1659/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1659 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1659/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΝ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ Α.Ε" και με τον διακριτικό τίτλο "ΑΕΠΙ Α.Ε", με έδρα την Αθήνα, νομίμως εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη και Θεόδωρο Ασπρογέρακα-Γρίβα.

Του αναιρεσιβλήτου: Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ" (Ο.Π.Ι) του Υπουργείου Πολιτισμού, με έδρα την Αθήνα, νομίμως εκπροσωπουμένου, το οποίο εκπροσωπήθηκε από το πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Λαλλά.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2 Μαΐου 2000 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών ως και την από 28 Ιουνίου 2002 ομοία του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο αυτό ως άνω δικαστήριο και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2177/2003 οριστική του ιδίου δικαστηρίου, 4568/2004 προδικαστική, 9271/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 24 Φεβρουαρίου 2006 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 22/2006 απόφαση του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου (σε πλήρη Ολομέλεια), με την οποία αναίρεσε την 9271/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση και δέχθηκε την αίτηση της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση πριν από την εκτέλεση της προσβαλλομένης. Η υπόθεση επανήλθε προς συζήτηση με την από 27 Νοεμβρίου 2008 κλήση, επί της οποίας εκδόθηκε η 5156/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητεί εκ νέου η αναιρεσείουσα με την από 18 Ιουνίου 2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 28 Σεπτεμβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τέταρτου λόγου κατά το προδιαληφθέν στο σκεπτικό της παρούσης περιεχόμενο αυτού και την απόρριψη των λοιπών της 632/18-6-2010 αιτήσεως για αναίρεση της 5136/31-8-2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 632/18.6.2010 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 5156/31.8.2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, (α) με την 97101/5891/12.7.2002 αγωγή, με ενάγον το ν.π.ι.δ. με την επωνυμία "Οργανισμός Πνευματικής ιδιοκτησίας (Ο.Π.Ι.) και εναγομένη την "ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΡΟΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΝ ΤΗΣ ΠΝΕΥΜΑΤΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ (ΑΕΠΙ ΑΕ), εφέρετο προς διάγνωση αξίωση του δι' αυτής ενάγοντος κατά της εναγομένης, απορρέουσα κατά το από (i) 16.10.1997 μέχρι 14.3.2000 χρονικό διάστημα από την διάταξη του άρθρου 69 παρ. 2 του ν.2121/1992 και του κατ' εξουσιοδότηση αυτής εκδοθέντος π.δ. 311/1994 (άρθρο 6 παρ. 2 εδ.

α') και (ii) από 15.3 έως 31.12.2000 από την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2819/2000 και (β) με την 49137/3931/2.5.2000 αρνητική αναγνωριστική αγωγή, με αντιστροφή της δικονομικής ιδιότητάς τους, η δι' αυτής ενάγουσα "ΑΕΠΙ ΑΕ" εδίωκε να αναγνωρισθεί ότι δεν οφείλει στο εναγόμενο ν.π.ι.δ. (Ο.Π.Ι.) την αξίωση του τελευταίου, η οποία αποτέλεσε αντικείμενο της με στοιχ. (α) αγωγής του.

Επί των εν λόγω και με στοιχ. (α) και (β) χαρακτηριζομένων αγωγών, συνεκδικαζομένων, εκδόθηκε, κατά παραδοχή της με στοιχ. (α) αγωγής και απόρριψη της με στοιχ. (β) αγωγής ως απαράδεκτης, με κύρια αιτιολογία την έλλειψη δικαιοδοσίας και επικουρική την αοριστία της, η 2177/2003 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από την 6019/7.7.2003 έφεση της με στοιχ. (α) εναγομένης - (β) ενάγουσας, η 4568/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (13Α Τμήμα), με την οποία κηρύχθηκε καθύλη αναρμόδιο προς εκδίκαση της υποθέσεως, την οποία και παρέπεμψε προς το ορισθέν προς τούτο με την 40/2003 απόφαση του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Αθηνών αρμόδιο 16ο Τμήμα αυτού.

Στη συνέχεια, επακολούθησε η έκδοση της 9271/2005 αποφάσεως του ορισθέντος ομοίως ως αρμοδίου 13ου Τμήματος αυτού, με την οποίαν απορρίφθηκε κατ' ουσίαν η έφεση της ηττηθείσας εναγομένης, με τους με ιδιαίτερο, 414/2.4.2008. στο μεταξύ δικόγραφο πρόσθετους αυτής λόγους, κατά την απεύθυνσή της κατά το εκκληθέν δι' αυτής με στοιχ. (α) κεφάλαιο της πρωτοβάθμιας αποφάσεως.

Αντίθετα, κατά παραδοχή της εφέσεως της ηττηθείσης με στοιχ. (β) εναγούσης, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι' αυτής πρωτοβάθμιας αποφάσεως κατά το με στοιχ. (β) κεφάλαιο αυτής και εξέταση κατ' ουσίαν κατά τούτο της υποθέσεως, απορρίφθηκε η με στοιχ. (β) αγωγή της ως μη νόμιμη. Την τελευταία αυτή απόφαση η ηττηθείσα εκκαλούσα (με στοιχ. (α) εναγομένη - (β) ενάγουσα προσέβαλε με την 246/20.2.2006 αίτηση αναιρέσεως, επί της οποίας εκδόθηκε κατά παραδοχή της, μετά από απευθείας παραπομπή της, με το από 28.2.2006 κοινό πρακτικό του Προέδρου και του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου, στην Πλήρη Ολομέλεια αυτού, η 22/2006 απόφαση αυτής, κρίση της την οποία στήριζε στις ακόλουθες νομικές παραδοχές της.

