1671/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1671 / 2013 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1671/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αντιπρόεδρο Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Νοεμβρίου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας : Ανώνυμης τραπεζική εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα EFG Εurobank Ergasias AE", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολική διαδοχος της ανώνυμης εταιρείας διαχειρίσεως αμοιβαίων κεφαλαίων με την επωνυμία "INTERTRAST Ανώνυμος Εταιρίας Διαχειρίσεως Αμοιβαίων Κεφαλαίων", λόγω συγχωνεύσεως δι'απορροφήσεως της δεύτερης από την πρώτη, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ανδρέα Πιστικό.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Λ. του E., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Σοφία Γρηγοριάδου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ..

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7-2-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2205/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 7208/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 12-6-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος , ανέγνωσε την από 18-11-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Εισάγεται για κρίση αναίρεση κατά απόφασης δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, με την οποία κρίθηκε απάντηση του ήδη αναιρεσιβλήτου - ενάγοντος από καταβολή χρηματικού ποσού για αγορά μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων, τα οποία δεν εκδόθηκαν μέσα στην νόμιμη προθεσμία δεν επιστράφηκε δε το καταβληθέν χρηματικό ποσό σε υπάλληλο προστηθέντα της αναιρεσείουσας, αν και ο αναιρεσίβλητος είχε υπαναχωρήσει νόμιμα από την παραπάνω σύμβαση.

ΙΙ. Με την διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, όταν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Εξ άλλου, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 17 παρ.1, 19 παρ.2, 20 παρ.1, 121, και 30 παρ.α'του Ν.1969/1991, όπως ο νόμος αυτός συμπληρώθηκε με το Π.Δ/γμα 433/1993, προκύπτει, ότι για την απόκτηση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, ύστερα από άδεια σύστασης που χορηγείται με απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς από ανώνυμη εταιρεία διαχείρισης αμοιβαίων κεφαλαίων (ΑΕΔΑΚ), απαιτούνται:

α)γραπτή αίτηση προς την ΑΕΔΑΚ, β)αποδοχή του κανονισμού του αμοιβαίου κεφαλαίου και γ)ολοσχερώς καταβολή στο θεματοφύλακα της τιμής διάθεσης των μεριδίων σε κινητά ή κινητές αξίες, εφόσον η ΑΕΔΑΚ δεχθεί τις τελευταίες. Δηλαδή, με τη διάταξη αυτή του άρθρου 20 του Ν.1969/1991, ορίζονται σε τρία τα απαιτούμενα στοιχεία για την απόκτηση του μεριδίου αμοιβαίων κεφαλαίων και δεν περιορίζονται σε μόνη την καταβολή του ποσού που αντιστοιχεί στην αξία των μεριδίων.

Βασική προϋπόθεση για την απόκτηση της ιδιότητας του μεριδούχου, κατά το άρθρο 20 του Ν.1969/1991, είναι η υποβολή γραπτής αίτησης προς την εταιρεία διαχείρισης που έχει την έννοια της .....για κατάρτιση της σύμβασης, η οποία πρέπει να γίνει δεκτή από την εταιρία διαχείρισης. Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο 21 του ίδιου, όπως παραπάνω νόμου, για να αποκτήσει ο αιτών την ιδιότητα του μεριδιούχου, απαιτείται να αποφασίσει η ΑΕΔΑΚ την αποδοχή της αίτησης συμμετοχής στο αμοιβαίο κεφάλαιο, σύμφωνα με τους όρους του κανονισμού αυτού του τελευταίου, που πρέπει να συνοδεύεται από την αποδοχή του κανονισμού και την καταβολή του χρηματικού ποσού στο θεματοφύλακα που ενεργεί και ως ταμίας του Κεφαλαίου (ΑΠ 1025/2008).

Στην ερευνώμενη περίπτωση, η προσβαλλόμενη απόφαση, δέχτηκε τα ακόλουθα: "Ο ενάγων Ε. Λ. διατηρεί εμπορική επιχείρηση στο Ηράκλειο Κρήτης και είχε παλαιότερη συνεργασία με την δεύτερη εναγομένη ασφαλιστική εταιρεία "ΙΝΤΕΡΑΜΕΡΙΚΑΝ Α.Ε.Ζ". Αρχές του έτους 1995 ήτοι στις 22.2.1995 ο ενάγων επισκέφθηκε τα γραφεία της πρώτης εναγόμενης εταιρείας στο Ηράκλειο Κρήτης, τα οποία συστεγάζονται με τα γραφεία της δεύτερης εναγόμενης εταιρείας "ΙΝΤΕΡΤΡΑΣΤ Α.Ε.Δ.Α.Κ", και υπέγραψε μέσω του Μ.

