164/2019 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 164 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 164/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Σοφία Καρυστηναίου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 18η Σεπτεμβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε." και τον διακριτικό τίτλο "....Α.Ε.", όπως νόμιμα εκπροσωπείται, που εδρεύει στον … και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Δημήτριου Λαγούρου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσίβλητων: 1) Γ. Γ. του Α., κατοίκου ... και 2) Γ. Σ. του Ι., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν και δεν εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-2-2007 αγωγή των ήδη αναιρεσίβλητων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν η 288/2008 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 2/2010 οριστική απόφαση του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 25-11-2010 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η εισηγήτρια αρεοπαγίτης Μαρία Νικολακέα, ανέγνωσε την από 25-1-2018 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης της κρινόμενης αίτησης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ.2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2 και 4, 576 παρ.1-3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ' αυτή κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και αν με τη συζήτηση την επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος, κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επέσπευσε τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση. (ΑΠ 1061/2010).

Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρ. 226 παρ.4 εδ.β' και γ' ΚΠολΔ, που έχουν γενική εφαρμογή αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε, κατά την οποία δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου προς εμφάνιση και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Ωστόσο, κατά την έννοια των τελευταίων αυτών διατάξεων, η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του απολειπόμενου κατ' αυτή διαδίκου, εφόσον αυτός είχε νόμιμα κλητευθεί να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο ή είχε νόμιμα παραστεί κατά την ίδια δικάσιμο, οπότε με τη νόμιμη παράστασή του χωρίς εναντίωσή του καλύφθηκε η τυχόν ακυρότητα της κλήτευσής του για την αρχική δικάσιμο.

Διαφορετικά η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο, δεν ισχύει ως κλήτευση του απολειπόμενου κατ' αυτή διαδίκου (ΑΠ 136/1999). Στην προκειμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα υπ' αριθμ….07Γ/7-11-2017 έκθεση του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Ν.

Ν. ότι η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθμ.2/2010 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς επισπεύσθηκε με φροντίδα της αναιρεσείουσας η οποία προς το σκοπό αυτό επέδωσε εμπρόθεσμα στον αντίκλητο των αναιρεσίβλητων Βασίλειο Σαξώνη ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της κατά τη δικάσιμο της 6-2-2018, κατά την οποία οι άνω αναιρεσίβλητοι κλήθηκαν να παραστούν.

Κατά τη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία οι αναιρεσίβλητοι παρέστησαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου των Βασιλείου Σαξώνη, η συζήτησης της υπόθεσης αναβλήθηκε νομίμως για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας. Όμως οι αναιρεσίβλητοι δεν παρέστησαν κατά την δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου, γι'αυτό πρέπει να δικασθούν ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτοί παρόντες (αρθ.576 παρ.2 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Εξ άλλου, με την παρ. 1 του άρθρου πρώτου του ν. 2688/1999 το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "...", που ιδρύθηκε με το ν.4748/1930 και αναμορφώθηκε με τον α.ν. 1559/1950, που κυρώθηκε με το ν. 1630/1951, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετετράπη σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... Α.Ε." και με τον διακριτικό τίτλο "...

ΑΕ", η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί οπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυπλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον κ.ν. 2190/1920 και συμπληρωματικό από τις διατάξεις του ν. 2414/1996, καθώς και του α.ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, π αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, αποτελεί ειδική μορφή της γενικότερης αρχής της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδος. Προβλέπεται από το αρθρ. 680 ΑΚ και την διάταξη του άρθρ. 7 παρ. 2 ν. 1876/1990, κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζομένους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται δε όχι μόνο στην σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσοτέρων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (Ολ.ΑΠ 26/2007, 5/2011).

Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά την συσχέτιση ΣΣΕ ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντος της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά την συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς την συσχέτιση περισσοτέρων ΣΣΕ αποτυπώνεται ρητά στο αρθρ. 10 παρ. 1 ν. 1876/1990).

Κατά την συσχέτιση περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρ. 7 παρ. 3 ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει την σχέση νόμου και ΣΣΕ), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιοτέρων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς την ρύθμιση των παλαιοτέρων κανόνων, είτε ευνοϊκότερο είτε δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (άρθ. 2 ΑΚ).

Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για την συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους Κανονισμούς Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με την διαδικασία του ν.δ. 3789/1957 οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολο τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζομένους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου διατάξεων Κανονισμών Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά την διαδικασία του ν.δ. 3789/1957.

Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των Κανονισμών Εργασίας, εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντιστοίχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας. Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζομένους, ρυθμιστικό καθεστώς του θεσμού των αδειών αποτελεί ο α.ν. 539/1945 "περί χορηγήσεως κατ" έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ* αποδοχών", όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί.

Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του έντονα προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, με την προαναφερθείσα έννοια της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών.

