1667/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1667 / 2010 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1667/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ηλία Γιαννακάκη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Σπυρίδωνα Ζιάκα, Παναγιώτη Κομνηνάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη και Νικόλαο Πάσσο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, την 5η Οκτωβρίου 2010, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ, κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Καμπάνταη με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Του αναιρεσιβλήτου: Χ, κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 3-4-2006 και 11-9-2006 αγωγές του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Καβάλας και συνεκδικάστηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 158/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 556/2008 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 5-5-2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο ο αναιρεσείων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Σπυρίδων Ζιάκας διάβασε την από 15-9-2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Όπως προκύπτει από την υπ' αριθ. ... έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Καβάλας ..., ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης από 5-5-2008 αιτήσεως αναιρέσεως με την κάτω από αυτό κλήση προς εμφάνιση κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο.

Επομένως, αφού αυτός δεν εμφανίστηκε κατά τη δικάσιμο που προαναφέρθηκε στο παρόν Δικαστήριο, όταν εκφωνήθηκε η υπόθεση στη σειρά της από το οικείο πινάκιο, πρέπει η συζήτηση να προχωρήσει παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου (άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.). Κατά το άρθρο 14 παρ.1 της ΑΙβ/8577/ 8/8.9.1983 (ΦΕΚ Β' 526) αποφάσεως του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του αν.ν.2520/1940 καισύμφωνα με το π.δ. 544/1977, όσοι ασκούν ή επιθυμούν να ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες, είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή βοηθοί αυτών, ή απασχολούνται με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία και άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντες τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο να βεβαιώνεται, ότι ο κάτοχός του δεν πάσχει από μεταδοτικό νόσημα (φυματίωση, τραχώματα, έκδηλες δερματοπάθειες, σύφιλη κ.τ.λ.) και δεν είναι φορέας εντερικών παθογόνων μικροβίων και παρασίτων.

Κατά δε τα άρθρα 3, 174 και 180 Α.Κ. είναι άκυρη και ως τέτοια θεωρείται σαν να μην έγινε, κάθε σύμβαση, που αντιβαίνει σε κανόνες δημοσίας τάξεως ή απαγορευτική διάταξη νόμου, εφόσον κάτι άλλο δε συνάγεται από αυτή. Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό και προς εκείνες των άρθρων 1,2,3 και 4 του ν.2520/1940 και 14 παρ.2 εδ.

α', 3,6 και 10 της ανωτέρω υπουργικής αποφάσεως, προκύπτει, ότι ο εφοδιασμός των υπαλλήλων αυτών με βιβλιάριο υγείας, ως και η θεώρησή του, επιβάλλονται από λόγους γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, διότι αποσκοπούν στην προστασία της δημόσιας υγείας και αποτελούν ουσιώδη προϋπόθεση για την άσκηση του επαγγέλματός τους και το κύρος της συναπτόμενης συμβάσεως εργασίας, η οποία, όταν ελλείπουν τα στοιχεία αυτά, αποβαίνει άκυρη.

Ο εργαζόμενος δε αυτός διατελεί σε απλή σχέση εργασίας προς τον εργοδότη του. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ.2, 5 παρ.3, 6 παρ.1, 8 και 9 παρ.1 του ν.3198/1955 "περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των περί καταγγελίας της σχέσεως εργασίας διατάξεων" ως και από την εισηγητική έκθεση του Υπουργού, σαφώς συνάγεται ότι και σε απλή σχέση εργασίας, που προκύπτει από άκυρη σύμβαση εργασίας, ο εργοδότης, αν αποφασίσει να παύσει να δέχεται την εργασία, που προσφέρεται σ' αυτόν από τον εργαζόμενο, πρέπει να καταγγείλει τη σχέση αυτή της εργασίας σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ.3 του νόμου αυτού, δηλαδή εγγράφως και με την καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως, η οποία θα υπολογισθεί ανάλογα με τη διάρκεια της σχέσεως.

Η μη τήρηση όμως των διατυπώσεων αυτών δε συνεπάγεται ακυρότητα της καταγγελίας, την οποία θεσπίζει το άρθρο 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955 μόνο για την έγκυρη σύμβαση εργασίας, αλλά ο εργαζόμενος έχει αξίωση προς λήψη της νόμιμης αποζημιώσεως. Περαιτέρω, η καταγγελία ως μονομερής απευθυντέα δήλωση βουλήσεως, έχει νομική ενέργεια, δηλαδή επιφέρει τη λύση της συμβάσεως εργασίας ή της απλής σχέσεως εργασίας μόνο αφότου η σχετική δήλωση περιέλθει στον εργαζόμενο (άρθρο 167 ΑΚ).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλομένη απόφασή του, ανελέγκτως τα εξής περιστατικά: Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 1-8-1977 από τον Λ, ομόρρυθμο μέλος και διαχειριστή της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Αφοί ...