Κ. παραγωγού ασφαλίσεως της τελευταίας, η οποία ενεργούσε ως αντιπρόσωπος της πρώτης εναγόμενης την … αίτηση αγοράς μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου...Η αίτηση αυτή απευθυνόταν προς την πρώτη των εναγομένων και είχε υπογραφεί από τον Διευθυντή της δεύτερης εναγόμενης ασφαλιστικής εταιρείας, η οποία ενεργούσε ως αντιπρόσωπος της πρώτης εναγόμενης καθώς και από τον ως άνω υπάλληλο της τελευταίας και αφορούσε την αγορά αμοιβαίων κεφαλαίων αξίας 4.000.000 δρχ....Αφού ο ως παραγωγός της αντιπρόσωπης εταιρείας παρέλαβε το πρωτότυπο της συμπληρωμένης αίτησης, ο ενάγων κατέβαλε για λογαριασμό της πρώτης των εναγομένων στον ως άνω υπάλληλο της δεύτερης εναγόμενης το ποσό των 4.000.000 δρχ.

που αντιστοιχούσε στην αξία των μεριδίων, τα οποία σύμφωνα με τα λεγόμενα του υπαλλήλου της επρόκειτο να εκδοθούν την επόμενη μέρα, δηλαδή στις 21.2.1995, αντί αξίας το καθένα 2.676,40 δρχ. και συνολικά 1494,50 μερίδια του ως άνω αμοιβαίου κεφαλαίου. Ταυτόχρονα με την ίδια ως άνω αίτηση ο ενάγων αποδέχθηκε τον κανονισμό του τελευταίου.

Στην ως άνω αίτηση αναγράφεται ο τρόπος καταβολής της αξίας του αμοιβαίου κεφαλαίου, είτε με την επιταγή στον παραγωγό στο όνομα της διαχειρίστριας εταιρείας, είτε με ανταλλαγή αξιόγραφων, είτε με κατάθεση σε συγκεκριμένο λογαριασμό της ΕΤΕ είτε τέλος με μεταφορά από αριθμό τίτλου κλπ. Ο τρόπος αυτός καταβολής των χρημάτων της αξίας του αμοιβαίου κεφαλαίου δεν είναι περιοριστικός, ούτε αναγράφεται ως τέτοιος στην ως άνω έντυπη αίτηση, ούτε η μη τήρηση του επιφέρει έννομες συνέπειες που καθιστούν άκυρη την αγορά του ή καθιστούν αυτήν ανενεργή, ούτε αναγραφόταν ότι η καταβολή με μετρητά χρήματα απαγορεύεται.

Τούτο απορρέει όχι μόνον από το ίδιο το κείμενο της έντυπης αίτησης της διαχειρίστριας εταιρείας, όπως διαμορφώθηκε με μεταγενέστερο χρόνο μετά την ένδικη αίτηση, στην οποία αναγράφεται ο αποκλειστικός τρόπος καταβολής της αξίας του αμοιβαίου κεφαλαίου με έναν από τους αναφερόμενους εκεί τρόπους, επί ποινή ακυρότητας της αίτησης για την απόκτηση του αμοιβαίου κεφαλαίου.

Αλλά επί πλέον από το ότι η ίδια η διαχειρίστρια εταιρεία αποδεχόταν έναν τέτοιο τρόπο πληρωμής μέσω των αντιπροσώπων της ασφαλιστικών εταιρειών που χρησιμοποιούσε νομίμως για τη διάθεση των μεριδίων της, όπως είχε συμβεί όχι μόνον με τον ίδιο τον ενάγοντα αλλά και με άλλους πολίτες της περιοχής της πόλης του Ηρακλείου και άλλων πόλεων της Κρήτης, στα γραφεία των αντιπροσώπων της οποίας (πρώτης εναγομένης) απευθύνονταν αυτοί.

