Supreme Court allows appeal due to lack of specific reasoning and collateral violation of substantive law.

Απόφαση 1645 / 2019 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1645/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονυσία Μπιτζούνη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ' αριθ. 75/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Παπαηλιάδη - Εισηγητή, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου και Μαρία Βασδέκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Χαλντούπη (κωλυομένου του Εισαγγελέα) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Χ. Α. του Ε., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αργυρώ Αγγελή, για αναίρεση της υπ' αριθ. ΗΤ565/2019 απόφασης του Η' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Η' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του, διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθ. 6038/23-5-2019 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 856/2019.

Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α) να γίνει εν μέρει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως για τους λόγους της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας αλλά και της εκ πλαγίου παραβίασης κατά τα λοιπά και β) να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η επιδοθείσα την 23-5-2019 στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπ' αριθμ. πρωτ: 6038/23-5-2019 από 21-5-2019 δήλωση του Χ Α. του Ε. και Ε., κατοίκου ..., για αναίρεση της υπ' αριθμ. ΗΤ565/2019 καταδικαστικής απόφασης του Η' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρο 473 παρ 2 και 3 του Κ.Π.Δ.), όπως ίσχυε πριν από το Νόμο 4620/2019 και εφαρμόζεται στην προκείμενη περίπτωση σύμφωνα με το άρθρο 589 παρ. 2, ενόψει του ότι η ένδικη δήλωση αναίρεσης ασκήθηκε πριν την 1 Ιουλίου 2019 που άρχισε να ισχύει ο ανωτέρω Νόμος (άρθρο 585 του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας). Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ' ουσία.

Σύμφωνα με το άρθρο 28 του Νόμου 3996/2011 κάθε εργοδότης που παραβαίνει τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, τις σχετικές με τους όρους και τις συνθήκες εργασίας και συγκεκριμένα τα χρονικά όρια εργασίας, υπό την επιφύλαξη των παραγράφων 5 και 6 του άρθρου 31 του Νόμου 3904/2010, την καταβολή δεδουλευμένων, την αμοιβή, την ασφάλεια και την υγεία των εργαζόμενων ή την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον έξη (6) μηνών ή με χρηματική ποινή τουλάχιστον εννιακοσίων (900) ευρώ ή και με τις δύο αυτές ποινές.

Ειδικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας που προβλέπουν βαρύτερη ποινική μεταχείριση εξακολουθούν να ισχύουν. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου μόνου παράγραφος 1 του Α.Ν. 690/1945, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 1 του Νόμου 2336/1995, τιμωρείται με τις σ' αυτό αναφερόμενες ποινές κάθε εργοδότης ή διευθυντής ή επιτετραμμένος ή με οποιονδήποτε τίτλο εκπρόσωπος οποιασδήποτε επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή εργασίας, ο οποίος δεν καταβάλλει εμπρόθεσμα στους απασχολούμενους σε αυτόν τις οφειλόμενες, συνεπεία της σύμβασης ή της σχέσης εργασίας πάσης φύσης, αποδοχές, που καθορίζονται είτε από την σύμβαση εργασίας, είτε από συλλογικές συμβάσεις εργασίας, είτε από αποφάσεις διαιτησίας, είτε από το νόμο ή το έθιμο.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι το προβλεπόμενο από αυτήν ως άνω πλημμέλημα τιμωρείται ως γνήσιο έγκλημα παράλειψης, το οποίο συντελείται ευθύς ως ο υπόχρεος παραλείψει να καταβάλει στο δικαιούχο μισθωτό τις οφειλόμενες σε αυτόν αποδοχές ή άλλης φύσης χορηγίες, μέσα στην προθεσμία που ορίζεται είτε από την σύμβαση, είτε από το νόμο ή το έθιμο, είτε από τις διοικητικές πράξεις.

Επίσης, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 98 και 94 του Π.Κ. προκύπτει, ότι η εξειδίκευση του χρόνου τέλεσης των μερικότερων πράξεων του κατ' εξακολούθηση εγκλήματος, που διατηρούν την αυτοτέλειά τους, δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαία, εκτός αν για μία ή περισσότερες πράξεις συντρέχει λόγος εξάλειψης του αξιόποινου, όπως η παραγραφή, η οποία αρχίζει από την ημέρα της τέλεσης καθεμιάς από τις μερικότερες πράξεις ή όταν συντρέχει λόγος απαράδεκτου ή αναστολής της δίωξης ή ανέγκλητου κ.λ.π.

