162/2020 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 162 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 162/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Ε.Β.Ε. - ΕΜΠΟΡΙΑ ...", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Σουβλή.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Φ. του Π., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Τιτίκα Νικέα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-2-2013 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1335/2016 του ίδιου Δικαστηρίου και 4804/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-6-2018 αίτησή της και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση με τις από 6-5-2019 προτάσεις της ενώπιον του Α2 Τμήματος του Αρείου Πάγου. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις των άρθρων 688-690 του ΑΚ που καθορίζουν λεπτομερώς την ευθύνη του εργολάβου αναλόγως με τη φύση των ελαττωμάτων και ελλείψεων, τα οποία φέρει το έργο που εκτελέσθηκε από αυτόν, προκύπτει ότι ο εργοδότης δικαιούται να απαιτήσει α) σε περίπτωση επουσιωδών ελαττωμάτων, είτε τη διόρθωση αυτών, είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής, β) σε περίπτωση ουσιωδών ελαττωμάτων, τα οποία καθιστούν το έργο άχρηστο ή έλλειψης των συνολογηθεισών ιδιοτήτων, είτε τη διόρθωση είτε την ανάλογη μείωση της αμοιβής είτε αντί αυτών να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και γ) σε περίπτωση κατά την οποία οι ελλείψεις του έργου, οι οποίες ανάγονται είτε σε ουσιώδη είτε σε επουσιώδη ελαττώματα όσο και σε συμφωνημένες ιδιότητες, που οφείλονται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, ο εργοδότης δικαιούται αντί της υπαναχώρησης ή μείωσης της αμοιβής να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ζημία, η οποία προήλθε από το γεγονός ότι ο εργολάβος δεν ανταποκρίθηκε υπαιτίως στις από τη σύμβαση υποχρεώσεις του να κατασκευάσει το έργο που να φέρει τις συμφωνημένες ιδιότητες και χωρίς ελαττώματα.

Έτσι, ο εργοδότης που επιδιώκει αποζημίωση με βάση το άρθρο 690 ΑΚ οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει α) την κατάρτιση της σύμβασης έργου, β) ότι το έργο εκτελέσθηκε, γ) ότι το εκτελεσθέν έργο έχει ελλείψεις, που πρέπει να προσδιορίζονται, χωρίς να ενδιαφέρει η διάκρισή τους σε ουσιώδεις ή επουσιώδεις και δ) την ζημία που υπέστη από τις ελλείψεις του έργου, η οποία τελεί σε λογική ακολουθία με το ποσό της αποζημίωσης που ζητεί.

Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει, ότι η ενάσκηση της εκ του άρθρου 690 ΑΚ αξίωσης του εργολάβου, προϋποθέτει έργο που εκτελέσθηκε και παραδόθηκε έστω και ελαττωματικό ( ΑΠ 345/2018). Η δε αποζημίωση περιλαμβάνει, κατ` αρχήν, τη δαπάνη, στην οποία πρέπει να υποβληθεί ή υποβλήθηκε ο εργοδότης για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του έργου, καθώς, επίσης, το διαφυγόν κέρδος και κάθε περαιτέρω ζημία.

Την απαιτούμενη για την ευθύνη του εναγομένου εργολάβου προς αποζημίωση, ένεκα ελλείψεων του εκτελεσθέντος έργου, υπαιτιότητά του, δεν υποχρεούται να επικαλεσθεί και αποδείξει ο ενάγων εργοδότης, αλλά να αποκρούσει ο εναγόμενος εργολάβος, επικαλούμενος έλλειψη υπαιτιότητάς του, προς απαλλαγή του από την υποχρέωση αποζημίωσης.

Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω διατάξεις, διαγράφεται με αυτές διαζευκτική συρροή περισσοτέρων δικαιωμάτων υπέρ του εργοδότη, ο οποίος έχει έτσι το εκλεκτικό δικαίωμα να ασκήσει οποιοδήποτε από τα παραπάνω παρεχόμενα σε αυτόν δικαιώματα, όταν δε κάνει την επιλογή του ασκώντας ένα από αυτά, δεν μπορεί να παραιτηθεί από αυτό και να ασκήσει το άλλο, με την έννοια ότι η επιλογή του ενός αποκλείει την άσκηση των λοιπών, με οποιαδήποτε μορφή είτε κυρίως είτε επικουρικώς.

Και τούτο, διότι, σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 306 ΑΚ, ο οποίος εφαρμόζεται και επί διαζευκτικής συρροής δικαιωμάτων, η ως άνω επιλογή, που μπορεί να γίνει με άτυπη, μονομερή και απευθυντέα δήλωση προς τον εργολάβο, είναι αμετάκλητη και αναλίσκεται με τη δήλωση του εργοδότη ότι ασκεί ένα από τα πιο πάνω δικαιώματα.

Η επιλογή είναι ανεπίδεκτη αιρέσεως και προθεσμίας, των οποίων η προσθήκη καθιστά άκυρη κατά το άρθρο 174 ΑΚ την επιλογή, δηλαδή θεωρείται ότι δεν έγινε ( ΑΠ 203/2019, ΑΠ 1281/2018, ΑΠ 1229/2017). Εξάλλου κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 παρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόστηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, είτε εφαρμόστηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόστηκε εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 7/2006).

Η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης, που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού της απόφασης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος για να είναι ορισμένος πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη τού ουσιαστικού δικαίου που παραβιάστηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς, οπότε πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο και οι αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και υπό τα οποία συντελέστηκε η επικαλούμενη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου ( Ολ ΑΠ 11/2017, ΟλΑΠ 20/2005, ΑΠ 3/2019).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες (ΑΠ 2095/2009). Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ. ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της αποφάσεως, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναιρέσεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναιρέσεως απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 465/1988).

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναιρέσεως από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναιρέσεως από τον αριθ. 19 του άρθρ. 559 του ΚΠολΔ, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 345/2018).

Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως ή λόγου εφέσεως. Αντιθέτως, δεν αποτελούν "πράγματα" η αιτιολογημένη άρνηση, οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, καθώς και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ Ολομ. 12/1991), γεγονός που συντρέχει στην τελευταία περίπτωση και όταν το δικαστήριο δέχθηκε ως αποδειχθέντα γεγονότα αντίθετα από εκείνα που συγκροτούν τον ισχυρισμό, οπότε τον αντιμετωπίζει και τον απορρίπτει εκ των πραγμάτων κατ' ουσίαν.

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: " Η εναγομένη εμπορεύεται και τοποθετεί διάφορα είδη αλουμινίου και σιδήρου. Την 1/8/2011 με σύμβαση έργου που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του ενάγοντα Ε.