Εφόσον η πρώτη εναγόμενη διαχειρίστρια εταιρεία διέθετε μέσω των αντιπροσώπων της τα μερίδια αμοιβαίου κεφαλαίου, τους οποίους είχε εντάξει στην επιχειρηματική της δραστηριότητας, ταυτόχρονα είχε εξουσία να εισπράττει μέσω αυτών την αξία του αμοιβαίου κεφαλαίου, καταβάλλοντες δε οι επενδυτές την αξία του στους αντιπροσώπους της, ουσιαστικά αυτοί ενεργούσαν στο όνομα της και για την καταβολή.

Αυτή όφειλε ή και οι ίδιοι οι αντιπρόσωποί της να καταθέτουν το εισπραχθέν χρηματικό ποσό ή τις κινητές αξίες στο θεματοφύλακα για να επακολουθήσει η έκδοση των μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου. Επειδή δε διενεργούσε διαθέσεις μεριδίων κατά τον ως άνω τρόπο μέσω των διαφόρων αντιπροσώπων της και ενεργούσε αμελώς τον έλεγχο στο δίκτυο διάθεσης μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων, δίχως από την παράβαση αυτή να προκύπτει υποχρέωση αποζημίωσης στον ενάγοντα, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς επέβαλε στην πρώτη εναγόμενη με σχετικές αποφάσεις της το έτος 1998 χρηματικό πρόστιμο 7.000.000 δρχ.

και το έτος 2002 πρόστιμο 28.000 ευρώ. Επομένως, έχει συναφθεί σύμβαση πώλησης του ως άνω αμοιβαίου κεφαλαίου μεταξύ της πρώτης εναγομένης μέσω της αντιπροσώπου της δεύτερης εναγόμενης, η οποία κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις στη μείζονα πρόταση είχε τη δυνατότητα ως ασφαλιστική εταιρεία να διαθέτει μερίδια μέσω της δεύτερης εναγομένης, απορριπτόμενου του αντίθετου σχετικού ισχυρισμού της πρώτης εναγομένης, ότι δεν συνήφθη δηλ.

σύμβαση πώλησης, επειδή δεν κατατέθηκαν τα χρήματα από τον ενάγοντα με έναν από τους προαναφερθέντες τρόπους, αλλά παραδόθηκαν στον υπάλληλο της δεύτερης εναγομένης. Η ως άνω ημερομηνία έκδοσης των μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου παρήλθε άπρακτη εκ μέρους των εναγομένων. Μέχρι τον Απρίλιο του 1996 ο ενάγων οχλούσε τις τελευταίες, προκειμένου να προβούν στην έκδοση των μεριδίων, πράγμα όμως που δεν έγινε ποτέ, με αποτέλεσμα αυτός να καλέσει εξώδικα στις 10-4-1996 την πρώτη εναγόμενη να εκδώσει τα ως άνω μερίδια εντός πέντε ημερών, δηλώνων συνάμα ότι παρελθούσης της προθεσμίας αυτής υπαναχωρεί της ως άνω πώλησης απαιτώντας την έντοκη επιστροφή του ποσού των 4.000.000 δρχ.

Επειδή δε ουδέν έλαβε χώρα, ο ενάγων αναγκάστηκε να ασκήσει την από 6.6.1996 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου κατά της πρώτης των εναγομένων ως διαχειρίστριας εταιρείας του αμοιβαίου κεφαλαίου ΙΝΤΕΡΑΜΕΡΙΚΑΝ, με την οποία είχε ζητήσει την επιδίκαση του ποσού των 4.000.000 δρχ, ως θετική ζημιά και το ποσό των 540.000 δρχ.

για αποθετική τοιούτη και από την οποίαν (αγωγή) στη συνέχεια παραιτήθηκε με το δικόγραφο της ένδικης αγωγής. Ο παραγωγός ασφαλίσεων της δεύτερης εναγόμενης αντιπροσώπου ασφαλιστικής εταιρείας ύστερα από άσκηση εναντίον του ποινικής δίωξης καταδικάστηκε με την υπ' αριθμ. 100/98 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Κρήτης για το αδίκημα της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας κατά την επιβαρυντική περίπτωση του άρθρου 375 παρ. 2 ΠΚ.