Ειδικότερα διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της: "Στο άρθρο 69 παρ.1 του Ν. 2121/1993 ορίζονται τα εξής: ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με έδρα την Αθήνα και επωνυμία Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας (ΟΠΙ) που εποπτεύεται, από το Υπουργείο Πολιτισμού, με σκοπό την προστασία των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, την εποπτεία των Οργανισμών Συλλογικής διαχείρισης, την εφαρμογή του νόμου αυτού και επί συναφών διεθνών συμβάσεων, τη νομοπαρασκευαστική εργασία σε θέματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων και γενικά την εκπροσώπηση της Ελλάδας σε όλου στους αρμόδιους διεθνείς Οργανισμούς, καθώς και στα όργανα της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.

Ο ΟΠΙ μπορεί να διοργανώσει κάθε είδους σεμινάρια με σκοπό την επιμόρφωση και ενημέρωση των δικαστών, δικηγόρων, διοικητικών υπαλλήλων, δημιουργών, δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, φοιτητών και σπουδαστών για θέματα πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων. Ο Ο.Π.Ι. σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να έχει ως σκοπό τη συλλογική διαχείριση των δικαιωμάτων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 54 και 58 του νόμου αυτού.

Εξάλλου, στην παράγραφο 2 του άρθρου αυτού, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση της με τον Ν. 2819/2000 οριζόταν, ότι ο Ο.Π.Ι. επιχορηγείται από ποσοστό όχι ανώτερο του 5% των ακαθάριστων εισπράξεων των Οργανισμών Συλλογικής διαχείρισης, το ακριβές ύψος και ο τρόπος καταβολής του οποίου καθορίζονται με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση του Υπουργού Πολιτισμού.

Με βάση την εξουσιοδοτική αυτή διάταξη, εκδόθηκε το Π.Δ. 311/1994 "Καταστατικό του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας", στο άρθρο 6 παρ. 2 εδ. α' του οποίου οριζόταν: Οι πόροι του Ο.Π.Ι. προέρχονται: α) από το 1% των ακαθαρίστων εισπράξεων των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης του προηγούμενου έτους. Το ποσό αυτό καταβάλλεται σε δυο περιοδικές δόσεις δηλαδή την 1η Μαρτίου και την 1η Σεπτεμβρίου σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 10 του παρόντος Π.

Δ/γματος. Περαιτέρω, στις παραγράφους 4 και 5 του άρθρου 69 του Ν. 2121/1993, οι οποίες προστέθηκαν με την παρ. 13 του άρθρου 8 του Ν. 2557/1997, ορίζονται τα εξής: παρ. 4 "Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας αποτελεί κοινωφελές νομικό πρόσωπο. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας δεν υπάγεται στο δημόσιο τομέα, ούτε στις διατάξεις του δημόσιου λογιστικού, ούτε στις διατάξεις για τις δημόσιες προμήθειες και τα δημόσια έργα και σε άλλες συναφείς διατάξεις.

Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από το Ιδιωτικό Δίκαιο, παρ. 5: "Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας απολαμβάνει όλων των διοικητικών, οικονομικών και δικαστικών ατελειών, καθώς και όλων των οικονομικών και ουσιαστικών προνομίων του Δημοσίου".

Στη συνέχεια, με την παράγραφο 13 του άρθρου 7 του Ν. 2819/2000 καταργήθηκε το άρθρο 6 παρ. 2 περίπτ. α' του Π.Δ. 311/1994 και το άρθρο 69 παρ. 2 εδ. α' του Ν. 2121/1993 τροποποιήθηκε ως εξής: "Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας επιχορηγείται με εισφορά ύψους 1% επί των ετησίων ακαθαρίστων εσόδων εκάστου Οργανισμού Συλλογικής Διαχείρισης που καταβάλλεται το αργότερο μέχρι την 31 Οκτωβρίου εκάστου έτους με βάση τον ισολογισμό του προηγούμενου έτους και εισπράττεται σύμφωνα με τον Κώδικα Εισπράξεων Δημοσίων Εσόδων.

Οι ετήσιοι ισολογισμοί των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης κατατίθενται στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας και στο Υπουργείο Πολιτισμού. Τα παραπάνω ισχύουν και για τους Οργανισμούς Συλλογικής Προστασίας, οι οποίοι υποχρεούνται να συντάσσουν ετήσιο ισολογισμό, ο οποίος κατατίθεται στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας και στο Υπουργείο Πολιτισμού.

Ως ακαθάριστα έσοδα λαμβάνονται τα έσοδα, όπως αυτά ορίζονται από το Ενιαίο Λογιστικό Σχέδιο. Τέλος, κατ' άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος "Το αντικείμενο της φορολογίας, ο φορολογικός συντελεστής, οι απαλλαγές ή εξαιρέσεις από τη φορολογία και η απονομή των συντάξεων δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, για την προστασία των προσώπων από άδικο προσδιορισμό του ύψους του επιβαλλόμενου φόρου, ο προσδιορισμός αυτός δεν μπορεί να γίνει κατ' εξουσιοδότηση του κοινού νομοθέτη από τη διοίκηση, αλλά μόνο από τα όργανα εκείνα τα οποία είναι κατά το Σύνταγμα αρμόδια να θεσπίζουν κανόνες δικαίου.

Απαιτείται στην περίπτωση αυτή νόμος, δηλαδή πράξη των κατά το Σύνταγμα νομοθετικών οργάνων, με τις διαδικαστικές εγγυήσεις που αυτό προβλέπει. Φόρος είναι η στα πρόσωπα επιβαλλόμενη αναγκαστική παροχή για χάρη δημόσιων - κρατικών εν γένει σκοπών, χωρίς καμία συσχέτιση με την προσφορά προς αυτά κάποιας ειδικής αντιπαροχής (ΟλΑ.Π. 18/1994).

