Supreme Court dismisses appeal where deceased defendant was improperly listed instead of heirs, violating procedural rules.

Απόφαση 1641 / 2006 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1641/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Βούλγαρη, Δημήτριο Κυριτσάκη, Αχιλλέα Νταφούλη και Ανδρέα Μαρκάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 3 Μαρτίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: …. ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γαβριήλ Ντούγια.

Των αναιρεσιβλήτων: .... Οι υπό στοιχεία Α.1., 2, 3.Ι, 3.ΙΙ ε. ζ., 4.α, 4.β, 5.α, 5.β, 6.α, 6.β, 7.α, 7.β, 7.γ, 7.δ, 8, 9, 10, εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους Χρήστο Ντάλλα και Νικόλαο Αστεριάδη, οι οποίοι δήλωσαν ότι η υπό στοιχείο 12 αναιρεσίβλητη (…...), η οποία δεν παραστάθηκε, απεβίωσε και την παρούσα δίκη συνεχίζει επ΄ονοματί της ο νόμιμος κληρονόμος της ….. (υπό στοιχείο 7.δ αναιρεσίβλητος). Οι λοιποί αναιρεσίβλητοι (υπό στοιχεία 3.ΙΙ. α, β1, β2, γ, δ, 6.γ, 11. α, 11.β, 11.γ, 11.δ, 12 και 13) δεν παραστάθηκαν.

Στο σημείο αυτό, ο πληρεξούσιος δικηγόρος του αναιρεσείοντος, αφού έλαβε το λόγο από τον Πρόεδρο, δήλωσε τα εξής: "Ο υπό τον αριθμό 6 γ εκ των αναιρεσιβλήτων ..... είχε αποβιώσει (2) χρόνια προ της εγέρσεως της ένδικης από 31-7-2002 αγωγής στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας. Τον θάνατό του, παραταύτα, που ασφαλώς εγνώριζαν τουλάχιστον οι οικείοι του, υπό τους αριθμούς 6α, 6β, και 6γ, τον αποσιώπησαν δολίως, ενώ εμείς τον επληροφορήθημεν ενόψει της αναιρετικής δίκης εξ αφορμής της κλητεύσεώς των.

Ο ανωτέρω είχε συγκεκριμένα αποβιώσει την 09-09-2000 στα Ιωάννινα, όπως προκύπτει από την 288-11-09-2000 ληξιαρχική πράξη θανάτου του Ληξιάρχου Ιωαννίνων. Ο ανωτέρω με έγγραφη ιδιόχειρη διαθήκη του, που εδημοσιεύθη με τα 333/25-07-2003 πρακτικά του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, αφήκεν ως κληρονόμους του όλους τους ανωτέρω, πλην ειδικώς στις εξ΄αυτών εγγόνες του .....

αφήκε ένα διαμέρισμα στην Αθήνα, ενώ για το επίδικο διαμέρισμα της Ηγουμενίτσας ουδέν όρισε, οπότε θα ισχύσει η εξ αδιαθέτου διαδοχή. Παρά ταύτα μέχρι και σήμερα στη δίκη αυτή παρίσταται απ΄αρχής ο αποβιώσας, ο οποίος φέρεται να διορίζει και πληρεξούσιο δικηγόρο, ενώ οι συμπαριστάμενοι ......, υιός του, και οι προρρηθείσες εγγόνες του, δεν εγνωστοποίησαν το θάνατό του, ως έδει, ενώ η χήρα αυτού .... (6.α) δεν φέρεται καν ως διάδικος στην αγωγή.