Με βάση τα πιο πάνω λόγω της υπαναχώρησης από τη σύμβαση της πώλησης συνεπεία της υπαιτιότητας της πρώτης εναγόμενης ως προς την αθέτηση των υποχρεώσεών της από την σύμβαση πώλησης αυτή οφείλει να καταβάλλει το ποσό των 4.000.000 δρχ. και ήδη σε αυτό των 11738,81 ευρώ με το νόμιμο τόκο από 16-4-1996, ότε γνωστοποίησε κατά τα ανωτέρω ο ενάγων στην πρώτη εναγόμενη την υπαναχώρηση του από τη σύμβαση, όφειλε δε αυτή από τότε να προβλέψει την αναζήτηση της παροχής.

Επίσης, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να επιδικαστεί στον ενάγοντα εύλογη αποζημίωση, η οποία δεν μπορεί να φθάσει το ύψος του πλήρους διαφέροντος αλλά στην προκειμένη περίπτωση να υπολογίζεται μόνον το διαφυγόν κέρδος και ανέρχεται στο ποσό των 614.609 δρχ - και ήδη στο ποσό των 1.803,69 ευρώ. Για τον προσδιορισμό του ποσού αυτού (άρθρο 38 παρ. 1 ΑΚ, σχετ.

ΑΠ 33/1980 ΝοΒ 28, 1145, ΕφΑΘ 3108 ΝοΒ 28, 1223) κυρίως το μέγεθος της ζημίας του ενάγοντος που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια προς την αντισυμβατική συμπεριφορά της πρώτης εναγομένης και η οποία ζημία συνίσταται στην απώλεια των ετήσιων αποδόσεων του αμοιβαίου κεφαλαίου ΙΝΤΕΡΑΜΕΡΙΚΑΝ) κατά τα έτη 1995...και 1996...Ο ισχυρισμός της πρώτης εναγομένης που επαναφέρει με το πέμπτο λόγο της εφέσεως της, ότι δηλαδή ο ενάγων συντέλεσε από δικό του πταίσμα στη ζημία ή την έκταση της, διότι αν και γνώριζε ότι όφειλε να καταθέσει το ποσό των 4.000.000 δρχ.

για την αγορά των μεριδίων με κάποιον από τους περιοριστικά αναφερόμενους στην προαναφερθείσα αίτηση και όχι απ' ευθείας στον ως άνω παραγωγό ασφαλίσεων της δεύτερης εναγόμενης εταιρείας, όμοια όπως έκανε σε προηγούμενες αγορές άλλων μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, αν και είναι νόμιμος ως ένσταση (άρθρα 300, 262 ΚΠολΔ), πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, εφόσον αποδεικνύεται ότι οι ως άνω τρόποι καταβολής της αξίας των μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου δεν ήταν περιοριστικοί και ο ενάγων, μεγάλης ηλικίας με χαμηλού επιπέδου εκπαίδευση και με έλλειψη επενδυτικής εμπειρίας, δεν επέδειξε ουδεμία αμέλεια κατά τη διαδικασία για την απόκτηση των αγορασθέντων απ' αυτόν μεριδίων, ούτε επιτάθηκε από τους εμπειρότερους υπαλλήλους της δεύτερης εναγόμενης η προσοχή του στην τήρηση της διαδικασίας που αναγραφόταν στην έντυπη αίτηση, επί πλέον δε η ως άνω πρακτική είχε ήδη λάβει χώρα στο παρελθόν με άλλους ενδιαφερόμενους επενδυτές.

Περαιτέρω αποδεικνύεται ότι ο τρίτος εναγόμενος είχε μεν ενταχθεί στην επιχειρηματική δραστηριότητα της δεύτερης εναγόμενης εταιρείας ως προς τη δυνατότητα διαμεσολάβησης της για την διάθεση των μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου της πρώτης εναγομένης σε τρίτους επενδυτές στο πλαίσιο της κύριας απασχόλησής του ως ασφαλιστικού παραγωγού συνδεόμενος με αυτήν με μίσθωση έργου από 1-1-1994 έως 31-12-1995, πλην όμως ως προς τον τρόπο εκτέλεσης και διάθεσης των ως άνω μεριδίωv η δεύτερη εναγόμενη ως αντιπρόσωπος της πρώτης εναγομένης δεν ασκούσε καμία εποπτεία επ' αυτού, ούτε ήταν υποχρεωμένη να πράξει τούτο στη συγκεκριμένη αυτή δραστηριότητα, εφόσον τελικός οφειλούμενος από την ως άνω επενδυτική δραστηριότητα ήταν η πρώτη εναγόμενη, ούτε η ως άνω μορφή συνεργασίας του τρίτου εναγόμενου ασφαλιστικού παραγωγού με τη δεύτερη εναγόμενη αποτέλεσε το αναγκαίο μέσο για την επιχείρηση της ζημιογόνου πράξης του κατά του ενάγοντος.