Εν προκειμένω, η ως άνω παρ. 2 του άρθρου 69 του Ν. 2121/1993 θεσπίζει υπέρ του αναιρεσιβλήτου φόρο (ad hoc ΣτΕ 949/2000), ήτοι αναγκαστική παροχή επιβαλλόμενη στους Οργανισμούς Συλλογικής Διαχείρισης (όπως είναι η αναιρεσείουσα) υπέρ του τελευταίου, λειτουργούντος κατ' άρθρο 4 Ν. 2121/1993, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, χωρίς καμία συσχέτιση με την προσφορά προς τους άνω οργανισμούς κάποιας συγκεκριμένης ειδικής αντιπαροχής.

Το ακριβές ύψος του άνω φόρου (δηλαδή ο φορολογικός συντελεστής) καθορίσθηκε σε 1% με το Π.Δ. 311/1994, που εκδόθηκε βάσει της άνω εξουσιοδοτικής διατάξεως. Η παροχή, όμως εξουσιοδοτήσεως στον Υπουργό Πολιτισμού, με το άρθρο 69 παρ. 2 του Ν. 2121/1993, να καθορίζει τον άνω φορολογικό συντελεστή με κανονιστική πράξη της διοικήσεως, όπως έγινε εν προκειμένω με το άρθρο 6 παρ. 2 εδ.

α' του Π.Δ. 311/1994, αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος (Ολ.ΣτΕ 1262/2005, Ολ Α.Π. 751/1986). Κατά ταύτα, τόσο η παραπάνω εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 69 παρ. 2 του Ν. 2121/1993, όσο και η καθορίσασα το φορολογικό συντελεστή διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2α του Π.Δ. 311/1994 είναι, ως αντικείμενες στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος, ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες, το δε Εφετείο που τις εφάρμοσε ενώ δεν έπρεπε υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

και ο σχετικός δεύτερος λόγος της αναιρέσεως είναι βάσιμος. Συνέπεται, μετά τα ανωτέρω, ότι, ουσών ανίσχυρων και μη εφαρμοστέων αρχήθεν (από της ενάρξεως ισχύος τους) των άνω διατάξεων, η δεύτερη των οποίων (άρθρο 6 παρ. 2α του Π.Δ. 311/1994) καταργήθηκε ρητώς δια του άρθρου 7 παρ.13 του Ν. 2819/2000, το Εφετείο που εφάρμοσε τις διατάξεις αυτές και δέχθηκε την αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, καθόσον αφορά το από 16-10-1997 μέχρι την ισχύ του Ν. 2819/2000 (15-3-2000) επίδικο χρονικό διάστημα, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή, τις διατάξεις αυτές (ιδιαίτερα τη δεύτερη τούτων) και υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ και οι σχετικοί έβδομος και δέκατος λόγοι της αναιρέσεως, είναι βάσιμοι.

Η προαναφερθείσα 949/2000 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την κρίση της ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος η διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 69 του Ν. 2121/1993, κατ' εξουσιοδότηση της οποίας θεσπίστηκε η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 του Π.Δ. 311/1994, δεν έκρινε διοικητικής φύσεως ζήτημα που προέχει στην προκείμενη υπόθεση, ώστε η απόφαση αυτή να αποτελεί μεταξύ των διαδίκων δεδικασμένο που ισχύει στο πλαίσιο της παρούσης δίκης, όπως αβασίμως προβάλλει ο αναιρεσίβλητος.

Η αναιρεσείουσα, ως Οργανισμός Συλλογικής Διαχείρισης, που λειτουργεί με βάση τα άρθρα 54 επόμ. του Ν. 2121/1993, έχει αρμοδιότητα, κατ' άρθρα 55, 56 και 32 του ίδιου νόμου, να καταρτίζει τις σχετικές συμβάσεις με τους χρήστες των έργων των δημιουργών-μελών της για τους όρους εκμετάλλευσης των έργων και την οφειλόμενη αμοιβή, να εισπράττει και αποδίδει, κατά το μεγαλύτερο μέρος, στα εκπροσωπούμενα από αυτή μέλη (δημιουργούς) τα δικαιώματα (αμοιβές) που αντιστοιχούν στη χρήση και διαχείριση των έργων τους, παρακρατούμενου από αυτή, για την κάλυψη των εξόδων διαχείρισης, του καθοριζόμενου, κατ' άρθρο 57 του άνω νόμου, από αυτή ποσοστού (προμήθειας - αμοιβής της) από την εισπραχθείσα για τους δημιουργούς - μέλη της αμοιβή.

Κατά συνέπεια, η υπέρ του αναιρεσιβλήτου Οργανισμού θεσπισθείσα ως άνω επιβάρυνση (1% επί των ακαθάριστων εσόδων κάθε Οργανισμού Συλλογικής Διαχείρισης) πρέπει να υπολογίζεται επί των ακαθάριστων εσόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία (ακαθάριστα έσοδα) είναι αυτά που, κατ' άρθρο 57 του νόμου, καθορίζονται (και εντεύθεν διαχωρίζονται από την αμοιβή των δημιουργών) και εισπράττονται, κατά τα ανωτέρω, από αυτή ως προμήθεια - αμοιβή της, χωρίς να συνυπολογίζονται τα ποσά που, κατά τα άνω, αυτή εισπράττει ως αμοιβή των δημιουργών - μελών της, και αποδίδει σ' αυτούς.