Επομένως, εφόσον φέρεται ο αποβιώσας που ήτο κύριος του επιδίκου διαμερίσματος ως διάδικος στην ένδικη αγωγή και όχι οι αναγκαίοι κληρονόμοι του (οι οποίοι παρά την εν ζωή του μεταβίβαση της ψιλής κυριότητας προς τις εγγόνες του είχαν κληρονομήσει τα εκ της επικαρπίας δικαιώματά του) ήτοι η χα ..... και ο υιός ....., αλλά την δίκη απ΄αρχής και μέχρι σήμερα διεξήγαγαν ο αποβιώσας και οι ως άνω εγγόνες του, η αγωγή έδει να είχε κηρυχθεί απαράδεκτη ως ανυπόστατη, εφόσον διεξήχθη με ανύπαρκτο πρόσωπο.

Και παρακαλούμε τόσο τον κ. Εισηγητή να εισηγηθεί το απαράδεκτο κατ΄άρθρο 562 παρ. 4 κλπ., όσο και το Δικαστήριό Σας γενικότερα, εφόσον η έλλειψη αυτή λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη για τον αυτονόητο λόγο ότι εμείς που επισπεύσαμε τη συζήτηση της αναιρετικής δίκης εκαλέσαμε άπαντες τους κληρονόμους του, πλην όμως δεν μπορούσαμε με πρόσθετο λόγο να προτείνουμε το εν λόγω απαράδεκτο, διότι μόλις με τις επιδόσεις το επληροφορήθημεν και ήταν πλην άλλων αδύνατη η κοινοποίηση όλων των αναιρεσιβλήτων ενόψει ότι η εξ΄αυτών 3η είναι κάτοικος Καναδά".

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-7-2002 αγωγή και την από 1-8-2002 ανακοίνωση δίκης μετά προσεπικλήσεως, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσπρωτίας και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 243/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 16/2005 οριστική του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση των τελευταίων αποφάσεων ζητεί ο αναιρεσείων με την από 23 Φεβρουαρίου 2005 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κυριτσάκης, ανέγνωσε την από 27 Φεβρουαρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι των παραστάντων αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις 5969Γ΄, 5972Γ΄, 5973Γ΄/29.11.2005, 14.031, /28.11.2005, 14.030, 14021, 14023, 14022, 14024/25.11.2005 και 5.349 Β΄/ 2.12.2005 εκθέσεις επίδοσης των δικαστικών επιμελητών των Πρωτοδικείων Αθηνών Θεόδωρου Δημητρακόπουλου, οι τρεις πρώτες, Θεσπρωτίας Αφροδίτης Η. Τσόγκα., οι τέταρτη έως και ένατη και Κέρκυρας Δημοσθένη Τσιριγώτη η τελευταία που προσκομίζει και επικαλείται ο αναιρεσείων, προκύπτει, ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας συνεδρίαση καθώς και κλήση προς συζήτηση της αίτησης, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στους εν λόγω αναιρεσίβλητους, οι οποίοι όμως δεν εμφανίσθηκαν, κατά την ως άνω συνεδρίαση, κατά την οποία, η υπόθεση εκφωνήθηκε στη σειρά της, από το πινάκιο. Επομένως, πρέπει, σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση, που επισπεύδεται από τον αναιρεσείοντα παρά την απουσία των τελευταίων.

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 286 παρ.1 στοιχ.α και 290 ΚΠολΔ που εφαρμόζονται κατ' άρθρο 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και στην κατ' αναίρεση διαδικασία, συνδυαζόμενες και προς τις διατάξεις των άρθρων 1167 και 1168 ΑΚ, προκύπτει, ότι η επικαρπία, εφόσον δεν έχει οριστεί διαφορετικά αποσβήνεται με το θάνατο του επικαρπωτή και επιστρέφει στον ψιλό κύριο εξ ιδίου δικαίου και όχι ως κληρονόμο ( ΑΠ 320/1980 ). Με την ένωση αυτή ο ψιλός κύριος καθίσταται πλήρης κύριος. Στην προκείμενη περίπτωση από τα προσκομισθέντα κατά τη συζήτηση έγγραφα (υπ΄αρίθ. 29/2005 και 74/2004 ληξιαρχικές πράξεις θανάτου των Ληξιάρχων Κατσανοχωρίων Δ.Δ Καρύτιανης και Ηγουμενίτσας, αντίστοιχα, τα πιστοποιητικά, μη δημοσίευσης διαθήκης, και τα υπ΄αρίθ. 2842/1999 και 7012/1987 συμβόλαια) προκύπτει ότι νομίμως συνεχίζουν τη δίκη με δήλωσή τους oι νομιμοποιούμενοι προς τούτο ψιλοί κύριοι ..... και ....., στη θέση της επικαρπώτριας ......, στην πρώτη περίπτωση και της ...... στη δεύτερη, που αποβίωσαν χωρίς να έχουν αφήσει διαθήκες στις 18 Ιουλίου 2005 και 13.10.2004, αντίστοιχα, και με το θάνατό τους η επικαρπία ενώθηκε με την ψιλή κυριότητα, ενώ στο μεταξύ είχε ασκηθεί η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης.

ΙΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 62 εδ. α΄,73, 159 παρ. 2, 160 παρ. 1, 556 παρ. 1ΚΠολΔ, προκύπτει ότι αναίρεση η οποία ασκήθηκε επ΄ ονόματι προσώπου που έχει αποβιώσει κατά το χρόνο της άσκησής της, είναι απορριπτέα ως άκυρη για έλλειψη απαραίτητης διαδικαστικής προϋποθέσεως, δηλαδή του υποκειμένου της διαδικαστικής πράξεως, η ακυρότητα δε αυτή λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο.

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη υπ΄αρίθ. 288/11.9.2000 ληξιαρχική πράξη θανάτου του Ληξιάρχου Ιωαννίνων, ο υπό στοιχ. 6γ των αναιρεσιβλήτων ..... έχει αποβιώσει σε χρόνο προγενέστερο της άσκησης της υπό κρίση αναίρεσης. Επομένως, ως προς αυτόν, πρέπει, να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, λόγω ακυρότητας του δικογράφου.

Το αίτημα του αναιρεσείοντος που διατυπώθηκε για πρώτη φορά με δήλωση στο ακροατήριο αυτού του δικαστηρίου, να κηρυχθεί άκυρο το δικόγραφο της αγωγής στην οποία είχε περιληφθεί ως διάδικος ο ανωτέρω ....., εκ του ότι ο τελευταίος ήδη πριν από την άσκηση του εν λόγω εισαγωγικού δικογράφου είχε αποβιώσει είναι απορριπτέο προβαλλόμενο απαραδέκτως το πρώτον με τη δήλωση στο ακροατήριο, πέραν του ότι παρίσταται χωρίς έννομη επιρροή, διότι εκ περισσού τέθηκε το όνομά του στο δικόγραφο αφού ο ίδιος ήταν επικαρπωτής του διαμερίσματος και με το θάνατό του το έτος 2000, η επικαρπία συνενώθηκε με τη ψιλή κυριότητα των υπό στοιχεία 6α και 6β απ΄αρχής διαδίκων, .....

και ......

IV. Από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 α΄ του Ν. 1562/85 "περί οικοδόμησης συνιδιόκτητων ακινήτων", με την οποία ορίζεται, ότι συγκύριοι τουλάχιστον κατά εξήντα πέντε εκατοστά οικοπέδου ή γηπέδου, που μπορεί να οικοδομηθεί σύμφωνα με το νόμο, έχουν δικαίωμα να ζητήσουν δικαστικώς να επιτραπεί η οικοδόμησή του κατά το σύστημα της αντιπαροχής, αν συντρέχει αναπόφευκτη ανάγκη ή φανερή ωφέλεια για όλους τους συγκυρίους, προκύπτει, ότι σύμφωνα με τα ανωτέρω, και τις εφαρμοζόμενες συμπληρωματικά διατάξεις περί διανομής, όπως οι τελευταίες έχουν τροποποιηθεί από αυτό το νόμο, βάση της αγωγής, με την οποία διώκεται από την πλειοψηφία του 65% των κοινωνών, η οικοδόμηση του κοινού ακινήτου, αποτελεί η συγκυριότητα των διαδίκων στο κοινό ακίνητο, οι οποίοι , έτσι, τελούν μεταξύ τους σε σχέση αναγκαστικής ομοδικίας.