Ούτε η δεύτερη εναγόμενη επιφύλαξε για τον εαυτόν της το δικαίωμα για τη διεύθυνση και την επιμελή τήρηση των διατάξεων για τη διακίνηση των μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, κάτι το οποίο προσήκει κατά τα αναφερθέντα στην πρώτη εναγόμενη εταιρεία. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί η αγωγή ως προς τη δεύτερη εναγόμενη κατά τη νομική βάση της αντικειμενικής ευθύνης λόγω της πρόστησης ως ουσία αβάσιμη και να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως προς κύρια βάση της (ευθύνη από τη σύμβαση πωλήσεως και υπαναχώρηση του ενάγοντος απ' αυτήν) ως προς την οποία είναι ορισμένη και νόμιμη...και να αναγνωριστεί ότι αυτή οφείλει να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 13.542,50 ευρώ...Περαιτέρω σε κάθε περίπτωση όσον αφορά την αδικοπρακτική βάση της αγωγής, αυτή κατά τη βάσιμη ένσταση των εναγομένων, που είχαν προτείνει πρωτόδικα και παραδεκτά επαναφέρουν...αυτή έχει υποπέσει στην προβλεπόμενη από τις διατάξεις του άρθρου 937 παρ. 1 ΑΚ, πενταετή παραγραφή, αφού από τις 16.4.1996, που ο ενάγων υπαναχώρησε της συμβάσεως έως την άσκηση της ένδικης αγωγής ήτοι στις 14.2.2003...έχει περάσει ο παραπάνω χρόνος παραγραφής, χωρίς να μεσολαβήσει αναστολή ή διακοπή της παραγράφου κατ' άρθρα 255 επ.

και 260 επ. ΑΚ, αντίστοιχα. Ο ισχυρισμός του ενάγοντος ότι στην προκειμένη περίπτωση ισχύει η μακρότερη παραγραφή της ποινικά κολάσιμης πράξης του παραγωγού ασφάλισης (15ετίας) είναι αβάσιμος, καθόσον η παραγραφή αυτή ισχύει μόνο αν ο οφειλέτης της αξίωσης είναι ο αδικοπραγήσας και όχι ο αστικός υπεύθυνος-τρίτος....".

Η αναιρεσείουσα εταιρεία με τον πρώτο λόγο της αναιρεσής της προβάλλει: α)ότι παραβιάστηκαν οι διατάξεις των άρθρων 19, 20, 21, 25 του Ν.1968/1991 (προφανώς του Ν.1969/1991) και 211 επ.ΑΚ, γιατί δέχτηκε πως ο Μ.Κ. ήταν εκπρόσωπος της, πράγμα το οποίο, εκ του νόμου, δεν ήταν δυνατόν να γίνει κατά τα προαναφερθέντα. Όμως η αναιρεσείουσα κατ'.....α)δεν διευκρινίζει το περιεχόμενο των φερόμενων ως παραβιασθεισών διατάξεων, αλλά τις παραθείσες και αναφέρεται σ'αυτές, γενικά.