Με το αρθρ.3 παρ.1 του ως άνω α.ν. 539/1945 ορίζεται όπ: "Κατά την διάρκειαν της αδείας ο μισθωτός δικαιούται των συνηθών αποδοχών, ων θα εδικαιούο, εάν απασχολείτο στην "υπόχρεη" επιχείρηοη κατά τον αντίστοιχον χρόνον ή των αποδοχών των τυχόν δια την περίπτωσιν ταύτην καθαρισμένων δια συλλογικής συμβάσεως", με την παρ. 2 αυτού ότι: "Διά τον κατ' αποκοπήν ή κατ' άλλον τρόπον σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών αμειβόμενον μισθωτόν, αι αποδοχαί, ων δικαιούται κατά την διάρκειαν της άδειος του, εξευρίσκονται πολλαπλασιαζόμενων των κατά μέσον όρον από της λήξεως της αδείας του προηγουμένου έτους, μέχρι της ενάρξεως της αδείας, ημερησίων αποδοχών του, επί τον αριθμόν των εργασίμων ημερών αι οποίαι περιλαμβάνονται εις την χορηγηθείσαν άδειαν", ενώ κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου (όπως αυτή ισχύει μετά το άρθρ. 1 παρ. 2 ν. 4547/1966): "Εν τη εννοία των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι παντός είδους πρόσθετοι ή συμπληρωματικοί τακτικοί παροχαί (αντίτιμον τροφής, επιδόματα κ.λπ.)".

Εξ άλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το "επίδομα άδειας", το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με το διαλαμβανόμενο σ'αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία "Οι επί σχέοει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ' οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί δικαιούνται κατ' έτος "επιδόματος αδείας" ίσου προς το σύνολον των αποδοχών των υπό του α.ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ' αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιοριομόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου, διά τους επί μηνιαίω μισθώ αμειβόμενους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ' άλλον τρόπον αμειβόμενους μισθωτούς.

Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού...". Aπό το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των άρθρ. 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν. 3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", της κυρωθείσας με το ν. 133/ 1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ. 1 ν. 435/1976, 1 παρ. 2 ν. 1082/1980 και των κατά καιρούς εκδοθεισών Υπουργικών Αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτίζονται δε προς τις "τακτικές αποδοχές" που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, και είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της άδειος του και τις αποδοχές των αμειβομένων με το σύστημα των κυμαινόμενων, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας.

Δεν αποτελούν όμως βάση υπολογισμού αποδοχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας (έκτακτες υπερωρίες, έκτακτη απασχόληοη) αφού αυτές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως τακτικές. Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος όρος του προηγουμένου χρονικού διαστήματος, το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της προηγούμενης αδείας του, μέχρι την έναρξη της νέας άδειας.

Περαιτέρω, με την 45058/7/1971 ΚΎΑ των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β' 579) εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας Εργατών ... (με τον προσαρτημένο σ' αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόννους ή m3), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού, που συνδέεται (μόνιμο και έκτακτο) με τον ... (και ήδη την αναιρεσείουσα ...

ΑΕ) πάντοτε με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου (άρθρ. 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωπκών εργασιών στην περιοχή του ... (άρθρ. 1 παρ. 1). Ο Κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά την διαδικασία των άρθρ. 1 και 2 ν.δ. 3789/1957, όπως και στο προοίμιο του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου, με αυτόν δε ορίζονται ειδικότερα τα ακόλουθα σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας του ως άνω προσωπικού σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών, ενώ το εκάστοτε ύφος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών (ειδών) φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες ΣΣΕ: 1) Σύμφωνα με το αρθ. 35 παρ. 1 οι αποδοχές αδείας του εργατικού προσωπικού, ισούνται προς το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται κάθε μισθωτός επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησης του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ.

δ' του ίδιου άρθρου ως "βασικό ημερομίσθιο" για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας των μονίμων εργατών λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησης τους κατά το τελευταίο πριν από την χορήγηση της αδείας τρίμηνο και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωπκές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για την απασχόληση αυτή.

Κατά δε την παρ. 3 και 4 του ίδιου όρθρου "Μετά των αποδοχών κανονικής αδείας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερον επίδομα αδείας... Ειδικώς δια τους εργάτας (μονίμους κ.λπ.), τους απασχολουμένους εις φορτοεκφορτωτικάς εργασίας του λιμένος οτέ μεν επί ημερομίσθιοι οτέ δε επί αποδόσει και εφόσον δεν καθίσταται δυνατή η εξεύρεσις του μέσου όρου ημερομισθίου κεχωρισμένως δι' έκαστον εξ αυτών, αι καταβαλλόμενοι αυτοίς αποδοχαί αδείας προσαυξάνονται κατά ποσοστόν 20%" (το οποίο ακολούθως αυξήθηκε σε 25%).

Ως "επικρατέστερη απασχόληση" νοείται κατά την διάταξη αυτή η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλ. εκείνη η οποία είχε συνολικά την μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της αδείας τρίμηνο. Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το "βασικό ημερομίσθιο" και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζομένους "επί αποδόσει") ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολουμένους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτόν αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό ήδη 25%. 2) Το ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κ.λπ.) εργατών του ..., το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, ορίζεται ειδικά στο άρθρ. 23 παρ.1 του Κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ΕΣΣΕ) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησης τους κατά τις διακρίσεις του άρθρ. 12 παρ. 1 του Κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρ. 23 παρ. 1), είναι δε αυτές (α) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κ.λπ., (β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευμάτων επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών μέσων και (γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσης τους στα μεταφορικό μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση.

Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης, ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η "επί αποδόσει", αφού αυτή κατά το άρθρ. 20 του Κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο "Τρόπος διεξαγωγής της εργασίας", προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ως άνω άρθρ. 20 του Κανονισμού: 1) Η εργασία στον λιμένα διεξάγεται "επί αποδόσει" στις περιπτώσεις εκφόρτωσης ή φόρτωσης και ειδικότερα στις περιπτώσεις της, από το κύτος ή τις φορτηγίδες μέχρι τον τόπο οριστικής απόθεσης, μεταφοράς: α) γαιανθράκων, ορυκτών, μεταλλευμάτων, πορσελάνης και χωμάτων (χύμα) χωρίς την χρήση αρπάγης, β) σιτηρών και λοιπών δημητριακών "εις χύμα", χωρίς την χρήση αρπάγης, γ) ξυλείας, δ) φορτίων σε σάκκους γενικά, ε) σιδήρων, σιδηροφύλλων κ.λπ., στ) ειδών γενικού εμπορίου και ζ) φορτίων πλοίων ψυγείων, κατ' εξαίρεση, όμως, εφόσον οι συνθήκες διεξαγωγής των εργασιών των υπό στοιχ.

α - ζ φορτίων παρεμποδίζουν την "επί αποδόσει" εργασία με τον ως άνω τρόπο, αυτός μπορεί με απόφαση των αρμοδίων οργάνων να μεταβληθεί (επειδή ακριβώς η "επί αποδόσει" εργασία δεν αποτελεί είδος απασχόλησης, αλλά τρόπο εκτέλεσης της εργασίας) σε εργασία "επί ημερομισθίω". 2) Η εργασία "επί ημερομίσθιο" εκτελείται για α) την από την αποθήκη ή ύπαιθρο μεταφορά όλων των ανωτέρω ειδών (πλην της ξυλείας) μέχρι το μεταφορικό μέσο του παραλήπτη και αντίστροφα (κομιστική εργασία), β) φορτοεκφορτώσεις αποσκευών των επιβατών, γ) φορτοεκφορτώσεις νωπών ιχθύων, φρούτων και λαχανικών, δ) φορτοεκφορτώσεις φορτίων κάθε είδους "εις χύμα (δι' αρπάγης ή μηχανημάτων αναρροφήσεως)" και ε) εργασίες εκφόρτωσης βαγονιών και αυτοκινήτων που μεταφέρουν εμπορεύματα εξωτερικού (οδικώς), ενώ, κατά την περαιτέρω ρύθμιση του αυτού άρθρου, οι εργασίες πλήρωσης και εκκένωσης εμπορευματοκιβωτίων, ρυμουλκούμενων οχημάτων και αυτοκινήτων μεταφερομένων με οχηματαγωγά πλοία εξωτερικού, καθώς και οι εργασίες φορτοεκφόρτωσης στρατιωτικών εφοδίων επί αυτοκινήτων κ.λπ.

μπορούν να εκτελούνται "επί αποδόσει" με βάση τους 6 τόννους κατ' εργάτη κ.λπ. Η αμοιβή για την "επί αποδόσει" εργασία έχει προβλεφθεί (άρθρ. 27) και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρ. 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρ. 23 παρ. 1. 3) Με το άρθρο 26 προβλέπονται οι καθοριζόμενες σ' αυτό έκτακτες αμοιβές για την "επί ημερομισθίω εργασίαν", ενώ με τα άρθρα 28 και 29 προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την "επί αποδόσει εργασία", όπως για πρόσθετες εργασίες ανοίγματος και κλεισίματος των κυτών του πλοίου, εξαρμώοεως διαφραγμάτων (μπουλμέδων) ή υποστηριγμάτων και περισυλλογή της ξυλείας κ.λπ., για καθυστέρηση ενάρξεως εργασίας ή διακοπή αυτής εντός των κανονικών χρονικών ορίων απασχολήσεως, για καθυστερήσεις σημειούμενες σε έκτακτα χρονικά όρια εργασίας τακτικών και εκτάκτων φυλακών κ.λπ.

Τέλος, κατ' άρθρ. 30 παρ. 1 το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος λόγω έλλειψης εργασίας είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μονίμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθ. 23 παρ. 1 εδ.

γ", μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί δηλ. το "ασφαλιστικό" ημερομίσθιο το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλ' αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, ενώ κατά το όρθρο 31 σε περιπτώσεις ματαιώσεως προγραμματισθείσας εργασίας καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο.

Με τα άρθρα τέταρτο παράγραφος 3 και πέμπτο εδ. ε' του ν. 2668/1999, ο ως άνω Κανονισμός Εργασίας Εργατών ... διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά την μετατροπή αυτήν, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β' 390/20-6-2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς στα πλαίσια και κατ' εξουσιοδότηση των άρθρων τετάρτου, δωδεκάτου και δεκάτου τρίτου του ως άνω ν. 2688/1999 Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ...

ΑΕ (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά την δημοσίευσή του στην ΕτΚ, άρθρ. 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σ' αυτήν, σύμφωνα δε με αυτόν το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθ. 5 παρ.1α, 2, 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος αδείας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται δηλ.

παραπομπή και στον α.ν. 539/1945) σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας ΕΓΣΣΕ, τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρεία (αναιρεσείουσα) και τις διατάξεις του παρόντος Κανονισμού (άρθ. 55 παρ. 1) (Ολ.ΑΠ 5/2011). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα και την προσβαλλόμενη απόφαση, παραδεκτώς (κατ' άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) επισκοπούμενα, οι ενάγοντες, με το αγωγικό δικόγραφο εξέθεταν ότι οι όροι εργασίας, οι αμοιβές, οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωπκών εργασιών τους ως λιμενεργατών, απασχολουμένων στην εναγομένη ρυθμίζονται από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών ... (από δε 1-3-2004 ισχύει ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ...