ΟΕ", που διατηρούσε τότε ... κατάστημα εμπορίας αποικιακών ειδών και στην οποία συμμετείχε ως έτερο ομόρρυθμο μέλος ο αδελφός του Π, προκειμένου να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως υπάλληλος με την ειδικότητα του πωλητή. Η εν λόγω εταιρεία λύθηκε στις 20-5-1988 και ο Λ συνέχισε ατομικά πλέον στον ίδιο χώρο την επιχειρηματική δραστηριότητα, που αφορούσε τώρα την εμπορία τροφίμων και ηλεκτρικών ειδών.

Ο αναιρεσίβλητος εξακολούθησε να εργάζεται στην προαναφερόμενη επιχείρηση με εργοδότη τον Λ ως υπάλληλος γενικών καθηκόντων, τα οποία συνίσταντο, μεταξύ άλλων και στην πώληση στο κοινό μη συσκευασμένων τροφίμων (όπως τυριών, αλλαντικών, κ.ά). Δηλαδή απασχολείτο στο υγειονομικού ενδιαφέροντος τμήμα της επιχειρήσεως και κατά συνέπεια έπρεπε να είναι εφοδιασμένος με βιβλιάριο υγείας, το οποίο όμως δεν κατείχε.

Εξαιτίας της ελλείψεως αυτής η ένδικη σύμβαση εργασίας ήταν άκυρη και λειτουργούσε ως απλή σχέση εργασίας. Στις 31-12-2001 η επιχείρηση μεταβιβάστηκε από τον Λ στο γιό του, εναγόμενο και ήδη αναιρεσείοντα, Κ, στον οποίο και συνέχισε να εργάζεται ο αναιρεσίβλητος με τους ίδιους όρους μέχρι τις 8-3-2006 που καταγγέλθηκε η εν λόγω απλή σχέση εργασίας.

Ο ισχυρισμός των εναγομένων ότι κατά τον προαναφερόμενο χρόνο μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως, ο Λ προέβη εγγράφως σε καταγγελία της ένδικης απλής σχέσεως εργασίας καταβάλλοντας και τη νόμιμη αποζημίωση ποσού 2.682.998 δραχμών (ή 7.871,75 ευρώ) δεν αποδείχθηκε, διότι το προσκομιζόμενο για την απόδειξή της σχετικό έγγραφο καταγγελίας δε φέρει κάτω από τη σχετική ένδειξη την υπογραφή του αναιρεσιβλήτου, ώστε να προκύπτει ότι αυτός έλαβε γνώση της καταγγελίας, ενώ και η σφραγίδα καταχωρήσεως είναι δυσδιάκριτη.

Επιπλέον, δεν προσκομίζεται απόδειξη εισπράξεως της αποζημιώσεως από τον αναιρεσίβλητο. Με βάση τα περιστατικά αυτά η εν λόγω καταγγελία της ως άνω απλής σχέσεως εργασίας, δεν ανέπτυξε την άμεση διαπλαστική της ενέργεια, που ήταν η λύση της σχέσεως αυτής, διότι δεν προέκυψε ότι έλαβε γνώση ο παραλήπτης της εργαζόμενος, ούτε πολύ περισσότερο ότι καταβλήθηκε σ' αυτόν η νόμιμη αποζημίωση.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση ως προς τον αναιρεσείοντα, δέχτηκε εν μέρει τις ένδικες αγωγές και επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως, την οποία και υπολόγισε με χρόνο υπηρεσίας από την αρχική πρόσληψη αυτού και όχι από τις 8-3-2006 που έλαβε χώρα η από τον αναιρεσείοντα Κ καταγγελία της σχέσεως εργασίας, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 και 3 του ν. 2112/1920, ενώ διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ώστε να καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος σχετικά με το ουσιώδες για την έκβαση της δίκης ζήτημα, αν είχε γίνει ή όχι καταγγελία της ένδικης σχέσεως εργασίας από τον προηγούμενο εργοδότη του αναιρεσιβλήτου Λ στις 31-12- 2001 και κατ' επέκταση αν ορθά υπολογίστηκε η προϋπηρεσία αυτού για τον καθορισμό της νόμιμης αποζημιώσεως κατά την γενόμενη από τον νέο εργοδότη και αναιρεσείοντα καταγγελία στις 8-3-2006.

Η αναφορά δε στις αιτιολογίες ότι "με βάση τα περιστατικά αυτά η εν λόγω καταγγελία δεν ανέπτυξε την άμεση διαπλαστική της ενέργεια διότι δεν προέκυψε ότι έλαβε γνώση ο παραλήπτης της εργαζόμενος. Ούτε πολύ περισσότερο ότι καταβλήθηκε σ' αυτόν η νόμιμη αποζημίωση", είναι κατά το τελευταίο εδάφιο αυτής, πλεοναστική και δε σχετίζεται με το κύρος ή μη της επικαλούμενης καταγγελίας, αφού σαφώς αναφέρεται ότι η καταγγελία αυτή δεν ανέπτυξε τη νομική της ενέργεια λόγω μη γνωστοποιήσεώς της στον εργαζόμενο αναιρεσίβλητο.