Προκύπτει, επίσης , σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 77 ΚΠολΔ, ότι λόγω της ύπαρξης της αναγκαστικής ομοδικίας ένδικο μέσο που θα ασκήσει κάποιος απ' τους διαδίκους κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε επί της ως άνω αγωγής, πρέπει, ν' απευθύνεται όχι μόνο κατά του αντιδίκου του στην πρωτοβάθμια δίκη, αλλά και κατά των αναγκαίων ομοδίκων του (ΟλΑΠ 321/83,1043/1976).

Στην προκείμενη περίπτωση, δέχθηκε το εφετείο, ότι με την από 31-7-02 αγωγή τους οι αναιρεσίβλητοι ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσπρωτίας, σε βάρος του αναιρεσείοντος ....., και των καλούμενων ήδη να παρασταθούν στη δίκη, ....., ....., ....., ..... και της ....., ζήτησαν να τους επιτραπεί από το δικαστήριο να οικοδομήσουν το οικόπεδο, του οποίου συγκύριοι ήσαν όλοι οι διάδικοι, κατά το σύστημα της αντιπαροχής, στην;

οποία (οικοδόμηση) δεν συναινούσαν οι εναγόμενοι, επειδή συνέτρεχε φανερή ωφέλεια για όλους τους συγκυρίους. ΄Ότι επί της αγωγής αυτής είχε εκδοθεί η αναιρεσιβαλλόμενη 243/2003 απόφαση του πιο πάνω Μονομελούς Πρωτοδικείου, με την οποία έγινε δεκτή κατ' ουσίαν η αγωγή και ότι κατά της αποφάσεως αυτής του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ο πρώτος απ' τους εναγομένους και ήδη αναιρεσείων .....

άσκησε την από 21.9.2003 έφεσή του με αίτημα την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης, πλην , όμως, ο τελευταίος την έφεσή του έστρεψε μόνο κατά των αντιδίκων του στην πρωτόδικη δίκη εναγόντων και όχι, όπως θα έπρεπε, και κατά των αναγκαίων ομοδίκων του συνεναγομένων και για το λόγο αυτό απέρριψε την έφεση ως απαράδεκτη.

΄Ετσι, που έκρινε το εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, δεν παρέλειψε δε να κηρύξει παρά το νόμο απαράδεκτο, ούτε και να λάβει υπόψη του προβληθέντα ισχυρισμό του αναιρεσείοντος. ΄Οσα, επομένως περί του αντιθέτου υποστηρίζονται, με τους πρώτο, δεύτερο και τέταρτο από τα άρθρα 559 αριθ. 1, 14 και 8 ΚΠολΔ, λόγους αναίρεσης με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι, δεν επαρκούσε η προβλεπόμενη στο άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 1562/1985 προθεσμία των οκτώ ημερών για την άσκηση εφέσεως ενόψει του ότι έπρεπε να στραφεί εναντίον όλων των ομοδίκων του, για τους οποίους δεν γνώριζε για ποιους από αυτούς και πότε, τελεσιδίκησε η προσβαλλόμενη απόφαση και ότι, εντεύθεν, η τελευταία διάταξη του άρθρ. 3 παρ. 3 είναι αντισυνταγματική, καθώς και ότι άφησε αδίκαστο τον ισχυρισμό που είχε προβάλει ο ίδιος, ότι στην οικοδομή διαθέτει διαιρεμένη και αυτοτελή ιδιοκτησία παραχωρηθείσα από την Αρχή και όχι συνιδιοκτησία κατ ιδανικά μέρη, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα, διότι η οριζόμενη από το νόμο σύντομη προθεσμία για την άσκηση των ενδίκων μέσων, γενικά και απρόσωπα αποσκοπεί στην ταχύτερη επίλυση των διαφορών σε αυτής της κατηγορίας τις υποθέσεις και ως εκ τούτου, δεν αντιβαίνει στη Συνταγματική αρχή της ισότητας.