ΑΕ), οι ειδικότεροι δε όροι εργασίας τους ρυθμίζονται με ΕΣΣΕ. Ότι, ως λιμενεργάτες εκτελούν στο λιμάνι του Πειραιά κάθε λιμενεργατική δραστηριότητα που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων, (όπως επίσης και άλλες εργασίες εντός του λιμανιού), στις εργασίες δε αυτές, που παρουσιάζουν ιδιομορφίες, απασχολούνται εκ περιτροπής όλοι οι λιμενεργάτες, δηλ.

ορισμένες ημέρες στα χύδην φορτία, άλλες στις γερανογέφυρες, άλλες στην απόδοση και άλλες χωρίς απόδοση, η κύρια δε απασχόληση τους είναι στις γερανογέφυρες κατά ποσοστό 75 -80%. Ότι, για να προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοση τους, αθροίζονται όλοι οι τόννοι που εκφορτώθηκαν από τον καθένα, πολλαπλασιάζονται επί το ημερομίσθιο το προβλεπόμενο από τις ΕΣΣΕ και έτσι ο τρόπος αμοιβής τους ποικίλλει, αφού αμείβονται είτε με απόδοση (όταν εργάζονται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων και λοιπών εν γένει εμπορευμάτων), είτε με συγκεκριμένο ποσό (τρία βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη και επί πλέον διορθωτικό ποσό από 1-12-2005, όταν εργάζονται στις γερανογέφυρες) είτε με το ασφαλιστικό ημερομίσθιο όταν βρίσκονται σε εργασιακή ετοιμότητα.

Ότι, αφού προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που είναι κυμαινόμενο, υπολογίζονται επ' αυτού όλα τα επιδόματα, πλην η εναγομένη ενώ υπολόγιζε επί του διαμορφωμένου βασικού ημερομισθίου με την απόδοση όλα το επιδόματα, εσφαλμένα τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας, υπολόγισε μόνο επί του ημερομισθίου βάσης των ΕΣΣΕ, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του Κανονισμού, των ΕΕΣΕ και της Εργατικής Νομοθεσίας.

Ακολούθως, παραθέτουν αυτούσιο το άρθρο 35 παρ. 1β του Κανονισμού και τον καθοριζόμενο μ' αυτό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας (και του επιδόματος αδείας) που δικαιούνται κάθε μόνιμος εργάτης, ήτοι, επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησης του, ως τέτοιο λογιζόμενο εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης, κατά το τελευταίο τρίμηνο προ της χορηγήσεως της άδειας και εκθέτουν ότι ο Κανονισμός για τον υπολογισμό αποδοχών άδειος και επιδόματος αδείας, δε θεωρεί ως βασικό ημερομίσθιο το εκάστοτε προβλεπόμενο από τις ΕΣΣΕ, αλλά εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης.

Ότι, σε κάθε περίπτωση σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΝ 539/1945, όπως ισχύει, και Ν. 4504/1966 οι αποδοχές και το επίδομα αδείας υπολογίζονται με βάση τις τακτικές αποδοχές του μισθωτού, δηλ. με το ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά από τον εργοδότη, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της εργασίας του.

Με βάση τα ανωτέρω, παραθέτοντας αριθμητικά, τις καταβληθείσες μηνιαίες αποδοχές, κατά τα αναφερόμενα επί μέρους χρονικά διαστήματα, ζήτησαν την επιδίκαση διαφορών αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας, του χρονικού διαστήματος 2001 - 2005. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ερμηνεύοντας, στην μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, τις ως άνω διατάξεις των αρθρ. 680, 648 επ.ΑΚ 7, 10 ν. 1876/1990, α.ν. 539/1945, 3 παρ. 16 ν. 4504/1966, καθώς και των αρθρ. 12, 20 παρ.1, 23, 27 και 35 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών ..., δέχθηκε, καθόσον αφορά τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας των εργαζομένων όσα κατ' αρχή αναφέρονται και στην αρχή της παρούσας αναφορικά με την αρχή της προστασίας των μισθωτών και την αποτελούσα ειδικότερη μορφή αυτής αρχή της εύνοιας, καθόσον δε αφορά τους λιμενεργάτες που απασχολούνται στο λιμένα Πειραιώς όσα εκτέθηκαν αναφορικά-με τον, κατ' άρθρο 35 παρ. 1 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών ..., υπολογισμό των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας, τον περιεχόμενο στη διάταξη αυτή καθορισμό των εννοιών "βασικό ημερομίσθιο" και "επικρατέστερη απασχόληση" καταλήγοντας ότι "Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζομένους "επί αποδόσει") ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολουμένους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτόν αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό 25%", καθώς και τα σχετικά με τις λιμενικές φορτοεκφορτωτικές εργασίες, τον τρόπο διεξαγωγής και τον τρόπο αμοιβής.

Ακολούθως, το Εφετείο, κατά παραδοχή των ασκηθεισών εκ μέρους των διαδίκων αντιθέτων εφέσεων κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε δεχθεί εν μέρει την αγωγή, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου δέχθηκε εν μέρει την αγωγή ως βάσιμη κατ'ουσίαν και υποχρέωσε την εναγομένη ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει στους ενάγοντες ήδη αναιρεσίβλητους λόγω διαφορών αποδοχών αδείας και επιδομάτων αδείας, των ετών 2001, 2002, 2003, 2004 και 2005 τα αναφερόμενα σ'αυτήν ποσά.

Συγκεκριμένα δέχθηκε μεταξύ άλλων τα ακόλουθα: Ότι οι ενάγοντες (σημ: εδώ αναιρεσίβλητοι) προσλήφθηκαν από το πρώην νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και ήδη από 2-5-1999 (με τον ν. 2688/1999) ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "... ΑΕ" και τον διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", ο 1ος την 14-6-1977 και ο 2ος την 18-7-1988 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προκειμένου να εργασθούν με την ειδικότητα του λιμενεργάτη.