Επομένως, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, υπολογίσασα την άνω επιβάρυνση επί του συνόλου των (κατά το επίδικο από 16-10-1997 μέχρι 31-12-2000 χρονικό διάστημα) εισπραχθέντων από την αναιρεσείουσα ποσών (δηλαδή και επί των ποσών που εισέπραξε αυτή ως αμοιβή των δημιουργών-μελών της και απέδωσε σ' αυτούς), εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 69 παρ. 2 του Ν. 2121/1993, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 παρ. 2α του Π.Δ. 311/1994 και 7 παρ. 13 του Ν. 2819/2000, ειδικότερα δε εσφαλμένα ερμήνευσε τη διαλαμβανόμενη στις διατάξεις αυτές έννοια των ακαθάριστων εσόδων και επομένως παραβίασε τις διατάξεις αυτές και ο εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ.

όγδοος λόγος της αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του, όπως εκτιμάται, με τον οποίο προβάλλεται εσφαλμένη από την προσβαλλόμενη ερμηνεία των άνω διατάξεων, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν τούτων, βάσιμων όντων των άνω (δευτέρου, εβδόμου, ογδόου, κατά το πρώτο μέρος και δεκάτου) λόγων της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (Κ.Πολ.Δ. 580 παρ.3).

Περαιτέρω, κατά την πλειοψηφίσασα στο δικαστήριο τούτο κρίση, εφόσον η παρούσα απόφαση, που έκρινε ως αντικείμενη στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος την άνω διάταξη του άρθρου 69 παρ. 2 του Ν. 2121/1993, είναι αναιρετική και παραπεμπτική της υποθέσεως στο Εφετείο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, για περαιτέρω εκδίκαση και επομένως (η παρούσα απόφαση) δεν είναι η τελειωτική επί της υποθέσεως απόφαση του Αρείου πάγου, δεν συντρέχει περίπτωση λόγω εκδόσεως της 949/2000 αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας (Δ' Τμήματος), που έκρινε ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος η ανωτέρω διάταξη, παραπομπής του θέματος της συνταγματικότητας ή μη της διατάξεως αυτής στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο".

Σε συνέπεια με τις παραδοχές της αυτές ανήρεσε την προσβαλλόμενη 9721/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά στους διατυπούμενους λοιπούς λόγους αναιρέσεως. Και τούτο παρά το γεγονός ότι προηγείτο αξιολογικά η έρευνα του πρώτου (κακή σύνθεση και αναρμοδιότητα του δικάσαντος Τμήματος του Εφετείου Αθηνών) και με τους λοιπούς, πλην των 7ου -9ου, προβλήθηκαν αναιρετικές αιτιάσεις αναφορικά με την αντίθεση της νομοθετικής ρυθμίσεως του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2819/2000 στο Σύνταγμα και το Κοινοτικό δίκαιο (με στοιχ.

α (ii) κεφάλαιο). Μετά από διαδοχικούς προσδιορισμούς δικασίμου προς συζήτηση της υποθέσεως και ματαιώσεώς της και ενώ στο μεταξύ, κατόπιν της 13/22.8.2006 αιτήσεως του ν.π.δ.δ. (Ο.Π.Ι.), εκδόθηκε η 8/2007 απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, με την οποία ήρθη η αμφισβήτηση που ανέκυψε από την έκδοση της αντίθετης προς την 949/2000 απόφαση του ΣτΕ 22/2006 αποφάσεως της Ολομελείας του Αρείου Πάγου αναφορικά με την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 69 παρ. 2 εδ.

α' του ν.2121/1993, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 7 παρ. 13 του ν.2819/2000, αποφανθέν ότι αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος (με στοιχ. α(i) κεφάλαιο), εκδόθηκε η 5156/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (18ο Τμήμα) με την οποία, κατ' αποδοχή της εφέσεως της με στοιχ. (α) εναγομένης - (β) ενάγουσας, εξαφάνιση της προσβαλλόμενης δι'αυτής πρωτοβάθμιας αποφάσεως και εξέταση κατ' ουσίαν της υποθέσεως, έγινε δεκτή η με στοιχ. (α) αγωγή για το από 15.3 έως 31.12.2000 χρονικό διάστημα και αντιστοίχως η με στοιχ. (β) αγωγή για το από 16.10.1997 έως 14.3.2000 χρονικό διάστημα (με στοιχ.

α(ii) κεφάλαιο. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως και ειδικότερα κατά του κεφαλαίου αυτής που αφορά την παραδοχή της με στοιχ. α(ii) αγωγής και την απόρριψη αντίστοιχα της με στοιχ. β(ii) αγωγής εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα - μερικώς ηττηθείσα (α) εναγομένη (β) ενάγουσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπωμένοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως.

Ειδικότερα: Ι. Κατά τους ορισμούς και την έννοια της διατάξεως του άρθρου 579 παρ. 1 ΚΠολΔ αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την απόφαση που αναιρέθηκε και η διαδικασία πριν από την απόφαση αυτή ακυρώνεται μόνο εφόσον στηρίζεται στην παράβαση για την οποία έγινε δεκτή η αναίρεση.

