη αγωγή και δεν αφορά σφάλμα περί της υλικής αναρμοδιότητας του Εφετείου (ΑΠ Ολ. 5/2003, ΑΠ 704/2009) σύμφωνα και με όσα στην αμέσως προηγηθείσα νομική σκέψη διαλαμβάνονται.

Κατόπιν όλων αυτών και μη υπάρχοντος άλλου αναιρετικού λόγου προς έρευνα, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής, πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που έχει κατατεθεί για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 εδ. ε' ΚΠολΔ, όπως ίσχυε τότε). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα λόγω της ήττας της (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ) στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης που παραστάθηκε και κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημα αυτής, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 29-9-2015 (αρ. κατ. .../2015) αίτηση αναίρεσης και τους από 11-4-2016 (αρ. κατ. …/2016) πρόσθετους λόγους αυτής κατά της υπ' αρ. 107/2015 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Δωδεκανήσου (μεταβατική έδρα Κω), που εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών (άρθρ. 647 επ. ΚΠολΔ).

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που έχει κατατεθεί για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης στο Δημόσιο Ταμείο. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Ιουλίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Οκτωβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