Ότι, αντικείμενο της εργασίας τους είναι η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων εντός του χώρου του ..., ανάλογα δε με τις εκάστοτε ανάγκες οι ενάγοντες κατανέμονταν από τα αρμόδια όργανα του ... και απασχολούνταν με όλα τα είδη των λιμενικών εργασιών, είτε αυτές διεξάγονταν με απόδοση, είτε με σταθερό ημερομίσθιο, και ανάλογα με την εργασία που παρείχαν καταβαλλόταν σ' αυτούς το προβλεπόμενο από τις κείμενες διατάξεις σταθερό ημερομίσθιο ή το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης που αναλογεί στις ποσότητες που φορτοεκφορτώνονται επί πλέον του ελαχίστου ορίου φορτοεκφόρτωσης, με βάση δε το ημερομίσθιο αυτό διαμορφώνονταν και καταβάλλονταν κατά την ένδικη χρονική περίοδο από 1-1-2001 μέχρι 31-12-2005 όλα τα προβλεπόμενα επιδόματα και οι λοιπές πρόσθετες παροχές, εκτός από τις αποδοχές αδείας και του επιδόματος αδείας.

Συγκεκριμένα ότι οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας που λάμβαναν οι ενάγοντες κατά την ως άνω χρονική περίοδο δεν διαμορφώνονταν με βάση το ημερομίσθιο που προέκυπτε από την πραγματική απόδοση τους και καταβαλλόταν σ' αυτούς, ούτε από το ημερομίσθιο που αναλογούσε στην επικρατέστερη απασχόληση τους κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν από την λήψη της αδείας, όπως θα έπρεπε, αλλά με βάση το κατώτερο ημερομίσθιο ασφαλείας προσαυξημένο κατά 20% από το έτος 1990 και 25% αργότερα και ότι ο τρόπος αυτός του υπολογισμού του επιδόματος αδείας των εναγόντων σε ποσά κατώτερα από εκείνα που αναλογούν στο προβλεπόμενο και πραγματικό καταβαλλόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, καθώς και στο ημερομίσθιο της επικρατέστερης απασχόλησης αυτών κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας είναι βλαπτικός γι' αυτούς, οι οποίοι δικαιούνται ν' αξιώσουν τον υπολογισμό του επιδόματος αδείας, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 ν. 4504/1966 και του ν. 1346/1983.

Στη συνέχεια, δέχθηκε ότι: Με βάση τις ρηθείσες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας υπολογίζονται με τη διαίρεση του συνόλου όλων των συνυπολογιστέων κατά νομό αποδοχών κατά το τελευταίο πριν τη λήψη της άδειας τρίμηνο δια του αριθμού 3 και ακολούθως δια του αριθμού 25, επεδίκασε δε συνολικά για τις ανωτέρω αιτίες στον πρώτο ενάγοντα το ποσό των 23.071,66 ευρώ και στον δεύτερο αυτό των 27.239,62 ευρώ, νομιμοτόκως.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, εφόσον, κατά τις διαλαμβανόμενες στην προσβαλλόμενη παραδοχές, εφάρμοσε την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών και για την εύρεση των αιτουμένων διαφορών των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας των εναγόντων έλαβε υπόψη το σύνολο των αποδοχών τους, κατά το ένδικο διάστημα, με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου "αμοιβή απόδοσης" και της "επικρατέστερης απασχόλησής" τους, όπως τα ποσά αυτά ακριβώς ζητούντο και με την αγωγή, ως μιας ενότητας αποδοχών, καθοριζόμενης από τον Κανονισμό, στις ρυθμίσεις του οποίου, με το αγωγικό δικόγραφο γινόταν σαφής αναφορά, όφειλε, προκειμένου να οδηγηθεί στην εφαρμοστέα ως ευνοϊκότερη για τους ενάγοντες ρύθμιση, (ενόψει του προεκτεθέντος περιεχομένου της αγωγής) και προκειμένων μισθωτών αμειβομένων με σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, κατά τις ίδιες παραδοχές, να συγκρίνει τα ρυθμιζόμενα από τις δύο αυτές πηγές αποδοχές αδείας και επίδομα αδείας για να καταλήξει στην ευνοϊκότερη για τους μισθωτούς ρύθμιση.

Συγκεκριμένα: Α)ακολουθώντας τις επιταγές του άρθρου 35 του Κανονισμού να εξεύρει τις δικαιούμενες αξιώσεις με βάση "το βασικό ημερομίσθιο" λογιζομένου ως τοιούτου εκείνου της "επικρατέστερης απασχολήσεως αυτών" κατά το τελευταίο προ της χορηγήσεως της αδείας τρίμηνο, κατά τα οριζόμενα από τον Κανονισμό και τις ισχύουσες, κατά το ένδικο διάστημα ΕΣΣΕ, προσαυξανόμενο κατά 25%, Β) ακολουθώντας τις επιταγές της εργατικής νομοθεσίας, εφόσον έλαβε υπόψη τις εν λόγω αποδοχές, ως μια ενότητα, να υπαγάγει για εξεύρεση της βάσης υπολογισμού των εν λόγω παροχών εκείνες που ενέπιπταν στην προσαπαιτούμενη από τον ν. 4504/1966 σε συνδ.