Περαιτέρω, η κυριότητα επί διαιρεμένης και αυτοτελούς ιδιοκτησίας επί διαμερίσματος οικοδομής διεπόμενης από τις διατάξεις του ν. 3741/1929, προϋποθέτει αφ΄εαυτής, συγκυριότητα των περισσοτέρων ιδιοκτητών επί του εδάφους στο οποίο έχει ανεγερθεί η οικοδομή.

V. Αβάσιμος είναι και ο τρίτος από το άρθρ. 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, προεχόντως διότι η θεμελίωση αυτού του λόγου, προϋποθέτει κατ΄ουσίαν έρευνα της υποθέσεως, ενώ εν προκειμένω η έφεση απορρίφθηκε , όπως προεκτέθηκε, ως απαράδεκτη.

VΙ. Με τους πέμπτο και έκτο από το άρθρ. 559 αρίθ. 10 και 11 ΚΠολΔ λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι η δίκη διεξήχθη κατ΄ ανυπάρκτου κατά το χρόνο της συζητήσεως της υποθέσεως στο ακροατήριο του εφετείου προσώπου, δηλαδή, της ..... ( 3β των αναιρεσιβλήτων) η οποία είχε αποβιώσει την 11.10.2004, ήτοι τρεις εβδομάδες πριν από τη δίκη στο εφετείο στις 5.11.2004 και το δικαστήριο δέχτηκε την ύπαρξη πληρεξουσιότητας από την αποβιώσασα προς τον παραστάντα πληρεξούσιο, ενώ εκείνη είχε αποβιώσει και δεν μπορούσε να δώσει τέτοια πληρεξουσιότητα. Όμως ο προαναφερόμενος λόγος είναι απαράδεκτος, γιατί η ύπαρξη πληρεξουσιότητας για την αποθανούσα διάδικο που φέρεται να δέχεται το εφετείο, δεν αποτελεί πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης κατά την έννοια του πιο πάνω αριθμού 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

VII. Με τον έκτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως και υπό την επίκληση του αριθμού 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτεται στην προσβαλλόμενη εφετειακή απόφαση η αιτίαση, ότι αυτή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν, ήτοι δέχθηκε ως δεδομένη την ύπαρξη πληρεξουσιότητας της ανωτέρω θανούσας στο πρόσωπο του πληρεξούσιου δικηγόρου της, χωρίς να αξιώσει την προσκομιδή πληρεξουσίου, από την έλλειψη της οποίας θα βεβαιώνονταν το γεγονός του θανάτου της. Όμως, και ο προαναφερόμενος λόγος είναι απαράδεκτος γιατί η αποδιδόμενη στο εφετείο άνω πλημμέλεια, δεν συνιστά λήψη υπόψη από το εφετείο αποδείξεων που δεν προσκομίστηκαν κατά την έννοια του αριθμού 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, δηλαδή περιστατικών που κατατείνουν σε απόδειξη ή ανταπόδειξη της βάσεως της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως.

VΙIΙ. Περαιτέρω, πρέπει, να εξεταστεί η αναίρεση κατά το μέρος που αυτή στρέφεται κατά της πρωτόδικης 243/2003 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που είναι παραδεκτή, αφού, όπως προεκτέθηκε, η κατ' αυτής έφεση απορρίφθηκε ως απαράδεκτη και δεν προκύπτει από τα υπάρχοντα στο φάκελο στοιχεία, ότι παρήλθε η προθεσμία για την άσκηση κατ΄ αυτής αναίρεση (ΑΠ 1379/ 1996 και ΑΠ 1139/1994).