Η παράλειψη δε αυτού του στοιχείου από την καταδικαστική απόφαση, όταν απαιτείται, συνιστά έλλειψη της απαιτούμενης, από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του Κ.Π.Δ., προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης (Α.Π. 1144/2018).

Από τις διατάξεις των άρθρων 358 και 141 παρ. 1 και 2 του Κ.Π.Δ. σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 171 παρ. 1 εδ. δ', 333 παρ. 2 και 357 παρ. 3 του Κ.Π.Δ., συνάγεται ότι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για μη τήρηση των διατάξεων που αφορούν την υπεράσπιση του κατηγορούμενου και την άσκηση των δικαιωμάτων του, στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος, η οποία θεμελιώνει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Α' του Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης, μόνον στις περιπτώσεις που υπάρχει από το νόμο υποχρέωση στο δικαστή να δημιουργήσει αυτεπαγγέλτως τις προϋποθέσεις, που καθιστούν δυνατή την άσκηση των σχετικών δικαιωμάτων, χωρίς να είναι αναγκαία η υποβολή αντίστοιχης αίτησης από τον κατηγορούμενο. Επίσης, επέρχεται ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, για έλλειψη ακρόασης του άρθρου 171 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., η οποία θεμελιώνει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Β' του Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης, στις περιπτώσεις που παρέχεται από το νόμο στον κατηγορούμενο ή στον συνήγορό του η ευχέρεια να ζητήσουν, αν το θελήσουν, την άσκηση δικαιώματος που παρέχεται ρητά σε αυτούς, όπως είναι και το δικαίωμα των διαδίκων για σχολιαστικές ή άλλες δηλώσεις σχετικές με τα αποδεικτικά μέσα που εξετάσθηκαν, που αποσκοπούν στον έλεγχο της αξιοπιστίας τους και την αποκάλυψη της αλήθειας.

Για να προκληθεί όμως, η εν λόγω ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, επειδή παραβιάσθηκε το δικαίωμα του κατηγορούμενου ή του συνηγόρου υπεράσπισής του να κάνουν παρατηρήσεις σχετικές με τις καταθέσεις των μαρτύρων και την αξιοπιστία τους ή με έγγραφα που προσκομίσθηκαν και αναγνώσθηκαν, πρέπει να έχει υποβληθεί και απορριφθεί το σχετικό αίτημά του κατηγορούμενου ή του συνηγόρου του με διάταξη του διευθύνοντος την συζήτηση και να ασκηθεί αμέσως κατ' αυτής προσφυγή στο δικαστήριο, το οποίο να μην απάντησε ή να απέρριψε την προσφυγή παρά το νόμο (Α.Π. 1750/2018).

Στην προκείμενη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος παραπονείται κατά της προσβαλλόμενης καταδικαστικής απόφασης επειδή ο πρόεδρος του Δικαστηρίου, μετά την εξέταση των μαρτύρων, παρέλειψε να δώσει το λόγο στη δικηγόρο που τον εκπροσωπούσε, προκειμένου να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με τις καταθέσεις των μαρτύρων, με αποτέλεσμα να επέλθει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο.

Από την επισκόπηση όμως των εγγράφων της δικογραφίας και ειδικότερα από αυτήν των πρακτικών και της προσβαλλόμενης απόφασης, για τις ανάγκες του παραπάνω αναιρετικού λόγου, δεν προκύπτει ότι έγινε επίκληση του σχετικού δικαιώματος, ούτε ότι είχε υποβληθεί αίτημα από την συνήγορο υπεράσπισης του κατηγορούμενου-αναιρεσείοντος να της δοθεί ο λόγος, προκειμένου να προβεί σε σχολιαστικές δηλώσεις και παρατηρήσεις ως προς τους μάρτυρες που εξετάσθηκαν, το οποίο να απορρίφθηκε από το διευθύνοντα την συζήτηση και στην συνέχεια να ασκήθηκε αμέσως προσφυγή στο Δικαστήριο κατά της απορριπτικής διάταξης του διευθύνοντος την συζήτηση και η οποία (προσφυγή) να μην απαντήθηκε ή, παρά το νόμο, να απορρίφθηκε.