Φ., κατοίκου ..., ύστερα από σχετική προσφορά της, ανέλαβε την τοποθέτηση έναντι αμοιβής με συνεργείο της θερμοδιακοπτόμενων κουφωμάτων αλουμινίου, σητών, πατζουριών σε οικοδομή αυτού στη ... και επί της οδού ... και ειδικότερα 1) επτά (7) μονόφυλλα ανοιγόμενα τζαμιλίκια με σήτα ρολό Alumil 2000 Alutherm, τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6 planistar,σήτα ρολό αλουμινίου κάθετης κίνησης σε χρώμα λευκό, περιμετρικός μηχανισμός με πολλαπλά κλειδώματα και με ανάκληση GU, βαφή ξύλου MS-7011 NIASON Αμερικής διαστάσεις 120,0 cm XI 20,0 cm τεμ. 2, 65,0 cm X 95,0 cm τεμ. 4, 120,0 cm X 110,0 cm, 2) δύο μονόφυλλα ανοιγόμενα τζαμιλίκια Alumil σειρά 9300/9400 τζάμια διπλά λευκά διαφανή (4+5τηηι)με κενό αέρος 12mm βαφές RAL διαστάσεις 30,0 χ 230,0 τεμ. 2, 3) τρία (3) δίφυλλα ανοιγόμενα τζαμιλίκια με δίφυλλο πατζούρι τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6 περσίδα πατζουριού με κωδικό προφίλ 9338, καμπανάκι μασκουλομεντεσές πατζουριού σε χρώμα λευκό περιμετρικός μηχανισμός με πολλαπλά κλειδώματα και με ανάκληση βαφή ξύλου διαστάσεις 130,0 X 230,0 τεμ. 3, 4) τέσσερα (4) μονόφυλλα συρόμενα χωνευτά τζαμιλίκια 400, τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6, κλειδαριά συρόμενου τζαμιού, βαφή ξύλου διαστάσεις 145,0 Χ130,0, 130.0 Χ 230,0 τεμ. 2, 75,0 Χ220,0, 5) ένα (1) δίφυλλο συρόμενο χωνευτό τζαμιλίκι S400, τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6, κλειδαριά συρόμενου τζαμιού, βαφή ξύλου διαστάσεις 185,0 Χ2,20,0, 6) ένα (1) μονόφυλλο συρόμενο χωνευτό τζαμιλίκι με πατζούρι Ξ400, τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6, περσίδα πατζουριού με κωδικό προφίλ 9338, καμπανάκι κλειδαριά συρόμενου τζαμιού, βαφή ξύλου, διαστάσεις 90,0 Χ220,0, 7) πέντε (5) σταθερά τζαμιλίκια Φ 9400, τζάμια διπλά ενεργειακά 5+12+6, βαφή ξύλου, διαστάσεις 110,0 Χ45,0 τεμ. 5, 8)τέσσερα (4) δίφυλλα ανοιγόμενα πατζούρια, περσίδα πατζουριού με κωδικό προφίλ 9338, καμπανάκι μασκουλομεντεσές πατζουριού σε χρώμα λευκό, βαφή ξύλου διαστάσεις 140,0 Χ 125,0, 130,0 Χ220,0 ( με ταμπλά κάτω) τεμ. 2, 187,0 Χ220,0 (με ταμπλά κάτω), 9) ένα (1) μονόφυλλο ανοιγόμενο πατζούρι με ταμπλά, κάτω περσίδα πατζουριού με κωδικό προφίλ 9338, καμπανάκι μασκουλομεντεσές πατζουριού σε χρώμα λευκό, βαφή ξύλου διαστάσεις 100,0 Χ2220,0, 10) επτά (7) σήτες, ρολό αλουμινίου οριζόντιας κίνησης Scorpion GS, βαφή ξύλου, διαστάσεις 130,0 cmX230,0 cm τεμ. 5, 75,0 cmX220,0 cm, 90,0 cmX220,0 cm, 11)μία (1) σήτα ρολό αλουμινίου οριζόντιας κίνησης δίφυλλη Scorpion GS, βαφή ξύλου, διαστάσεις 140,0 cm X 125,0 cm, τα οποία περιλαμβάνονται στο από 1/8/2011 ιδιωτικό συμφωνητικό, που υπογράφηκε από τον ενάγοντα αφενός και την ίδια αφετέρου, το οποίο έργο η εναγομένη ανέλαβε να αποπερατώσει εντός 65 ημερών μετά την επιμέτρηση, συνολικής αξίας, συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 21.875,55 ευρώ, η οποία (αμοιβή) νομίμως συμφωνήθηκε ότι θα καταβληθεί τμηματικά από τον ενάγοντα 30%προκαταβολή, 60% στη σταδιακή παράδοση των προϊόντων-τοποθέτηση και το υπόλοιπο 10% μετά την ολοκλήρωση του έργου.