ΙΧ. Από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 1 εδ. γ του πιο πάνω ν. 1562/1985 με την οποία ορίζεται, ότι στη σχετική δίκη προσεπικαλούνται οι τρίτοι που έχουν εμπράγματα δικαιώματα στο ακίνητο ή που έχουν επιβάλει συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση στο μερίδιο του συγκύριου, προκύπτει ότι τάσσεται επί ποινή απαραδέκτου της συζητήσεως της αγωγής υποχρέωση του ενάγοντος να προσεπικαλέσει τους κατά τα ανωτέρω τρίτους με την παρέμβαση των οποίων δημιουργείται αναγκαστική μεταξύ τους ομοδικία, καθώς και ότι αναγκαία προϋπόθεση για την κλήτευση των τελευταίων είναι να έχουν αυτοί αποκτήσει εμπράγματο δικαίωμα, το οποίο να προκύπτει από τα επίσημα στοιχεία του οικείου υποθηκοφυλακείου ,με τα οποία εξασφαλίζεται η απαιτούμενη δημοσιότητα, διότι διαφορετικά δεν έχουν εκ των πραγμάτων τη δυνατότητα οι ενάγοντες να γνωρίζουν τους εν λόγω τρίτους, για να τους προσεπικαλέσουν στην ανοιγείσα δίκη.

Εξ άλλου από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1183 και 1188 ΑΚ, με τις οποίες ορίζεται, ότι η προσωπική δουλεία της οίκησης συνίσταται στο εμπράγματο του δικαιούχου δικαίωμα να χρησιμοποιεί ως κατοικία ξένη οικοδομή ή διαμέρισμα και ότι στο ακίνητο μπορεί να συσταθεί εμπράγματο δικαίωμα προσωπικής δουλείας που να παρέχει κάποια εξουσία ή χρησιμότητα υπέρ ορισμένου προσώπου (περιορισμένες προσωπικές δουλείες), προκύπτει, ότι τότε μόνο υπάρχει δουλεία οικήσεως, όταν ο δικαιούχος έχει δικαίωμα να κατοικεί διαρκώς στην οικία ή το διαμέρισμα, κατ΄ αποκλεισμό του κυρίου, ενώ αν το δικαίωμα του περιορίζεται σε δικαίωμα χρήσης, χωρίς να αποκλείει το δικαίωμα του κυρίου να κατοικεί συνεχώς στον ίδιο χώρο, πρόκειται για περιορισμένη προσωπική δουλεία (πρβλ ΑΠ 53/1993).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο από το άρθρο 559 αρίθ. 14 ΚΠολΔ λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη πρωτόδικη υπ΄αρίθ. 243/2003 οριστική απόφαση η αιτίαση, ότι παρά το νόμο δεν κήρυξε το απαράδεκτο της συζητήσεως της αγωγής, παρότι οι ενάγοντες δεν προσεπικάλεσαν τους εμπραγμάτους και ενοχικούς δικαιούχους του διαμερίσματος και ο ίδιος με δήλωσή του που καταχωρήθηκε στα πρακτικά της δίκης αλλά και με τις προτάσεις του, κατονόμασε ρητά τους εν λόγω δικαιούχους επί του διαμερίσματος και του ποσοστού επί του γηπέδου του και συγκεκριμένα την προ 3ετίας αποβιώσασα, χωρίς διαθήκη, σύζυγο του ....

και τα τέκνα τους ...., ο τελευταίος από τους οποίους κληρονομήθηκε εξ αδιαθέτου, μετά το θάνατό του το 1998, από τη σύζυγο του .... και τ' ανήλικα τέκνα του ....., τα οποία και υποκαταστάθηκαν, ως έχοντες δικαιώματα οικήσεως, στην είσπραξη των μισθωμάτων από το μισθωτή του διασμερίσματος - καταστήματος ..... και είχαν αναγνωριστεί, σύμφωνα με το 691/1963 παραχωρητήριο κυριότητος, ότι είχαν δικαίωμα δουλείας οικήσεως.