Συνεπώς, ο πρώτος, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. A' του Κ.Π.Δ., λόγος αναίρεσης, για απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος στην ουσία του. Με τους λοιπούς λόγους αναίρεσης, οι οποίοι συνεξετάζονται, ο αναιρεσείων παραπονείται επειδή το δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του τον καταδίκασε χωρίς την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, εντάσσοντας στο πεδίο αυτού του αναιρετικού λόγου τις εξής επιμέρους αιτιάσεις:

α) ότι απέρριψε χωρίς την προσήκουσα αιτιολογία τον προταθέντα από την συνήγορο υπεράσπισής του ισχυρισμό περί ακυρότητας του επιδοθέντος σ' αυτόν κλητηρίου θεσπίσματος, β) ότι απέρριψε χωρίς την προσήκουσα αιτιολογία τον προταθέντα από την συνήγορό του αυτοτελή ισχυρισμό περί συγγνωστής νομικής πλάνης (άρθρο 31 του Π.Κ.), γ) ότι τον κήρυξε ένοχο για το ανωτέρω αδίκημα χωρίς την επιβαλλόμενη αιτιολογία, ενώ παράλληλα εσφαλμένα εφάρμοσε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Νόμου 3996/2011, με την μορφή της εκ πλαγίου παραβίασης αυτής.

Ο πρώτος από τους ως άνω λόγους είναι αβάσιμος (κατά τα δύο πρώτα σκέλη του) και πρέπει να απορριφθεί διότι: Η ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, η οποία αφορά πράξη της προπαρασκευαστικής διαδικασίας στο ακροατήριο και είναι σχετική, πρέπει κατά το άρθρο 174 παρ. 2 εδ. γ' του Κ.Π.Δ., να προταθεί μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση για την κατηγορία σε τελευταίο βαθμό, αλλιώς καλύπτεται, κατά το άρθρο 175 παρ. 1 του Κ.Π.Δ., ενώ κατά την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, η ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος καλύπτεται, αν ο κατηγορούμενος εμφανισθεί στη δίκη και δεν προβάλλει εναντίωση στην πρόοδό της, προτείνοντας την ακυρότητα μέχρι να αρχίσει για πρώτη φορά η αποδεικτική διαδικασία στο ακροατήριο.

Αν ο κατηγορούμενος δεν παραστεί κατά την πρωτοβάθμια δίκη, η ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, η οποία συνεπιφέρει αναγκαίως ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο και της καταδικαστικής απόφασης που θα εκδοθεί (άρθρο 176 παρ. 2 του Κ.Π.Δ.), δεν καλύπτεται και μπορεί να προταθεί στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο με λόγο έφεσης.

Επίσης, αν η ακυρότητα προταθεί έγκαιρα στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και απορριφθεί η σχετική ένσταση, ο κατηγορούμενος μπορεί να επαναφέρει στην κατ' έφεση δίκη την πρόταση ακυρότητας και την αντίρρησή του στην πρόοδο της διαδικασίας με σχετικό λόγο έφεσης. Αυτό συνιστά την αναγκαία προϋπόθεση, για να προβληθεί παραδεκτά ο σχετικός ισχυρισμός πριν ο Εισαγγελέας αναπτύξει την έφεση και πριν αρχίσει η εξέταση των αποδεικτικών μέσων.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 502 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο έχει εξουσία να κρίνει μόνον για τα κεφάλαια της πρωτόδικης απόφασης που πλήττονται με τους λόγους της έφεσης και, σε αντίθετη περίπτωση, υποπίπτει σε υπέρβαση εξουσίας. Αν η ένσταση ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος προβληθεί με παραδεκτό και ορισμένο λόγο έφεσης και το δικαστήριο δεν απαντήσει, στοιχειοθετείται ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Β' του Κ.Π.Δ., λόγος αναίρεσης για έλλειψη ακρόασης, ενώ, αν απορρίψει αναιτιολόγητα την σχετική ένσταση, στοιχειοθετείται ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του Κ.Π.Δ., λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (Α.Π. 528/2019, Α.Π. 385/2019). Επίσης, η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της απόφασης πρέπει να εκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς, δηλαδή σε αυτούς που προβάλλονται από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο υπεράσπισής του, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του Κ.Π.Δ.

και κατατείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή στον αποκλεισμό ή στην μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιόποινου ή στην μείωση της ποινής. Προϋπόθεση, όμως, της δυνατότητας αξιολόγησης και σε περίπτωση ευδοκίμησής τους, της επέλευσης του ευνοϊκότερου, για τον κατηγορούμενο, αποτελέσματος, είναι η προβολή τους κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή εγγράφως και με προφορική ανάπτυξή τους κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελίωσής τους, άλλως το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και μάλιστα αιτιολογημένα (Α.Π. 252/017, 1648/2016).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης, η συνήγορος υπεράσπισης του αναιρεσείοντος πρόβαλε παραδεκτά δηλαδή γραπτώς και με προφορική ανάπτυξή του τον ισχυρισμό περί ακυρότητας του επιδοθέντος σ' αυτόν κλητηρίου θεσπίσματος.

Το δικαστήριο, παρόλο που δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει, εντούτοις απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό με το αιτιολογικό που αναφέρεται παρακάτω και που αφορά την μη προβολή αυτού με ειδικό λόγο έφεσης. Περαιτέρω, η ίδια συνήγορος υπεράσπισης του κατηγορούμενου-αναιρεσείοντος πρόβαλε παραδεκτά στο Δικαστήριο της ουσίας τον αυτοτελή ισχυρισμό περί συγγνωστής νομικής πλάνης του αναιρεσείοντος.

Το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό με την προσήκουσα αιτιολογία, όπως αυτή αναλύεται στις δύο (2) τελευταίες παραγράφους του κατωτέρω αναφερόμενου σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασης και συγκεκριμένα με το αιτιολογικό ότι: "Όμως οι επικαλούμενες συμβάσεις μεταξύ των συμβαλλομένων δεν δύνανται να αποκλείσουν την ποινική ευθύνη του δεύτερου κατηγορούμενου και ήδη αναιρεσείοντος, ούτε και αποδεικνύουν ότι αυτός δεν γνώριζε το αξιόποινο της μη καταβολής των μισθών.

Αντίθετα εφόσον στο αντικείμενο της ... εντάσσεται η διοίκηση εταιρειών προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε την ελληνική νομοθεσία". Επίσης, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ' του Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού της απόφασης με το διατακτικό της, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, τα δε αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς, κατά το είδος τους, και δεν απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει χωριστά από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα.

Η ύπαρξη του δόλου, δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαίτερα, αφού αυτός ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση).

Άλλωστε, ο άμεσος δόλος πρέπει να προσδιορίζεται με παράθεση των περιστατικών, που δικαιολογούν την ύπαρξη του στοιχείου της γνώσης, διότι η γνώση, ως ενδιάθετη βούληση, επιβάλλεται να εξειδικεύεται και να συνοδεύεται από εκδηλώσεις του δράστη, κατά τρόπον ώστε να συνάγεται σαφώς ότι η αξιόποινη πράξη, ήταν αποτέλεσμα της ενσυνείδητης ενέργειάς του.

Η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, όμως, από το δικαστήριο της ουσίας και ειδικότερα η εσφαλμένη αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων, δεν αποτελεί λόγο αναίρεσης της απόφασης, καθόσον, στην περίπτωση αυτή, υπό την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η, περί τα πράγματα, κρίση του δικαστηρίου η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη (Ολ.

Α.Π. 1/2005, Α.Π. 98/2018, Α.Π. 28/2017). Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης της απόφασης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διάταξης υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτή διαφορετική έννοια από εκείνην που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει, όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφάρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που περιλαμβάνεται στον συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (Ολ.