Περαιτέρω, με το άρθρο 581 Κ.Πολ.Δικ. ορίζονται 1. στο δικαστήριο της παραπομπής η υπόθεση εισάγεται και συζητείται με κλήση 2. Η υπόθεση συζητείται μέσα στα όρια που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση και αφού κατατεθούν προτάσεις κατά το άρθρο 237. Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις α) αν αναιρεθεί η απόφαση το δικαστήριο της παραπομπής, επιλαμβανόμενο του αντικειμένου της δίκης μέσα στα όρια που διαγράφει η αναιρετική απόφαση, επανεξετάζει αναγκαίως την ύπαρξη δικαιοδοσίας του στο καταγόμενο εκ νέου ενώπιον του αντικείμενο της δίκης και αν ακόμη δεν προσβλήθηκε με λόγο αναιρέσεως η εφετειακή απόφαση για έλλειψη δικαιοδοσίας, τούτο δε διότι οι διαδικαστικές προϋποθέσεις μεταξύ των οποίων και η δικαιοδοσία δεν αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αντικείμενο δίκης, εντεύθεν εξετάζονται και επιλύονται με δύναμη δεδικασμένου πάντοτε σε σχέση με το κρινόμενο αντικείμενο της δίκης (Ολ.ΑΠ 4/96) και β) ενώπιον του εφετείου ως δικαστηρίου της παραπομπής προβάλλονται παραδεκτώς νέοι ισχυρισμοί υπό τους περιορισμούς των άρθρων 527 και 269 παρ.2 του Κ.Πολ.Δικ.

και είναι επιτρεπτή η άσκηση από τον εκκαλούντα πρόσθετων λόγων εφέσεως υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 520 παρ. 2 ΚΠολΔ, με χρονική αφετηρία την ημερομηνία της μετ' αναίρεση συζητήσεως της υποθέσεως στο δικαστήριο της παραπομπής (Ολ.ΑΠ 27/2007). Επομένως παραδεκτώς προβάλλεται ο προβλεπόμενος από την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 4 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως, ο οποίος στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο έχει υπερβεί την δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, με την επέμβασή του σε διοικητικές διαφορές ουσίας, ισχυρισμός ο οποίος παραδεκτώς προτείνεται το πρώτον κατά την αναιρετική δίκη ως αφορών την δημοσία τάξη (ΚΠολΔ 560 παρ. 2 περ.

γ'). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του ΚΠολΔ, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται μεταξύ των άλλων και όλες οι ιδιωτικές διαφορές, σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 2 του ΚΠολΔ τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύονται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές που υπάγονται σε διοικητικά δικαστήρια και δύνανται να εξετάζουν μόνον παρεμπιπτόντως όσα από τα ζητήματα διοικητικής φύσης ανακύπτουν ενώπιον τους.

Εξάλλου το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος του 1975 όριζε τα ακόλουθα: "Η εκδίκαση των διοικητικών διαφόρων ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Από τις διαφορές αυτές όσες δεν έχουν ακόμη υπαχθεί στα δικαστήρια αυτά πρέπει να υπαχθούν μέσα σε πέντε έτη από την ισχύ του Συντάγματος, η προθεσμία αυτή μπορεί να παρατείνεται με νόμο".

Προς συμμόρφωση στην πιο πάνω συνταγματική διάταξη έχει εκδοθεί ο ν. 1406/1983, ο οποίος στο άρθρο 1 παρ. 1 επαναλαμβάνει τη συνταγματική αυτή διάταξη και ορίζει, ότι οι διοικητικές διαφορές ουσίας υπάγονται στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Οι συνταγματικές αυτές διατάξεις προσδιορίζουν τα όρια μεταξύ των διοικητικών διαφορών ουσίας και της γενικής αρμοδιότητας των πολιτικών δικαστηρίων στις ιδιωτικές διαφορές.

Διοικητικές διαφορές ουσίας, που υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, είναι οι διαφορές που πηγάζουν από διοικητικές συμβάσεις ή από ενέργειες των διοικητικών οργάνων, οι οποίες δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις και εφόσον στην περίπτωση αυτή, ο γόμος οργανώνει κατά τέτοιο τρόπο τη δικαστική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημά του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχές ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσεως που αναφέρονται στο δημόσιο δίκαιο.

Τέλος, όπως γίνεται δεκτό με την 8/2007 απόφαση του ΑΕΔ, η προβλεπόμενη από την διάταξη του 69 παρ. 2 εδ. α' του ν. 2121/1993 υποχρέωση της αναιρεσείουσας καταβολής ποσοστού επί των ακαθαρίστων εισπράξεών της, η οποία, μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 7 παρ. 13 του ν. 2819/2000, ορίσθηκε σε ποσοστό 1/οο, αποτελεί φόρο, με φορέα επιβολής της φορολογικής αυτής επιβαρύνσεως το Ελληνικό Δημόσιο και αποδέκτη του εσόδου αυτού το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ.

προς εξυπηρέτηση των αναγκών χρηματοδοτήσεώς του, πλην η δικαστική επιδίωξη καταβολής αυτού από εκείνο δημιουργεί ιδιωτική διαφορά μεταξύ των διαδίκων νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, υπαγομένη εντεύθεν στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Επομένως, οι διατυπούμενες με τον δεύτερο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 4, 14 ΚΠολΔ, με την έννοια ότι η ένδικη διαφορά ως διοικητική διαφορά ουσίας (φορολογική) υπάγεται στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και κατά συνέπεια παρά το νόμο παρέλειψε η προσβαλλόμενη απόφαση να απορρίψει τη με στοιχ. (α) αγωγή του αναιρεσίβλητου ως απαράδετκη, ελέγχονται ως αβάσιμες.

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 4 ΚΠολΔ, οι αποφάσεις της Ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν.

Επομένως οι αποφάσεις αυτές είναι δεσμευτικές και για τον ίδιο τον Άρειο Πάγο, αν επανέλθει σ' αυτόν η υπόθεση ύστερα από νέα αναίρεση κατά της απόφασης του δικαστηρίου της παραπομπής, αλλά η δέσμευση αυτή περιορίζεται μόνο στα νομικά ζητήματα που έλυσε ο Άρειος Πάγος, με την παραδοχή ή απόρριψη λόγων αναιρέσεως, τα οποία μπορεί να ανάγονται είτε στο ουσιαστικό είτε στο δικονομικό δίκαιο.