με τον ΑΝ 539/1945, με τον οποίο άρρηκτα, κατά τούτο συνδέεται, έννοια των συνήθων - τακτικών αποδοχών, όπως στην αρχή αναφέρθηκε, ενόψει του ότι από τον ίδιο Κανονισμό, (που επικαλείται και αναλύει η προσβαλλόμενη) προβλέπονται, για την "επί αποδόσει" και "επί ημερομισθίω αμοιβή" και έκτακτες αμοιβές, για δε το "ασφαλιστικό ημερομίσθιο" προβλέπεται επίσης και βασικό ημερομίσθιο (για την περίπτωση ματαιώσεως προγραμματισθείσας εργασίας), οι οποίες, κατά τα εκτεθέντα για ν' αποτελέσουν βάση υπολογισμού, θα πρέπει να εμπίπτουν, κατά το ένδικο διάστημα στην έννοια των "τακτικών" αποδοχών.

Είναι δε διαφορετικό το ζήτημα, αν, προκειμένου περί τακτικών - συνήθων αποδοχών, αυτές διαφέρουν (μόνο) κατά ποσό από μήνα, σε μήνα, ώστε τότε να χωρήσει, επ' αυτών, η εξεύρεση του μέσου όρου από της λήξεως της αδείας του προηγούμενου έτους, μέχρι της ενάρξεως της νέας άδειος, μετά δε την αντιπαράθεση αυτών, να καταλήξει, κατ' εφαρμογή της ρηθείσας αρχής, στην εφαρμοστέα - ευμενέστερη για τους μισθωτούς - ενάγοντες ρύθμιση.

Καταλήγοντας διαφορετικά, ήτοι σε εφαρμογή των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας, χωρίς να προβεί στα ανωτέρω και χωρίς την προσαπαιτούμενη νόμιμη προϋπόθεση ότι οι γενόμενες δεκτές συνολικές αγωγικές μηνιαίες αποδοχές, που απετέλεσαν βάση υπολογισμού του εν λόγω αποδοχών ενέπιπταν στο σύνολο τους, στην έννοια των "τακτικών" αποδοχών κατά τα ένδικα επί μέρους χρονικά διαστήματα, αλλά χρησιμοποιώντας ως βάση υπολογισμού την τελική αμοιβή, που προέκυπτε "από την απόδοση" και την "επικρατέστερη απασχόληση", κατά τα οριζόμενα από τον Κανονισμό Εργασίας, για τον προσδιορισμό αυτών, παραβίασε ευθέως τις ρηθείσες διατάξεις που εφάρμοσε, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών, προς εξεύρεση των εν λόγω αποδοχών.

Συνακόλουθα, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως, εκ του όρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η ρηθείσα αναιρετική πλημμέλεια, με την άνω αιτίαση, είναι βάσιμος.

Κατά την έννοια της διάταξης του αρθ.281 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, μόνη η αδράνεια του δικαιούχου για την άσκηση του δικαιώματος επί χρόνο μικρότερο από τον απαιτούμενο για την παραγραφή, καθώς και η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ' αυτού η ότι αυτό δεν πρόκειται ν' ασκηθεί εναντίον του, έστω και αν αυτή δημιουργήθηκε από την αδράνεια του δικαιούχου, δεν αρκεί καταρχήν να καταστήσει καταχρηστική την επιγενόμενη άσκηση του δικαιώματος.

Αν όμως η αδράνεια συνοδεύεται από ειδικές περιστάσεις που συνδέονται κυρίως με προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου και ο ίδιος μεταβάλλοντας την στάση του επιχειρεί εκ των υστέρων ανατροπή της κατάστασης που έχει ήδη διαμορφωθεί και παγιωθεί, δεν είναι απαραίτητο να προκαλούνται από την επιχειρούμενη ανατροπή αφόρητες ή δυσβάστακτες για τον υπόχρεο καταστάσεις, αλλ' αρκεί να επέρχονται δυσμενείς απλώς για τα συμφέροντα του επιπτώσεις, στην περίπτωση δε αυτή η άσκηση του δικαιώματος μπορεί να καταστεί μη ανεκτή κατά την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη και συνεπώς καταχρηστική και απαγορευμένη (ΟλΑΠ 8/2001).

Εξάλλου, η μελλοντική άσκηση και από τρίτους παρόμοιων αξιώσεων, στην περίπτωση κατά την οποία ευδοκιμήσει η επίδικη, δεν συνιστά καθεαυτήν ειδική περίσταση, αφού η ενέργεια αυτή αφορά αποκλειστικά τις συνέπειες που μπορεί να έχει για τον οφειλέτη η ικανοποίηση του ήδη ασκηθέντος δικαιώματος και δεν συνδέεται με την προηγηθείσα της άσκησης του δικαιώματος συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη.