Α.Π. 3/2008, Α.Π. 98/2018, Α.Π. 28/2017). Στην προκείμενη περίπτωση το Η' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. ΗΤ565/2019 απόφασή του κήρυξε τον αναιρεσείοντα και τον συγκατηγορούμενό του Κ. Β. του Γ., που δεν τυγχάνει διάδικος στην προκείμενη δίκη, ένοχους για την παράβαση του άρθρου 28 παρ. 1 του Νόμου 2996/2011 κατά συρροή και κατ' εξακολούθηση και καταδίκασε τον πρώτο (αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο) στην συνολική ποινή φυλάκισης των είκοσι επτά (27) μηνών με τριετή αναστολή και στην συνολική χρηματική ποινή των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασής του, το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη, περί τα πράγματα, κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των κατ' είδος μνημονευόμενων, σ' αυτήν, αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Αν ο κατηγορούμενος δεν εμφανίσθηκε και δικάσθηκε ερήμην πρωτοδίκως, μπορεί να προτείνει την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος το πρώτον ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου με ειδικό λόγο έφεσης που περιέχεται στην σχετική υπόθεση.

Στην συγκεκριμένη περίπτωση δια του πρώτου αυτοτελούς ισχυρισμού οι συνήγοροι του δεύτερου κατηγορούμενου και ήδη αναιρεσείοντος ισχυρίζονται ότι το ημέτερο κλητήριο θέσπισμα είναι άκυρο, διότι δεν αναφέρει τον ορθό νόμο που προβλέπει τις ποινές της συγκεκριμένης πράξης που φέρεται να τέλεσε ο κατηγορούμενος.

Όμως στην υπ' αριθμ. Ε.Μ. 55443/2018 από 15-10-2018 έκθεση έφεσης η συνήγορος δεν αναφέρει την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος ως ειδικό λόγο έφεσης και ως εκ τούτου ο πρώτος αυτοτελής ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί. Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 174 του Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι η ακυρότητα από τη μη επίδοση του κλητηρίου θεσπίσματος στον κατηγορούμενο καλύπτεται, αν δεν προταθεί από τον κατηγορούμενο κατά την έναρξη της πρωτόδικης δίκης.

Εφόσον όμως κατ' αυτή δεν εμφανίσθηκε και δικάσθηκε ερήμην, μπορεί να προταθεί στο Εφετείο με λόγο έφεσης κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου. Στην συγκεκριμένη περίπτωση από την υπ' αριθμ. Ε.Μ. 55443/2018 από 15-10-2018 έκθεση έφεσης του δεύτερου κατηγορούμενου και ήδη αναιρεσείοντος προκύπτει ότι αυτός δεν επικαλέσθηκε τον λόγο έφεσης της επικαλούμενης παράλειψης επίδοσης.

Συνεπώς, ο δεύτερος αυτοτελής ισχυρισμός δια του οποίου ο δεύτερος κατηγορούμενος-αναιρεσείων ισχυρίζεται, ότι δεν του επιδόθηκε το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να απορριφθεί. Δυνάμει του από 23-12-2011 πρακτικού γενικής συνέλευσης και του από 23-12-2011 πρακτικού του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας, με την επωνυμία "..." που δημοσιεύθηκε στο Φ.Ε.Κ. 651 τεύχος Α.Ε.

και Ε.Π.Ε. της 27 Ιανουαρίου 2012, ο δεύτερος κατηγορούμενος-αναιρεσείων διορίσθηκε ως Πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας με δικαίωμα να την εκπροσωπεί και να την δεσμεύει με μόνη την υπογραφή του. Κατά την χρονική περίοδο που αναφέρεται στο κατηγορητήριο, δεν κατέβαλε στους εργαζόμενους-στα αναφέροντα στο κατηγορητήριο πρόσωπα τις δεδουλευμένες αποδοχές τους, όπως ειδικότερα διαλαμβάνεται στο διατακτικό της παρούσης.

Σημειώνεται ότι οι οφειλόμενες δεδουλευμένες αποδοχές των εργαζομένων εκτείνονται την χρονική περίοδο, κατά την οποίαν πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος, που, όπως προαναφέρθηκε δεν τυγχάνει διάδικος στην προκειμένη δίκη και στην χρονική περίοδο, από 20 Ιανουαρίου του 2017, κατά την οποίαν πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας ήταν ο δεύτερος κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων.

Δια του τρίτου αυτοτελούς ισχυρισμού του, ο δεύτερος κατηγορούμενος ισχυρίζεται, ότι κατά το επίδικο χρονικό διάστημα εργασίας του στην εταιρεία "..." η οποία περιείχε υπηρεσίες Εμπιστευματοδόχου και ότι στα πλαίσια των υπηρεσιών αυτών εξαγόρασε την εταιρεία "... S.A.". Ειδικότερα, μεταξύ της εταιρείας "..." όπου εργαζόταν ο δεύτερος κατηγορούμενος και τρίτου προσώπου, με το όνομα G.