Έτσι ο ενάγων στις 4/8/2011 κατέβαλε σε μετρητά ποσό 6.000 στην εναγόμενη εταιρία, ενώ στις 2/12/2011 και στις 22/12/2011 της παρέδωσε επιταγές ποσού 6.000 ευρώ και 5.000 ευρώ. Επίσης, αργότερα, το Μάιο του 2012, εμπλούτισε τη παραγγελία του και ζήτησε την αντικατάσταση του κλειδώματος από βέργα/πατζουρόβεργα σε σπανιολέτα (χειρολαβή) σε 11 πατζούρια, έναντι επιπλέον αμοιβής 520 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, οπότε η συνολική αμοιβή της εναγομένης ανήλθε σε 22.395,55 ευρώ (21.875,55+520).

Στα πλαίσια της συμβάσεως αυτής έργου, η εναγομένη τοποθέτησε μέχρι τα τέλη Δεκεμβρίου 2011 στην οικία του ενάγοντα όλα τα κουφώματα, εξέδωσε, δε, τις υπ' αριθμ. 777, 778, 779, 782, 783, 784, 785/30-11-2011 και 780, 781/13-12-2011 αποδείξεις λιανικής πώλησης συνολικής αξίας 12.334,85 ευρώ και την υπ' αριθμ. 5/2-11-2011 απόδειξη παροχής υπηρεσιών αξίας 4.877 ευρώ.

Έντεκα από τα παραδοθέντα πατζούρια η εναγομένη τα παρέλαβε εκ νέου το Μάιο του 2012, κατόπιν νεώτερης συμφωνίας, προκειμένου να αλλάξει τα χερούλια αλλά παρότι εκτέλεσε το επιπρόσθετο αυτό έργο δεν τα παρέδωσε στον ενάγοντα, απαιτώντας την καταβολή του υπολοίπου οφειλόμενου τιμήματος, ανερχόμενου στο ύψος του ποσού 5.395,55 ευρώ.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι μέχρι και τον Δεκέμβριο του έτους 2011, η εκπλήρωση των εκατέρωθεν παροχών των διαδίκων στα πλαίσια της μεταξύ αυτών καταρτισθείσας συμβάσεως, δηλαδή τόσο η τμηματική παράδοση του έργου όσο και η αντίστοιχη καταβολή της αμοιβής, γίνονταν κανονικά με κάποιες μικρές χρονικές αποκλίσεις, οι οποίες όμως δεν μπορούν, στα πλαίσια της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών να θεμελιώσουν υπερημερία κατά την εκτέλεση της παροχής, Πλην, όμως, μετά τη τοποθέτηση των πατζουριών και στη συνέχεια, ιδίως, μετά τη τοποθέτηση των σητών που ολοκληρώθηκε την άνοιξη του έτους 2012, καθότι καθυστέρησε η παραλαβή κάποιων εξ αυτών από Ιταλία, διαπιστώθηκαν ελαττώματα και έλλειψη συνομολογηθεισών ιδιοτήτων από τον ενάγοντα, ο οποίος άρχισε να διαμαρτύρεται προς την εναγομένη εταιρία και για το λόγο αυτό αρνούνταν να προβεί στη καταβολή του υπολοίπου τιμήματος μέχρι τη διόρθωση αυτών.