Αν, όμως, συντρέχουν οι προερχόμενες από την συμπεριφορά αυτών ειδικές περιστάσεις, οι ενέργειες των τρίτων που έχουν ήδη ασκήσει ή αναμένεται βασίμως ότι θα ασκήσουν όμοιες αξιώσεις, μπορούν να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση επαχθών συνεπειών που θα έχει για τον οφειλέτη η ικανοποίηση της επίδικης αξίωσης, στις περιπτώσεις ιδίως που κρίνεται ότι η ικανοποίηση μόνο αυτής δεν θα έχει δυσμενείς επιπτώσεις στα συμφέροντα του οφειλέτη (Ολ.ΑΠ 5/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση του ως προς την υποβληθείσα πρωτοδίκως και ενώπιον αυτού με τον σχετικό λόγο της έφεσης της εναγομένης επαναφερθείσα ένσταση της ότι η ένδικη αγωγή ασκήθηκε καταχρηστικά διότι (α) οι ενάγοντες ως μέλη της συνδικαλιστικής οργάνωσης τους επί πολλά έτη δέχονταν χωρίς επιφύλαξη ή αμφισβήτηση τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, όπως προβλέπεται από τις εκάστοτε εφαρμοζόμενες ΕΣΣΕ (β) μετά την παρέλευση τόσο μακρού χρόνου δημιουργήθηκε στην εναγομένη η εύλογη πεποίθηση ότι οι ενάγοντες δεν πρόκειται ν" ασκήσουν τις επίδικες αξιώσεις (για διαφορετικό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας), καθόσον καθόλο το διάστημα των προηγουμένων ετών χορηγούσε στους λιμενεργάτες, άρα και στους ενάγοντες, παροχές που υπερκάλυπταν την ελάχιστη προστασία του κρατικού νομοθέτη, όπως άδεια 35 ημερών και προσαύξηση 25% στις αποδοχές αδείας και (γ) ενδεχομένη ικανοποίηση των απαιτήσεων των εναγόντων θα προξενήσει τεράστια ζημία σ' αυτήν, ενόψει του γεγονότος ότι από το σύνολο των 589 λιμενεργατών το ήμισυ περίπου έχει ασκήσει παρόμοιες αγωγές κατά της εναγομένης και πρόκειται ν' ακολουθήσουν και οι υπόλοιποι, δέχθηκε, ότι η άσκηση του επιδίκου δικαιώματος (που αφορά τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοση τους και την επικρατέστερη απασχόληση τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την λήψη της αδείας) δεν είναι καταχρηστική, καθόσον η επί πολλά έτη καταβολή σ' αυτούς (και τους λοιπούς εργαζομένους του ...) αποδοχών και επιδόματος αδείας κατωτέρων από τις πράγματι οφειλόμενες και η πρόβλεψη του ως άνω (βλαπτικού για τους ίδιους) τρόπου υπολογισμού αυτών με τις αντίστοιχες ΣΣΕ δεν μπορεί να θεωρηθεί ως οριστική αποδοχή απ' αυτούς του παραπάνω υπολογισμού και ως συνειδητή αποβολή της πρόθεσης τους προς δικαστική επιδίωξη των σχετικών απαιτήσεων τους, ότι ούτε είναι δυνατόν η κατάσταση αυτή να στηρίξει εύλογη πεποίθηση του ...

ότι οι ενάγοντες δεν πρόκειται ν' ασκήσουν τα δικαιώματα τους στο μέλλον και δη κατά την επίδικη περίοδο από 1-1-2001 έως 31-12-2005, ενόψει και ταυ ότι η συνδικαλιστική οργάνωσή τους αξίωσε ρητά την μεταβολή του τρόπου υπολογισμού των ως άνω παροχών ήδη από το έτος 1994, αλλά αποκρούσθηκε από την εναγομένη, με την οποία βρίσκονταν έκτοτε διαρκώς σε σχετικές διαπραγματεύσεις για την επίλυση του προβλήματος, ότι ως προς τις επαχθείς οικονομικές συνέπειες που πρόκειται να υποστεί η εναγομένη από την ευδοκίμηση της ένδικης αγωγής και άλλων παρομοίων, ανεξάρτητα από την έκταση της ζημίας που επικαλείται, η ζημία αυτή δεν βρίσκεται σε αιτιώδη σχέση με επιλήψιμη συμπεριφορά των εναγόντων, αλλά με την αρνητική και αντίθετη προς τον οικείο Κανονισμό και τις γενικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας τακτική της ίδιας να δεχθεί τον προαναφερόμενο τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος άδειος των εναγόντων (καθώς και των λοιπών λιμενεργατών) και δεν είναι επιτρεπτό σ' αυτήν να επικαλείται την ύπαρξη ζημίας για την απόκρουση των αγωγικών απαιτήσεων, με βάση δε τα γενόμενα ως άνω δεκτά απέρριψε τον λόγο αυτόν της έφεσης της αναιρεσείουσας εναγομένης, κατ' επικύρωση της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του αρθ. 281 ΑΚ, διότι, με βάση όσο δέχθηκε, η συμπεριφορά των αναιρεσιβλήτων εναγόντων πριν από την άσκηση των επίδικων δικαιωμάτων τους, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε, δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν στην οφειλέτρια αναιρεσείουσα (και δη στους ασκούντες την διοίκηση αυτής) την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, έτσι ώστε η μεταγενέστερη με την ένδικη αγωγή άσκησή του να μην δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει, και δη προφανώς, τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Επομένως, πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου δεύτερος λόγος αναίρεσης από το αρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ. Με την §1 του άρθρου πρώτου του ν. 2688/1999 το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία "...", που ιδρύθηκε με το ν. 4748/1930 και αναμορφώθηκε με τον α.ν. 1559/1950, που κυρώθηκε με το ν. 1630/1951, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετετράπη σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...