Ειδικότερα: α)κάνει ενδεικτικά, λόγο για τη διάταξη του άρθρου 211 επ.ΑΚ, χωρίς να συγκεκριμενοποιεί ποια ακριβώς διάταξη παραβιάστηκε, ή αναφέρονταν σ'αυτήν και τι δέχτηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Αντίθετη η προσθήκη της λέξης "επ" δημιουργεί πρόσθετη αβεβαιότητα, για το περιεχόμενο της διάταξης που φέρεται να παραβιάστηκε, β)το Εφετείο, ανέλεγκτα δέχεται, πως η στην απόφασή του περιγραφόμενη διαδικασία απόκτησης αμοιβαίων κεφαλαίων, όπως παραπάνω, ήταν ο "εν τοις πράγμασι" τηρούμενη στη συγκεκριμένη συναλλαγή, χωρίς εναντίωση της αναιρεσείουσας, γ)δέχεται, .....ανέλεγκτα, πως ο Μ.Κ., ήταν μέλος της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρίας "INTERAMERICAN ΖΩΗΣ Α.Ε.", για τη διάθεση των μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίου της ήδη αναιρεσείουσας δ)υπάρχει σύμβαση της ήδη αναιρεσείουσας για την πώληση μεριδίων αμοιβαίου κεφαλαίου, στον ήδη αναιρεσίβλητο, μέσω του πιο πάνω αντιπροσώπου της προαναφερθείσας εταιρείας που είχε τη δυνατότητα, ως ασφαλιστική εταιρεία, να διαθέτει τα μερίδια αυτά στην αγορά το εριζόμενο θέμα ως προς την νομιμότητα και τον τρόπο διενέργειας της συγκεκριμένης συναλλαγής, αντιμετωπίστηκε, από την προσβαλλόμενη απόφαση κατά τον προαναφερθέντα τρόπο.

Άλλωστε η αναιρεσείουσα, ουδεμία μνεία ποιείται στις σχετικές παραδοχές, αναφορικά με την έλλειψη νομιμότητας των ενεργειών αυτών, περιοριζόμενη να αναφέρει, γενικά το νομικό πλαίσιο της αγοράς μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων. Το αν όντως στη συγκεκριμένη περίπτωση, το νομικό αυτό πλαίσιο ελάμβανε χώρα, ή ετηρείτο λεπτομερώς, κρίθηκε από την προσβαλλόμενη απόφαση.

Το αν η τελευταία, οδηγήθηκε σε διαφορετικό ουσιαστικό πόρισμα, ουδόλως μπορεί να έχει την έννοια, πως παραβιάστηκαν οι παραπάνω διατάξεις. Άλλωστε, η αναιρεσείουσα δέχεται στο δικόγραφο της αναίρεσης πως, με σύμβαση έργου, έχει αναθέσει την πώληση μεριδίων αμοιβαίων κεφαλαίων στην παραπάνω εταιρεία (INTERAMERICAN ΖΩΗΣ Α.Ε.), της οποίας ασφαλιστικοί σύμβουλοι ήταν ο Μ.Κ.

με τον οποίο, όμως η ίδια (αναιρεσείουσα) δεν συνδέοντο με συμβατική σχέση (δηλαδή ήταν εν προκειμένω, φαινόμενος αντιπρόσωπος). Αλλά και τα θέματα αυτά, αντιμετωπίστηκαν, ανέλεγκτα, από το Εφετείο, όπως οι ουσιαστικές παραδοχές αυτού παρατέθηκαν. Συνακόλουθα, ο πρώτος λόγος της αναίρεσης, κατά το μέρος του που πλήττει την εφετειακή απόφαση, για την από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠοΛΔ, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης η απόφαση του υπόκειται σε αναίρεση. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση των ασκούμενου, με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, δηλαδή οι ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι συνιστούν την ιστορική βάση της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης (Ολ.ΑΠ 3/1993).

Η εσφαλμένη όμως, απόρριψη ισχυρισμού ως απαράδεκτου ή μη νομίμου δεν καθιδρύει τον παραπάνω λόγο. Ακόμη, αν το δικαστήριο έχει λάβει υπόψη ισχυρισμό και τον απορρίπτει για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, δεν ιδρύεται ο λόγος υπ'αριθμ.8. και αυτό γιατί η απόρριψη του ισχυρισμού για τυπικό ή ουσιαστικό λόγο σημαίνει ότι ο ισχυρισμός λήφθηκε υπόψη, ανεξάρτητα, αν δεν έγινε δεκτός (ΑΠ 561/2008).Ωσαύτως με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ καθιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα, το οποίο ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Ο λόγος αυτός εδράζεται στο ότι η απόφαση είναι δυνατόν να μην περιλαμβάνει πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή στηρίζει την κρίση της σε ζήτημα με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, το οποίο δεν καλύπτει όλα τα απαιτούμενα, με βάση το πραγματικό που εφαρμόζεται, στην περίπτωση, κανόνα δικαίου στοιχεία (ανεπαρκείς αιτιολογίες) (βλ.