Τα ελαττώματα, δε, του έργου που διαπιστώθηκαν και τα οποία αποτυπώθηκαν και στην από 6/7/2012 προσκομιζόμενη με επίκληση τεχνική έκθεση συνίσταντο στο ότι: α) σε τέσσερα ανοίγματα οι σήτες-ρολά οριζόντιας κίνησης δεν χωράνε σε πλάτος στο λαμπά του ανοίγματος και έχουν βιδωθεί πάνω στο εξωτερικό βουρτσάκι από το οποίο έχει αφαιρεθεί το πάνω μέρος-εξωτερικό κάλυμα-ανεμοθώρακας, με αποτέλεσμα να μην κλείνει το πατζούρι όταν η σήτα είναι ανοικτή ή να μην ανοίγει η σήτα όταν το πατζούρι είναι κλειστό, β) οι οδηγοί σε 5 σήτες οριζόντιας κίνησης είναι ατελώς βαμμένοι, γ) οι οδηγοί σε 3 σήτες είναι πλαστικοί και βαμμένοι με σπρέι και έχουν ξεβάψει, δ) σε τρία σταθερά τζαμιλίκια (φεγγίτες) οι μεντεσέδες έχουν βιδωθεί πάνω στο πλαίσιο, ε) σε τρία ανοίγματα τοποθετήθηκαν αντί για κανονικά σε διαστάσεις θερμοδιακοπτόμενα πλαίσια (κάσες), πλαίσια φάρδους 28 cm, στα οποία ενσωματώνονται και τα πατζούρια, παρόλο που τα πατζούρια έχουν δική τους ξεχωριστή κάσα, στ) τα θερμοδιακοπτόμενα κουφώματα είναι τοποθετημένα πάνω σε ψευτόκασες ή απευθείας πάνω στο τοίχο, αντί πάνω σε πλαστικά τακάκια ή ειδικά ελαστικά, με συνέπεια την εμφάνιση φαινομένου υγροποίησης το χειμώνα, ζ) σε δύο σταθερά τζαμιλίκα-φεγγίτες δεν έχουν τοποθετηθεί στηρίγματα υαλοπίνακα (πηχάκια) σε χρώμα ξύλου, η) σε δύο σταθερά τζαμιλίκα-φεγγίτες, σε ένα μονόφυλλο συρόμενο χωνευτό τζαμιλίκι και σε ένα μονόφυλλο ανοιγόμενο τζαμιλίκι δεν έχουν τοποθετηθεί εσωτερικά ελαστικά συγκράτησης υαλοπίνακα, θ) κάτω οδηγός (διπλό-δύο μονοί) συρόμενου χωνευτού πατζουριού ήταν τρυπημένος με τρυπάνι, γδαρμένος και βαμμένος με πινέλο, ι) σε 6 οδηγούς συρόμενων χωνευτών τζαμιλικίων και πλαισίων υπάρχουν γδαρσίματα και κενά στο βουρτσάκι (κάψιμο) από τρυπάνι και ια) σε όλες τις τοποθετημένες σήτες (κάθετης και οριζόντιας κατεύθυνσης ), σε δύο σταθερά τζαμιλίκια -φεγγίτες, σε 1 μονόφυλλο συρόμενο χωνευτό τζαμιλίκι και σε 3 μονόφυλλα ανοιγόμενα τζαμιλίκια δεν έχει γίνει στεγανοποίηση των πλαισίων τους με στεγανωτικά υλικά (αστοκάριστα).

Τα ως άνω ελαττώματα, με κριτήρια αντικειμενικά και με τη βοήθεια των διδαγμάτων της κοινής πείρας, κρίνονται ότι φέρουν το χαρακτήρα των ουσιωδών ελαττωμάτων. Ο ενάγων, εξαιτίας αυτών των κακοτεχνιών, επέδωσε στην εναγομένη στις 6/8/2012, την από 3/8/2012 εξώδικη δήλωση-διαμαρτυρία με την οποία διαμαρτύρονταν για την ύπαρξη των ανωτέρω κακοτεχνιών και τη κατακράτηση των έντεκα πατζουριών και έτασσε σ' αυτήν προθεσμία μέχρι την 15/9/2012 προς αποκατάσταση των κακοτεχνιών και μέχρι την 31/8/2012 για την επιστροφή των πατζουριών, καταγγέλοντας μετά τη παρέλευση της τελευταίας προθεσμίας τη μεταξύ τους σύμβαση.