Ο λόγος είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν προσδιορίζεται, αν ο επικαλούμενος τίτλος παραχώρησης είχε εκδοθεί και υπέρ των τελευταίων και σε καταφατική περίπτωση, αν τα εν λόγω πρόσωπα, το φερόμενο ως αποκτηθέν εμπράγματο δικαίωμα περιορισμένης προσωπικής δουλείας οικήσεως, το είχαν μεταγράψει στο οικείο υποθηκοφυλακείο ή αν απλώς προσδιορίστηκαν στο παραχωρητήριο, ως μέλη που θα είχαν δικαίωμα να συνοικούν επί του διαμερίσματος, με τον προς όν η παραχώρησης, αναιρεσείοντα αποκλειστικό δικαιούχο του παραχωρητηρίου.

Χ. Με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η αιτίαση, ότι κακώς και αναιτιολογήτως απέρριψε την ασκηθείσα δια δηλώσεως του στα πρακτικά ανταγωγή και ότι εντεύθεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρ. 559 αρίθ. 8, 1 και 19 ΚΠολΔ. Ο λόγος είναι απορριπτέος κατά το μέρος που αποδίδεται αιτίαση: α) από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ως αόριστος, διότι αφού η αιτίαση εστιάζεται στην παρά το νόμο απόρριψη της ανταγωγής ως μη νόμιμης, έπρεπε απαραιτήτως στο αναιρετήριο να διαλαμβάνεται με πληρότητα το περιεχόμενο της ανταγωγής και να εξειδικεύονται οι φερόμενες ως παραβιασθείσες διατάξεις και το νομικό σφάλμα της απόφασης, για τα οποία όμως ουδέν στο αναιρετήριο διαλαμβάνεται, β) από τον αριθμό 8 ως αβάσιμος, διότι έχει ληφθεί υπόψη και ερευνήθηκε η ανταγωγή η οποία απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, και γ) από τον αριθμό 19 ΚΠολΔ ως απαράδεκτος, διότι η παραδοχή του λόγου προϋποθέτει κατ' ουσίαν έρευνα της διαφοράς, ενώ εν προκειμένω η ανταγωγή φέρεται να έχει απορριφθεί ως μη νόμιμη.

XI. Απαράδεκτος είναι και ο τρίτος από το άρθρο 559 αριθμ. 6 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως κατά της πρωτόδικης απόφασης, διότι από το γράμμα και το πνεύμα της διατάξεως αυτής προκύπτει, ότι ο λόγος δημιουργείται υπέρ εκείνου που παρά το νόμο δικάστηκε ερήμην και όχι υπέρ του αντιδίκου του που έχει δικαστεί αντιμωλία, όπως εν προκειμένω συμβαίνει, αφού την αναίρεση ασκεί ο αντιμωλία δικασθείς αναιρεσείων και επικαλείται περιστατικά που αφορούν τον ερημοδικασθέντα διάδικο.

ΧΙΙ. Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως κατά της 16/2005 απόφασης του πολιτικού εφετείου Κέρκυρας και της ήδη τελεσίδικης 243/2003 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσπρωτίας και να καταδικαστεί αναιρεσείων στη δικαστική δαπάνη των παρισταμένων από τους αναιρεσιβλήτους.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης ως προς τον αναιρεσίβλητο .....

Δέχεται τις παρεμβάσεις-δηλώσεις συνέχισης της δίκης των .... και ...... στη θέση των ..... και .......

Απορρίπτει την από 23.2.2005 αίτηση του ......, για αναίρεση της 16/2005 απόφασης του πολιτικού εφετείου Κέρκυρας και της ήδη τελεσίδικης 243/2003 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσπρωτίας

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα των παριστάμενων από τους αναιρεσιβλήτους, τα οποία ορίζει σε επτακόσια εβδομήντα ( 770 ) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 6 Οκτωβρίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