Ιδρύεται δε ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθ.18 ΚΠολΔ, όταν το δικαστήριο της παραπομπής δεν συμμορφώθηκε προς την αναιρετική απόφαση, δηλαδή δεν ακολούθησε, όσον αφορά το νομικό ζήτημα για το οποίο απαγγέλθηκε η αναίρεση, τη λύση που δόθηκε από τον Άρειο Πάγο. Από τις παραπάνω σημειούμενες αιτιολογίες της αναιρετικής 22/2006 αποφάσεως του Αρείου Πάγου, σε πλήρη Ολομέλεια, κρίθηκε (i) η νομοθετική ρύθμιση του άρθρου 69 παρ. 2α του ν. 2121/1993 και η κατ' εξουσιοδότηση αυτού διάταξη του άρθρου 6 παρ.2α του Π.Δ/τος 311/1994 αντιβαίνει στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος και (ii) ότι η κατά το άρθρο 69 παρ. 2α του ν. 2121/1993, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρου 7 παρ. 13 5ου ισχύοντος από 15.3.2000 ν. 2189/2000 και σε ποσοστό 1/οο οριζόμενη φορολογική επιβάρυνση της αναιρεσείουσας υπολογίζεται επί των ακαθαρίστων αυτής εσόδων, ως τοιούτων νοουμένων κατά το άρθρο 57 του ν.2121/1993 εκείνα που εισπράττονται από εκείνη ως προμήθεια (αμοιβή της), χωρίς συνυπολογισμό των χρηματικών ποσών που εισπράττει ως αμοιβή των δημιουργών μελών, στους οποίους και αποδίδει νομικές παραδοχές σε συνέπεια με τις οποίες η προσβαλλόμενη απόφαση (i) απέρριψε τη με στοιχ. (α) αγωγή του αναιρεσιβλήτου και δέχθηκε τη με στοιχ. (β) αγωγή της αναιρεσείουσας για το από 16.10.1997 έως 14.3.2000 χρονικό διάστημα (μη προσβαλλόμενη κεφάλαιο αυτής) και (ii) δέχθηκε τη με στοιχ. (α) αγωγή, με υπολογισμό των ακαθαρίστων εσόδων της αναιρεσείουσας, μετά από αφαίρεση της αποδιδόμενης στους δημιουργούς μέλη της αμοιβής τους, και απέρριψε τη με στοιχ.

β') αγωγή κατά το από 15-3 έως 31.12.2000 χρονικό διάστημα (προσβαλλόμενο με στοιχ. α (ii) και β (ii) κεφάλαιο αυτής). Επομένως υποστηρίζουσα τα αντίθετα, η διατυπούμενη με τον πρώτο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 18 ΚΠολΔ, ερειδόμενη επί της αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως, ότι με την αναιρετική 22/2006 απόφαση της Ολομελείας του Αρείου Πάγου έγιναν δεκτοί και οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίχθηκε αντίθεση του άρθρου 7 παρ. 13 του ν. 2189/2000 στο Σύνταγμα και το κοινοτικό δίκαιοι, οι οποίοι, όπως προαναφέρθηκε, δεν ερευνήθηκαν, με δέσμευση εντεύθεν κατά τούτο της προσβαλλόμενης αποφάσεως και υποχρέωσή της κατά συνέπεια παραδοχής των αντίστοιχων των (μη ερευνηθέντων) λόγων αυτών αναιρέσεως λόγων εφέσεως, ελέγχεται ως αβάσιμη.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Με αναφορά στον αναιρετικό αυτό λόγο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2189/2000 αντίθετης προς τις αμέσως παρακάτω σημειούμενες κατά περίπτωση συνταγματικές διατάξεις, τις οποίες εντεύθεν αποδίδεται ότι ευθέως παραβίασε.

Και ειδικότερα (α) τα άρθρα 20 (δικαίωμα έννομης προστασίας), 26 (αρχή διακρίσεως των εξουσιών), 95 παρ.1 (δυνατότητα νομικής αντισυνταγματικής διοικητικής ακυρώσεως) και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, με θεμελίωση της αναιρετικής αυτής αιτιάσεως (3ος λόγος) στην διατύπωση του ισχυρισμού ότι, εκκρεμούσης ενώπιον του ΣτΕ αιτήσεως της αναιρεσείουσας για ακύρωση της διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 2 εδ.

α' του Π.Δ. 311/1994, καταργήθηκε η εν λόγω διάταξη με το άρθρο 7 παρ. 13 του ν.2819/2000. Το γεγονός ότι η τελευταία αυτή διάταξη δεν είχε αναδρομική ισχύ, με έναρξη της ισχύος της από 15.3.2000, με την εισαγωγή δε της νομοθετικής αυτής ρυθμίσεως η ελληνική πολιτεία ανταποκρίθηκε στην υποχρέωσή της καταργήσεως της αντισυνταγματικής διατάξεως του άρθρου 6 παρ. 2 εδ.

α' του Π.Δ. 311/1994, χωρίς παράλληλα να στερηθεί η αναιρεσείουσα το δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας με την έκδοση τελικά επί της εν λόγω αιτήσεώς της τής (απορριπτικής) 949/2000 αποφάσεως του ΣτΕ, χωρίς τούτο να συνδέεται με τη νομοθετική μεταβολή του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2819/2000 και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, δικαιολογούν την αξιολόγηση του υποστηρίζοντος τα αντίθετα τρίτου κατά σειρά λόγου ως αβάσιμου, (β) τα άρθρα 25 του Συντάγματος (αρχή της αναλογικότητας) και 5 της Συνθήκης της Λισσαβώνος (4ος λόγος).

Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως τούτο ισχύει μετά την αντικατάσταση του κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος 1975 με το από 6/17 Απριλίου 2001 ψήφισμα της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής "Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την προστασία του Κράτους.

Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση της. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι αποδέκτης της επιταγής για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας είναι ο κοινός νομοθέτης, που θεσπίζει περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων με νόμο, σύμφωνα με την υπέρ αυτού συνταγματική επιφύλαξη, σε αντιδιαστολή με τον δικαστή, ο οποίος απλώς οφείλει να ελέγχει αν η αρχή αυτή έχει τηρηθεί και, σε αποφατική περίπτωση, να αρνείται την εφαρμογή του νόμου ως αντισυνταγματικού (Πλειοψ.

Ολ.ΑΠ 6/2009). Η εν λόγω αρχή, η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και πολίτη, παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι (α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με αυτήν, (β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με ένα ανώδυνο ή ηπιότερο μέσο και (γ) αναλογική εν στενή εννοία, δηλαδή να τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται (Β' Ολ.ΑΠ 27/2008).

Με βάση τα εν λόγω κριτήρια της αρχής της αναλογικότητας αξιολογείται η παρεχόμενη από το άρθρο 26 §1 του Συντάγματος εξουσία του νομοθέτη να θέτει, κατά την ρύθμιση των βιοτικών σχέσεων και τον καθορισμό των κυρώσεων και υποχρεώσεων που απορρέουν από τη συμπεριφορά των πολιτών, ελάχιστα ή ανώτατα όρια, κατ' αφηρημένη αξιολόγηση, εντός των οποίων ο δικαστής προβαίνει στην εξειδίκευση του κανόνα δικαίου, ενόψει της συγκεκριμένης σχέσεως και περιπτώσεως.

Η επιβολή της προβλεπόμενης από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 13 του ν. 2819/2000 ετήσιας φορολογικής επιβαρύνσεως σε όλους γενικώς, χωρίς διάκριση, του Οργανισμούς Συλλογικής Διαχειρίσεως, όπως η αναιρεσείουσα, με αποδέκτη του εσόδου αυτού το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ., προς εξυπηρέτηση των αναγκών χρηματοδοτήσεώς του, αναγκαίας για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου και τελούντος σε συνάφεια και αμεσότητα με εκείνο της αναιρεσείουσας σκοπού της προστασίας των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, δεν καλύπτει τα κριτήρια της αναλογικότητας εν στενή έννοια με τον καθορισμό του ελάχιστου πράγματι ποσοστού του 1/οο επί των ακαθαρίστων εσόδων της αναιρεσείουσας, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά αυτής έσοδα, με την έννοια ότι η αναμενόμενη ωφέλεια μπορεί κατά τις περιστάσεις και τις ιδιαίτερες συνθήκες να είναι δυσανάλογα επαχθέστερη από την επιδιωκόμενη ωφέλεια για την αναιρεσείουσα, υποχρεούμενη σε καταβολή του φόρου ανεξάρτητα από τις οικονομικές αυτής δυνατότητες, προσδιοριζόμενες με βάση τα ετήσια καθαρά αυτής έσοδα, ρύθμιση η οποία μπορεί να οδηγήσει σε οικονομική αυτής εξόντωση.

Με την έννοια αυτή η νομοθετική αυτή ρύθμιση του προσδιορισμού της κατά την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 13 του ν. 2819/2000 φορολογικής επιβάρυνσης της αναιρεσείουσας με βάση τα ακαθάριστα έσοδά της αντιβαίνει κατά τούτο στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος και την καθιερούμενη δι' αυτού αρχή της αναλογικότητας, κατά την βάσιμα περί τούτου με το πρώτο σκέλος του τέταρτου κατά σειρά λόγου αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με την έννοια της ευθείας παραβιάσεως της εν λόγω συνταγματικής διατάξεως, με άμεση κατά νόμο συνέπεια την μη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 7 παρ. 3 του ν. 2819/2000 ως αντικειμένης στην καθιερούμενη από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας κατά το κριτήριο της εν στενή εννοία αναλογικότητας, την οποία εντεύθεν εσφαλμένα εφάρμοσε η προσβαλλόμενη απόφαση.

Αντίθετα ελέγχεται ως αβάσιμη, ερειδόμενη επί αναληθούς από νομική άποψη προϋποθέσεως, η διατυπούμενη με το δεύτερο σκέλος του υπό την αυτή ρύθμιση λόγου παραβίαση του άρθρου 5 της Συνθήκης της Λισσαβώνος, το οποίο αναφέρεται στην αναρίθμηση των άρθρων, τμημάτων, τίτλων και μερών της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, αντί του ταυτάριθμου άρθρου της τελευταίας και ήδη άρθρου 3β του κυρωτικού αυτής ν. 945/1979 και ιδία της παρ. 3 αυτού, κατά τους ορισμούς της οποίας "Η δράση της Κοινότητας δεν υπερβαίνει τα αναγκαία όρια για την επίτευξη των στόχων της παρούσας συνθήκης".

Η καθιερούμενη με την τελευταία αυτή διάταξη αρχή της αναλογικότητας, παράλληλα με εκείνη της επικουρικότητας (παρ. 2), οριοθετεί την δράση των κοινοτικών οργάνων, προς τα οποία και απευθύνεται, κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς τους ώστε να μην αποκτήσει αυτή ρυθμιστική ένσταση, η οποία δεν είναι αναγκαία για να καταστεί λυσιτελής η κοινοτική ρύθμιση, με αποτέλεσμα τον υπέρμετρο περιορισμό της εθνικής κυριαρχίας και (γ) τα άρθρα 17 (δικαίωμα ιδιοκτησίας) του Συντάγματος, 17 της Χάρτας Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων της Ε.Ε.