S. συνεστήθη η εταιρεία "..." όπου εργαζόταν επίσης ο δεύτερος κατηγορούμενος και θα αγόραζε το 97,5% των μετοχών της εταιρείας "...". Μεταξύ των συμφωνητικών που υπεγράφησαν αναφέρεται ότι η εταιρεία "..." και "..." καθώς και ο δεύτερος κατηγορούμενος ενεργούν ως εμπιστευματοδόχοι και παρέχουν γραμματειακές και διοικητικές υπηρεσίες.

Έτσι ο δεύτερος κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι βρισκόταν σε νομική πλάνη καθ' ότι δεν γνώριζε ότι με την ανάληψη της θέσης του προέδρου του Δ.Σ. ... αναλάμβανε και την ποινική ευθύνη για την μη καταβολή των μισθών των εργαζομένων. Όμως οι επικαλούμενες συμβάσεις μεταξύ των συμβαλλομένων δεν δύνανται να αποκλείσουν την ποινική ευθύνη του δευτέρου κατηγορουμένου, ούτε και αποδεικνύουν ότι αυτός δεν γνώριζε το αξιόποινο της μη καταβολής των μισθών.

Αντίθετα, εφόσον στο αντικείμενο της ... εντάσσεται η διοίκηση εταιρειών προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος-αναιρεσείων γνώριζε την ελληνική νομοθεσία". Μετά ταύτα το δικαστήριο και υπό τις παραδοχές αυτές, αφού απέρριψε τους ανωτέρω αυτοτελείς ισχυρισμούς κήρυξε τον κατηγορούμενο-αναιρεσείοντα, κατά πιστή μεταφορά, ένοχο του ότι: "Στον ...

κατά το χρονικό διάστημα από την 31-10-2011 έως την 29-2-2012, με περισσότερες πράξεις τέλεσε περισσότερα αδικήματα και ειδικότερα, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, με πρόθεση παρέβη τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, τις σχετικές με την καταβολή των δεδουλευμένων αποδοχών στους εργαζόμενους.

Συγκεκριμένα, με την ιδιότητά του ως υπευθύνων εργοδοτών της εταιρείας, με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και διακριτικό τίτλο "... Α.Ε." με έδρα τον ... επί της οδού ... και αντικείμενο εργασιών, μεταξύ άλλων, την αποθήκευση και διανομή εμπορευμάτων, την παροχή υπηρεσίας ταχυμεταφορών και τη διενέργεια με κέρδος κάθε είδους μεταφορών προσώπων και αντικειμένων και ειδικότερα ο δεύτερος Χ.

Α. του Ε., με την ιδιότητά του ως Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της ανωτέρω εταιρείας από την 20-1-2012 έως την 14-5-2012 αν και απασχολούσε στην ανωτέρω επιχείρηση: α) τον Ι. Κ., ως υπάλληλο αποθήκης από την 19-2009 έως την 23-2-2012, β) την Ε. Σ. του Ι., ως υπάλληλο γραφείου από τον Οκτώβριο του έτους 2006 έως την 5-3-2012, γ) την Ι.

Π. του Κ., ως υπάλληλο γραφείου από την 2-5-2011 έως την 5-3-2012, δ) τον Α. Α. του Φ., ως χειριστή μηχανήματος κλαρκ από την 24-8-1995 έως την 5-3-2012, ε) τον Ό. Δ.-Τ. του Ε., ως εργάτη από την 21-3-2008 έως την 5-3-2012, στ) τον Ε. Μ. του Π., ως υπάλληλο αποθήκης από την 19-10-1999 έως την 5-2-2012, ζ) τον Θ. Α. του Ν., ως εργάτη από την 2-2-2007 έως την 5-3-2012 και η) τον Γ.

Ν. του Σ. έως την 5-3-2012, δεν κατέβαλαν εμπρόθεσμα: α) στον Ι. Κ. το ποσό των πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές μηνών Οκτωβρίου 2011 έως και Φεβρουάριο 2012, β) στην Ε. Σ. το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων διακοσίων (4.200) ευρώ, το οποίο της όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές μηνών Οκτωβρίου 2011 έως Φεβρουάριο 2012, γ) στην Ι.