ΑΕ" και με τον διακριτικό τίτλο "... ΑΕ" (δηλ. την αναιρεσείουσα εναγομένη), η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από τον παρόντα νόμο και τον κ.ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ν. 2414/1996, καθώς και του α.ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του αρθ. 3§§ 1 και 2 περ. δ' του α.ν. 1559/1950, που κατά την ρητή διάταξη της §2 του δεύτερου άρθρου του ως άνω ν. 2688/1999 εφαρμόζονται στην εταιρεία ... ΑΕ, η οποία υπόκειται μόνο σε φόρο εισοδήματος, ο ... και ήδη η αναιρεσείουσα εταιρεία ... ΑΕ απολαύει όλων των προνομίων, απαλλαγών και ατελειών που απολαύει το Δημόσιο σε όλες τις δημόσιες και ιδιωτικές σχέσεις και συναλλαγές του και εφαρμόζονται ενγένει επ' αυτής όλες οι σχετικές διατάξεις εξαιρετικού δικαίου που ισχύουν εκάστοτε για το Δημόσιο, ειδικότερα δε και ενδεικτικά ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος κάθε οφειλής της ορίζεται σε 6% ετησίως, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά όλων των διατάξεων περί τόκου των οφειλετών του Δημοσίου (γίνεται δηλ.

ουσιαστικά παραπομπή στην προβλέπουσα το προνόμιο αυτό για το Δημόσιο διάταξη του αρθ. 21 του ΒΔ της 26-6/10-7-1944 "περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου"). Η ρύθμιση αυτή αντίκειται στην διάταξη του αρθ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 (έχοντας έκτοτε την κατ' αρθ. 28§1 του Συντάγματος υπερνομοθετική ισχύ), κατά την οποία "Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του.

Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημόσιος ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό τον νόμου και των γενικών αρχών του δικαίου όρους". Και τούτο διότι ο νόμιμος τόκος που επιδικάζεται με δικαστική απόφαση εμπίπτει στην έννοια της προστατευόμενης ως άνω περιουσίας, με την επίκληση δε από την ...

ΑΕ και την εφαρμογή της ως άνω διάταξης του αρθ. 3 α.ν. 1559/1950 επέρχεται προσβολή της περιουσίας των εργαζομένων σ' αυτήν ως δανειστών της για οφειλόμενες αποδοχές κλπ. με τον περιορισμό της αστικής ευθύνης αυτής που θα ωφεληθεί τον τόκο υπερημερίας (6% αντί 10-12,75% κατά την επίδικη περίοδο), χωρίς να συντρέχει προς τούτο λόγος δημοσίου συμφέροντος, καθόσον (α) το απλό ταμειακό συμφέρον του νομικού αυτού προσώπου και δη ιδιωτικού δικαίου δεν ταυτίζεται με το δημόσιο ή το γενικό συμφέρον και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος των πιστωτών στην περιουσία τους και την επιδίκαση για τις αξιώσεις τους τόκου μικρότερου εκείνου που καταβάλλουν οι ιδιώτες (από 22-5-2008 απόφαση του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Μεϊδάνης κατά Ελλάδος, Δ39.704, η οποία μάλιστα αφορούσε ν.π.δ.δ., βλ.

και ΟλΣτΕ 1663/2009 που έκρινε ότι η διάταξη του αρθ. 21 του Κώδικα Νόμων περί δικών του Δημοσίου, περί διαφοροποιήσεως του ύψους του επιτοκίου, αντίκειται στην διάταξη του αρθ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, αλλά και του αρθ. 4§1 του Συντάγματος, και ως προς το Δημόσιο) και (β) η αναιρεσείουσα, ναι μεν έχει σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, πλην, όμως, ως ανώνυμη εταιρεία, σύμφωνα με τον ως άνω νόμο (περί μετατροπής του ...

από ν.π.δ.δ. σε ανώνυμη εταιρεία), λειτουργεί με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, διαθέτοντας οικονομική και διοικητική αυτοτέλεια, αναπτύσσει και επιχειρηματική δραστηριότητα, αφού έχει ως σκοπό την (διοίκηση και) εκμετάλλευση του ... (ή και άλλων λιμένων), δυναμένη για την επίτευξη του σκοπού αυτού να συνιστά θυγατρικές εταιρείες και να συμμετέχει σε άλλες εταιρείες που έχουν σκοπό την εκμετάλλευση χώρων και ανάπτυξη δραστηριοτήτων στον λιμένα Πειραιώς κλπ. (αρθ. 3 του εγκριθέντος με το ν. 2688/1999 καταστατικού της) και είναι ισότιμη με κάθε άλλη ανώνυμη εταιρεία και κατά συνέπεια δεν είναι νομικό λογικό να εφαρμόζεται υπέρ αυτής το ως άνω προνόμιο του Δημοσίου (Ολ.ΑΠ 5/2011).

Κατά συνέπεια το Εφετείο που με την προσβαλλομένη απόφαση του έκρινε ότι η ως άνω διάταξη του αρθ. 3§2 περ. δ' α.ν. 1559/1950 δεν εφαρμόζεται ως αντίθετη προς την διάταξη του αρθ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και στην συνέχεια επιδίκασε στους αναιρεσίβλητους ενάγοντες τα εκεί ποσά (ως οφειλόμενες διαφορές αποδοχών και επιδομάτων αδείας) με τον καταβαλλόμενο και από τους ιδιώτες τόκο (και όχι τον μικρότερο 6% ετησίως), δεν παραβίασεν ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των αρθ. 3§2 α.ν. 1559/1950 και των άρθρων πρώτου και δευτέρου του ν. 2688/1999 και επομένως ο περί του αντιθέτου τρίτος (και τελευταίος) λόγος της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης από το αρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος.

Συνεπώς, πρέπει κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Κατόπιν αυτών πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το άνω μέρος προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση, κατά το άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 65 του Ν.4139/2013, καθόσον η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνηση. Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι λόγω της ήττας των (αρθ.176, 183 ΚΠολΔ) στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ'αριθ.2/2010 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό της παρούσης μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές και

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Ιανουαρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 6 Φεβρουαρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