Η καταγγελία αυτή, ωστόσο, δεν έχει καμία έννομη επιρροή, διότι η επίδικη σύμβαση έργου, που συνήψαν οι διάδικοι, είχε εκτελεστεί μέχρι τη καταγγελία της σύμβασης από τον ενάγοντα. Εξάλλου, οι διορθώσεις που πρέπει να γίνουν και αναφέρονται στην προαναφερόμενη έκθεση είναι : α) αντικατάσταση των υπαρχόντων τζαμιλικίων Alumil S400 με αντίστοιχα θερμοδιακοπτόμενα στενότερης σε πλάτος σειράς Alumil SΙ00 και τοποθέτηση χωνευτής σήτας συρόμενης, β) ξήλωμα των οδηγών στις σήτες, σωστό βάψιμο σε χρώμα ξύλου και επανατοποθέτηση, γ) αποξήλωση, βάψιμο σε χρώμα ξύλου και επανατοποθέτηση, δ) αντικατάσταση του αντίστοιχου τμήματος του θερμοδιακοπτόμενου σταθερού πλαισίου που υπάρχουν βιδωμένοι μεντεσέδες με νέο σε χρώμα ξύλου (ξήλωμα, αποσυναρμολόγηση, αντικατάσταση, βάψιμο σε χρώμα ξύλου, συναρμολόγηση και επανατοποθέτηση), ε) αντικατάσταση των φαδριών πλαισίων με κανονικά (μικρότερα σε φάρδος), στ) ξήλωμα 11 πλαισίων κουφωμάτων και σωστή επανατοποθέτηση, ζ) αποξήλωση, αντικατάσταση, βάψιμο σε χρώμα ξύλου και επανατοποθέτηση οδηγών, η) επιχρίσματα, μαρμαροποδιές, πλακάκια, βάψιμο, μονώσεις με στεγανωτικά για τις ζημιές που θα προκληθούν τοπικά στη τοιχοποιία και στα πατώματα από τις αποξηλώσεις-επανατοποθετήσεις, για τις οποίες ο ενάγων θα επιβαρυνθεί με το ποσό των 14.764,79 ευρώ (1.648,50 + 1.648.50+ 2.012,50 + 1.176,30 + 540 + 17020 + 170,20 + 457,50 + 457,50 + 457,50+680+190+100+800+125+1200=12.003,90 ευρώ +23%ΦΠΑ),.

Επιπλέον, δε, για την αντικατάσταση των 11 πατζουριών που έχουν αφαιρεθεί προς επισκευή και δεν έχουν επιστραφεί προς τοποθέτηση, ο ενάγων θα καταβάλει για κατασκευή και τοποθέτηση νέων το ποσό των 6.711,6 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 23% εκ 1.543,6, και συνεπώς εκ της αιτίας αυτής θα καταβάλει προς τρίτους ποσό συνολικά 23.020 ευρώ.......

Επιπρόσθετα, όμως, σύμφωνα με το οικείο μέρος της νομικής σκέψης, η παράδοση ελαττωματικού έργου δεν απαλλάσσει τον ενάγοντα-εργοδότη από την υποχρέωση αυτού για τη καταβολή του υπολοίπου της αμοιβής, παρά μόνο όταν το έργο είναι εντελώς διαφορετικό, γεγονός που δεν αποδείχθηκε, στη προκειμένη περίπτωση κατά τα ανωτέρω.

Έτσι ο ενάγων οφείλει να καταβάλει στην εναγομένη το ποσό των 4.875,55 ευρώ, δεκτής γενομένης εν μέρει της ενστάσεως συμψηφισμού που προβάλλει η τελευταία, δεδομένου ότι σύμφωνα με τα αποδειχθέντα, ο ενάγων δεν οφείλει να καταβάλει και ποσό 520 ευρώ, αφού η επιδιόρθωση στο κλείδωμα των πατζουριών που το ποσό αυτό αφορά, δεν έγινε και έκτοτε τα πατζούρια δεν επανατοποθετήθηκαν...........

Επομένως, ο ενάγων έχει αξίωση, βάσει των διατάξεων της κύριας εκ της συμβάσεως έργου βάσεως της αγωγής, ύψους 18.144,5 ευρώ (14.764,79 +1.500 +6.711,6 + 1.543,6 = 23.020-4.875,55=18.144,5)".