Π. του Κ., το ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων σαράντα εννέα και πενήντα λεπτών (3.549,50) ευρώ, το οποίο της όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές των μηνών από Οκτώβριο 2011 έως και Φεβρουάριο 2012, δ) στον Α. Α. του Φ., το ποσό των πέντε χιλιάδων διακοσίων είκοσι (5.220) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές από τον Οκτώβριο 2011 έως και τον Φεβρουάριο 2012, ε) στον Ό.-Δ.

Τ. του Ε. το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων επτακοσίων πενήντα (4.750) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές μηνών Οκτωβρίου 2011 έως και Φεβρουάριο 2012, στ) στον Ε. Μ. του Π., το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων οκτακοσίων ενενήντα πέντε (4.895) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές των μηνών από Οκτώβριο 2011 έως και Φεβρουάριο 2012, ζ) στον Θ.

Α. του Ν., το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων εξακοσίων (4.600) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές μηνών Οκτωβρίου 2011 έως και Φεβρουαρίου 2012 και η) στον Γ. Ν. του Σ., το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων εκατόν είκοσι πέντε (4.125) ευρώ, το οποίο του όφειλαν λόγω της ως άνω σχέσης εργασίας ως δεδουλευμένες αποδοχές μηνών Οκτωβρίου 2011 έως και Φεβρουάριο 2012".

Με αυτές τις, κατά τον συνδυασμό του αιτιολογικού και του σκεπτικού, παραδοχές, που παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, το δικάσαν δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Τούτο δε διότι, δεν εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά και κατά τρόπο επιτρέποντα τον αναιρετικό έλεγχο, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης παράβασης του άρθρου 28 του Νόμου 3996/2011, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων και στέρησε περαιτέρω την απόφαση της νόμιμης βάσης.

Ειδικότερα: α) δεν αναφέρεται η πηγή καθορισμού (ατομική σύμβαση, συλλογική σύμβαση κ.λ.π.) των μηνιαίων αποδοχών των εργαζόμενων, β) δεν αναφέρεται ποιες ήταν οι τακτικές μηνιαίες αποδοχές του κάθε εργαζόμενου, ούτε και το ποσό που αναλογούσε στο δώρο των Χριστουγέννων, αλλά και ο χρόνος που θα έπρεπε να καταβληθούν αυτές και γ) ενώ, σύμφωνα με το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, ο αναιρεσείων άσκησε καθήκοντα Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας από τις 20-1-2012 μέχρι τις 14-5-2012, εντούτοις στο διατακτικό δέχθηκε, ότι αυτός τέλεσε την αξιόποινη πράξη, για την οποίαν καταδικάσθηκε από τις 31-10-2011, ενώ κατά τον χρόνο αυτόν μέχρι τις 19-1-2012, καθήκοντα Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας και κατά συνέπεια ποινικά υπεύθυνος ήταν ο συγκατηγορούμενός του Β.ς Κ., ο οποίος καταδικάσθηκε και αυτός με την πρωτοβάθμια απόφαση, κατά της οποίας άσκησε στην συνέχεια έφεση, η οποία απορρίφθηκε ως ανυποστήρικτη με την προσβαλλόμενη απόφαση.

Επιπροσθέτως, εξαιτίας των ανωτέρω ελλείψεων, καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς την ορθότητα ή μη εφαρμογής της πιο πάνω ουσιαστικής ποινικής διάταξης.

Συνεπώς, σύμφωνα με τα παραπάνω οι λόγοι αναίρεσης της έλλειψης της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας (κατά το τρίτο ως άνω σκέλος) αλλά και της εκ πλαγίου παράβασης της εφαρμοσθείσας ουσιαστικής ποινικής διάταξης είναι βάσιμοι στην ουσία τους και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω θα πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να γίνει δεκτή για τους προαναφερόμενους λόγους που αφορούν την έλλειψη της απαιτούμενης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και την εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικής ποινικής διάταξης που εφαρμόσθηκε και να παραπεμφθεί η υπόθεση, προς νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 522 Κ.Π.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. ΗΤ565/2019 απόφαση του Η' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Οκτωβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 22 Οκτωβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