και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (5ος λόγος). Η επιβολή της προβλεπόμενης από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2819/2000 ετήσιας φορολογικής επιβαρύνσεως σε όλους γενικώς, χωρίς διάκριση τους Οργανισμούς Συλλογικής Διαχειρίσεως, όπως η αναιρεσείουσα, με αποδέκτη του εσόδου αυτού, οριζομένου στο ελάχιστο πράγματι ποσοστό του 1/οο επί των ακαθαρίστων εσόδων της αναιρεσείουσας, το αναιρεσίβλητο ν.π.ι.δ., προς εξυπηρέτηση των αναγκών χρηματοδοτήσεώς του, αναγκαίας για την πραγμάτωση του επιδιωκομένου και τελούντος σε συνάφεια και αμεσότητα με εκείνο της αναιρεσείουσας σκοπού της προστασίας των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων δεν αντιβαίνει στα επικαλούμενα και αμέσως παραπάνω μνημονευόμενα άρθρα, με την έννοια της αναιρέσεως και απαλλοτριώσεως του προστατευόμενου δι'αυτών δικαιώματος ιδιοκτησίας και ιδία εκείνου της πνευματικής δημιουργίας, με άμεση δικονομική συνέπεια ο λόγος αυτός αναιρέσεως να ελέγχεται ως αβάσιμος.

Οι τρίτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, οι οποίοι, ως και ο πέμπτος, εμπίπτουν στο πραγματικό της παρεχούσης από την διάταξη του άρθρου 562 παρ. γ ΚΠολΔ δικονομικής δυνατότητας κατ' εξαίρεση προτάσεώς του το πρώτον κατά την αναιρετική δίκη, προεβλήθηκαν από την και ήδη αναιρεσείουσα με αντίστροφη αρίθμηση, και με την 246/20.2.2006 αίτησή της αναιρέσεως κατά της 9271/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών, οι οποίοι, όπως προαναφέρθηκε, δεν ερευνήθηκαν από την εκδοθείσα επ' αυτής 22/2006 απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, η οποία αντιθέτως εξέτασε και θετικά αξιολόγησε τον ήσσονος, σε σχέση με τους λόγους αυτούς, αξιολογήσεως λόγο αναιρέσεως της ευθείας παραβιάσεως των διατάξεων των άρθρων 69 παρ. 2 του ν.2121/1993 και 7 παρ. 13 του ν. 2819/2000, με την έννοια του εσφαλμένου νομικού προσδιορισμού των ακαθαρίστων εσόδων.

Η κατά παραδοχή του τελευταίου αυτού λόγου αναίρεση, με την εκδοθείσα επ' αυτής 22/2006 οριστική απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, της προσβαλλόμενης δι' αυτής 9271/2005 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών κατά τα ενδιαφέροντα την παρούσα αναιρετική διαδικασία με στοιχ. (α) ii - β (ii) κεφάλαια αυτής, δεν αποκλείει την δικονομική δυνατότητα της επαναδιατυπώσεως με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως των τρίτου και τέταρτου λόγων αυτής, εφόσον μετά την (ολική) αναίρεση της αποφάσεως οι διάδικοι επανέρχονται στην πριν από την έκδοση της αναιρεθείσης αποφάσεως νομική κατάσταση (ΚΠολΔ 579 παρ. 1), με μόνη τη δέσμευση του δικαστηρίου της παραπομπής στα νομικά ζητήματα που έλυσε η αναιρετική απόφαση (ΚΠολΔ 580 παρ. 4), σε αντιδιαστολή προς τα άλλα ζητήματα, τα οποία παρέλειψε και όφειλε, κατά νομική αξιολογική σειρά να εξετάσει, τα οποία εντεύθεν επιτρεπτώς ερευνά το δικαστήριο της παραπομπής.

Δεν προσήκουν στην αποδιδόμενη πλημμέλεια οι παράλληλα προβαλλόμενες με τον πέμπτο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις, και ειδικότερα κατά τρόπο εντελώς γενικό και αόριστο από το άρθρο 559 αρ. 17 ΚΠολΔ, ως και εκείνη από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, για τη στοιχειοθέτηση της οποίας απαιτείται το δικαστήριο να έχει εισέλθει στην ουσία της υποθέσεως και να έχει διατυπώσει αποδεικτικό πόρισμα, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει.

Τέλος, όμοια αρνητικά αξιολογούνται, ως απαράδεκτες, οι διατυπούμενες με τον απομένοντα προς έρευνα έκτο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, με τις οποίες πλήττεται η ανέλεγκτη περί πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί ολικού συμψηφισμού των δικαστικών εξόδων των διαδίκων αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, με την αιτιολογία της εν μέρει νίκης και ήττας εκάστου τούτων και του δυσερμήνευτου των διατάξεων που ερμηνεύθηκαν.

Η κατά παραδοχή του υπό το προδιαληφθέν περιεχόμενο τέταρτου λόγου αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος αυτού άρνηση εφαρμογής, ως αντισυνταγματικής, της διατάξεως του άρθρου 7 παρ. 13 του ν.2819/2000, καθιστά υποχρεωτική, κατ' επιταγή της διατάξεως του άρθρου 563 παρ. 2β εδ. 2 ΚΠολΔ, την παραπομπή του στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον υπό το προδιαληφθέν περιεχόμενο κατά το πρώτο σκέλος αυτού τέταρτο λόγο της 632/18.6.2010 αιτήσεως για αναίρεση της 5136/31.8.2009 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Νοεμβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 21 Νοεμβρίου 2011.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