και ΑΠ 821/2007). Δεν έχει όμως εφαρμογή η πιο πάνω διάταξη, όταν η έλλειψη του νομικού συλλογισμού ανάγεται στην εκτίμηση των αποδείξεων και ιδίως, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος, το οποίο εξάγεται απ'αυτές, εφ'όσον αυτό εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (Ολ.ΑΠ 24/1992, ΑΠ 1547/1995). Η αντίφαση είναι ανάγκη να εντοπίζεται μόνο μεταξύ των αιτιολογιών της απόφασης και όχι μεταξύ αυτών και άλλων, διαδικαστικών ή όχι ελλείψεων (ΑΠ 700/1986) ή μεταξύ νομικών συλλογισμών ή αξιολογήσεων της απόφασης (ΑΠ 1353/2001).

Άρα, χωρεί η εφαρμογή της πιο πάνω διάταξης, όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία, κατά νόμο, για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε, στη συγκεκριμένη περίπτωση (Ολ.ΑΠ 26/2004).

Περαιτέρω, η αναιρεσείουσας εκθέτει πως η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό της, πως ο Μ. Κ. δεν ήταν εκπρόσωπός της. Όπως προκύπτει όμως, από την απόφαση αυτή, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε σχετικά επί του ισχυρισμού αυτού, και διέλαβε στην κρίση του, σχετικές με αυτόν παραδοχές.

Το αν οι παραδοχές αυτές οδήγησαν το Εφετείο σε διαφορετική ουσιαστική κρίση, από εκείνη που εκτιμά πως έπρεπε να υπάρχει η αναιρεσείουσα, δεν σημαίνει πως ο ισχυρισμός αυτός δεν ελήφθη υπ'όψιν. Ακόμη η προσβαλλόμενη απόφαση, έκρινε σχετικά για το θέμα την υπαναχώρηση του αναιρεσίβλητου, η οποία έλαβε χώρα στις 16.4.1996.

Επομένως και εδώ έλαβε υπ'οψιν τους σχετικούς ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας. Κατά ταύτα, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, κατά το σχετικό μέρος του αλλά και ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το σχετικό, επίσης μέρος του, οι οποίοι προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την από το άρθρο 559 αρ.8 πλημμέλεια, πρέπει ν'απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Στη συνέχεια, κατά το προπαρατεθέν ουσιαστικό περιεχόμενό της η εφετειακή απόφαση περιέχει επαρκείς, σαφείς και ουδόλως αντιφατικές αιτιολογίες, οι οποίες στηρίζουν το διατακτικό της. Ειδικότερα α)με σειρά σκέψεων αναφέρεται στην σχέση του Μ.Κ., με την εταιρεία "INTERAMERICAN ΖΩΗΣ Α.Ε.", και την αναιρεσείουσα.

Το αν οι παραδοχές αυτές είναι ορθές ή εσφαλμένες δεν έχει πρόδηλα, την έννοια , της ανυπαρξίας αιτιολογίας ή της ....νομίμου βάσης. Άρα, ο προσάπτων στην προσβαλλόμενη απόφαση των από το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρώτος λόγος αναίρεσης κατά το αντίστοιχο μέρος του, πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος. Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 387 ΑΚ, στις περιπτώσεις, όπου ο δανειστής ασκεί το δικαίωμα της υπαναχώρησης, μπορεί, επί πλέον, με αίτησή του, και κατά την εύλογη κρίση του δικαστηρίου, να του επιδικαστεί και αποζημίωση για την τυχόν ζημιά από τη μη επλήρωση της σύμβασης (βλ.και Ολ.ΑΠ 568/1975).

Δηλαδή, η ανορθωτέα ζημία μετριάζεται, κατά την εύλογη κρίση του δικαστή (ΑΠ 1417/1999). Η κρίση δε του δικαστή δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 33/1980). Εδώ, το Εφετείο, ανέλεγκτα, δέχτηκε το στην απόφασή του αναφερόμενο σε εφαρμογή της διάταξης αυτής. Επομένως, ως προς το θέμα αυτό δεν χωρεί αναιρετικός έλεγχος.