Έτσι, από την περικοπή αυτή δε δημιουργείται ασάφεια, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο αναιρεσείων. Επομένως, ο δεύτερος από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. σχετικός λόγος αναιρέσεως, είναι και κατά τα δύο σκέλη του αβάσιμος. Στο άρθρο 5 παρ.1 εδ. β του ν. 539/45, το οποίο προστέθηκε με το ν.δ. 3755/1957, ορίζεται ότι "επιφυλασσομένων των διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας εργοδότης αρνούμενος την χορήγησιν εις μισθωτόν αυτού της νομίμου κατ' έτος αδείας του, υποχρεούται άμα τη λήξει του έτους, καθ' ό δικαιούται αδείας ο μισθωτός και μετά προηγουμένην διαπίστωσιν της παραλείψεως ταύτης υπό οργάνου του Υπουργείου Εργασίας καταβολή εις αυτόν τας αντιστοίχους αποδοχάς των ημερών αδείας αυξημένας κατά 100%".

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι ο μισθωτός ο οποίος δεν έλαβε αυτούσια την άδειά του δικαιούται το μισθό του για τις ημέρες τις οποίες εργάσθηκε, όπως επίσης το μισθό της άδειάς του, τον οποίο θα ελάμβανε, εάν είχε χορηγηθεί η άδειά του, ως και αποζημίωση ίση προς τις αποδοχές της άδειάς του, εάν η μη χορήγησή της οφείλεται σε πταίσμα του εργοδότη, έστω και σε ελαφρά αμέλεια αυτού.

Οι αποδοχές δε της άδειας ανέρχονται στο ποσό των αποδοχών ολόκληρου του χρονικού διαστήματος της άδειας, που καθορίστηκε με το άρθρο 1 ν. 1346/1983 ενιαία για όλους τους μισθωτούς, που υπάγονται στις διατάξεις του α.ν. 539/1945, μετά τη συμπλήρωση δώδεκα μηνών απασχολήσεως στον υπόχρεο εργοδότη, σε 24 εργάσιμες ημέρες, προσαυξανόμενες κατά μία εργάσιμη ημέρα για κάθε έτος απασχολήσεως πέραν του βασικού χρόνου και μέχρι 26 ημέρες για τους εργαζόμενους με το σύστημα των έξι ημερών, ενώ το επίδομα της άδειας, που προβλέπεται από το άρθρο 3 παρ. 16 ν. 4504/1966, καθορίζεται σε μισό μισθό για τους μισθωτούς που αμείβονται με μισθό και σε 13 ημερομίσθια για τους μισθωτούς που αμείβονται με ημερομίσθιο.

Υφίσταται δε υπαιτιότητα, όταν ο μισθωτός ζήτησε την άδειά του αυτούσια και όχι σε χρήμα, ο δε εργοδότης αρνήθηκε να τη χορηγήσει. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχτηκε ότι στον αναιρεσίβλητο δε χορηγήθηκε ετήσια άδεια κατά τα έτη 2002-2005, παρά το γεγονός ότι αυτός υπέβαλε επανειλημμένα το σχετικό αίτημα στον αναιρεσείοντα εργοδότη του και ότι για το λόγο αυτόν δικαιούται για τα έτη αυτά ως αποζημίωση αδείας το επίδομα αδείας προσαυξημένο κατά 100%.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, το οποίο ακολούθως επιδίκασε για την αιτία αυτή το συνολικό ποσό των 2.522,36 ευρώ, παραβίασε μεν με εσφαλμένη εφαρμογή τις πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, πλην όμως το σφάλμα αυτό δεν απέβη εις βάρος του αναιρεσείοντος ενόψει του ότι αν εφάρμοζε ορθά τις εν λόγω διατάξεις θα έπρεπε να επιδικάσει στον αναιρεσίβλητο για την αιτία αυτή κατά πολύ μεγαλύτερο ποσό ήτοι ίσο με τις αποδοχές 26 εργασίμων ημερών προσαυξημένες κατά 100% .

Επομένως, ο πρώτος, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. σχετικός λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο ότι κατά παραβίαση των ως άνω διατάξεων επιδίκασε στον αναιρεσίβλητο το επίδομα αδείας προσαυξημένο κατά 100% αντί των αποδοχών αδείας προσαυξημένες κατά το ίδιο ποσοστό, είναι απαράδεκτος λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος.

Απαράδεκτοι επίσης για τον ίδιο λόγο είναι και οι πλήττοντες το ίδιο κεφάλαιο λοιποί λόγοι αναιρέσεως από τους αριθμούς 9 και 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 5-5-2009 αίτηση του Κ για αναίρεση της υπ' αριθ, 556/2008 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 23 Νοεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 14 Δεκεμβρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