Σχετικά δε, η πιο πάνω απόφαση έχει πλήρη αιτιολογία, με αναφορά στο ύψος της ζημίας στην απώλεια των ετησίων εσόδων, αλλά και στην αντισυμβατική συμπεριφορά της ήδη αναιρεσείουσας. Άρα υπάρχει σαφώς και επαρκής σχετική αιτιολογία, και ο τα αντίθετα προβάλλων (αρθρ.559 αρ.19 ΚΠολΔ), κατά το ανάλογο τμήμα του δεύτερος λόγος της αναίρεσης, πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος.

Το Εφετείο, στη συνέχεια, για το προαναφερθέν θέμα, αναφέρει ότι "....κατά τα έτη 1995 (κέρδη 16,12%) και 1996 (ζημιά 0,65%)...". Επομένως ναι μεν δεν γίνεται σχετική αναφορά κατά το έτος 1996, στο πιο πάνω χρονικό σημείο της υπαναχώρησης, όσον αφορά το συγκεκριμένο θέμα της εύλογης αποζημίωσης, όμως......προβάλλεται ήδη τούτο.

Αόριστα εξ άλλου κατά τα προεκτεθέντα, εφ'οσον για το έτος 1996, γίνεται δεκτή ζημία. Άρα και ο σχετικός δεύτερος λόγος της αναίρεσης, κατά το πιο πάνω μέρος του (αρθρ.559 αρ.8 ΚΠολΔ), πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος. Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, το προβαλλόμενο, πως ο αναιρεσίβλητος ουδεμία ζημία υπέστη, πράγμα που δεν δέχτηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, είναι θέμα ουσιαστικής κρίσης, ανέλεγκτο αναιρετικά (αρθρ.561 παρ.1 ΚΠολΔ).

IV. Η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως ήδη προαναφέρθηκε, έκρινε, ουσιαστικά ανέλεγκτα για το θέμα της σχέσης των πιο πάνω δύο εταιρειών και του Μ.Κ. Όσον αφορά δε την αδικοπρακτική βάση της αγωγής (αρθρ.914, 922 ΑΚ), δέχτηκε: α)πως η αδικοπρακτική βάση της αγωγής είναι ουσιαστικά αβάσιμη, ως προς την εταιρεία "INTERAMERICAN ΕΛΛ.ΑΣΦ.ΕΤΑΙΡΙΑ ΖΩΗΣ Α.Ε.". Όμοια λόγω παραγραφής απορρίφτηκε η πιο πάνω βάση της αγωγής και ως προς την ήδη αναιρεσείουσα. Επομένως οι σκέψεις της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης περιορίζονται στο πλαίσιο της ενδοσυμβατικής ευθύνης. Άρα οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, καθ'ο μέρος αναφέρονται, και άρθρου 559 αρ.19 και 559 αρ.1 ΚΠολΔ, σε παραβιάσεις των διατάξεων των άρθρων 922 ΑΚ και 16 του Ν.1569/1985, αλλά και σε αντιφατικές, ως προς το θέμα αυτό, αιτιολογίες, πρέπει ν'απορριφθούν, ως αβάσιμες. Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, οι αιτιάσεις αυτές, αναφέρονται, εκ νέου, στην διαφορετική, από μέρους της αναιρεσείουσας, προσέγγιση του ουσιαστικού υλικού της υπόθεσης και επανεκτίμηση του (σύνδεση του πιο πάνω φυσικού προσώπου μόνο με την παραπάνω ανώνυμη εταιρία, γραμματειακή υποστήριξη τούτου απ'αυτή, όμοια επιλογή τούτου από την ίδια εταιρεία και έλλειψη κάθε συμβατικής σχέσης της αναιρεσείουσας με το συγκεκριμένο φυσικό πρόσωπο), που κείται, πρόδηλα, εκτός του αναιρετικού ελέγχου (αρθρ.561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Συνεπώς και ο τρίτος λόγος της αναίρεσης με τις πιο πάνω αιτιάσεις, πρέπει ν'απορριφθεί, στο σύνολό του, ως αβάσιμος.

Μετά απ'αυτά πρέπει ν'απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις, σε βάρος της αναιρεσείουσας (αρθρ.176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 12.6.2008 αίτηση της τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "Τράπεζα EFG Εurobank Ergasias AE" (ως καθολική διαδόχου της εταιρείας διαχείρισης αμοιβαίων κεφαλαίων με την επωνυμία INTERTRAST ΑΕΔΑΚ) κατά της με αρ.7208/2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσείουσας τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης από δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Ιουλίου 2012.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Αυγούστου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