Ακολούθως, το Εφετείο αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, η οποία εκδόθηκε ερήμην της εναγομένης, δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το προαναφερόμενο χρηματικό ποσό των 18.144,50 ευρώ νομιμότοκα από την επίδοση της αγωγής, ως αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη συνεπεία των ελλείψεων και κακοτεχνιών του εκτελεσθέντος έργου.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 690 ΑΚ, την οποία ορθά εφάρμοσε ( και όχι τη διάταξη του άρθρου 700 ΑΚ, την οποία δεν εφάρμοσε όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει η εναγομένη-αναιρεσείουσα) και δεν στέρησε την προσβαλλόμενη απόφαση νόμιμης βάσης, αφού στο αιτιολογικό της αναφέρονται όλα τα αναγκαία περιστατικά για τη θεμελίωση της αξίωσης του ενάγοντος εργοδότη για αποζημίωση λόγω των ελλείψεων και κακοτεχνιών του εκτελεσθέντος από την αναιρεσείουσα - εναγομένη έργου, τα οποία ευθέως και κατά λογική ακολουθία υπήγαγε στην πιο πάνω εφαρμοσθείσα ουσιαστική διάταξη του άρθρου 690 ΑΚ, ώστε να καθίσταται εφικτός ο αναιρετικός έλεγχος.

Περαιτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, αφού με σαφήνεια δέχθηκε ότι το έργο είχε εκτελεσθεί και παραδοθεί στον ενάγοντα- εργοδότη, γι' αυτό και η γενομένη μετά την παράδοση του έργου καταγγελία της σύμβασης, την οποία επικαλέστηκε ο ενάγων, είναι χωρίς έννομη επιρροή, ενώ η παραδοχή ότι πρόκειται περί αποπερατωθέντος έργου αποτελεί συμπέρασμα του δικαστηρίου που προέκυψε από την εκτίμηση των αποδείξεων, αντίθετα με τον ισχυρισμό του ενάγοντος ότι το έργο δεν είχε ολοκληρωθεί, ο οποίος δεν έγινε δεκτός από το δικαστήριο.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 700 ΑΚ με αναφορά στον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και επικουρικά στον αριθμό 19 με την αιτίαση ότι περιέχει αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το αν εκτελέσθηκε ή δεν εκτελέσθηκε το έργο, καθώς και ο από τον αριθμό 8 του ίδιου άρθρου τρίτος λόγος αναίρεσης με την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έλαβε υπόψη μη προταθέντα ισχυρισμό του ενάγοντος σχετικά με την ολοκλήρωση του έργου, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νόμιμη κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης είχε προταθεί νομίμως στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση (Ολ. ΑΠ 15/2000, ΑΠ 45/2019, ΑΠ 3/2019).

Συνεπώς, αν προσβάλλεται απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και αναιρεσείων είναι ο εκκαλών, που έχει ηττηθεί πρωτοδίκως, για την πληρότητα του σχετικού λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται ότι ο ισχυρισμός στον οποίο αυτός στηρίζεται είχε προταθεί από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο με λόγο της έφεσής του ή ότι συντρέχει κάποια εξαιρετική περίπτωση από τις προβλεπόμενες στην παραπάνω διάταξη του άρθρου 562 παρ.2 ΚΠολΔ ( ΑΠ 45/2019).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αιτίαση ότι το δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένα έκρινε νόμιμη την ένδικη αγωγή για αποζημίωση εφαρμόζοντας το άρθρο 690 ΑΚ, ενώ ήδη ο ενάγων με εξώδικη δήλωσή του είχε επιλέξει την άσκηση του δικαιώματός του για διόρθωση των ελλείψεων και κακοτεχνιών του έργου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 688-689 ΑΚ, επιλογή η οποία απέκλειε την άσκηση αξίωσης για αποζημίωση. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος καθόσον δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι τέτοιος ισχυρισμός περί άσκησης του επιλεκτικού δικαιώματος του ενάγοντος είχε προταθεί από την εκκαλούσα-αναιρεσείουσα νόμιμα με λόγο έφεσης ενώπιον του Εφετείου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, ούτε εξάλλου συντρέχει κάποια από τις προαναφερόμενες εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η νομική αοριστία της αγωγής, δηλαδή αυτή που συνδέεται με την εκτίμηση του δικαστηρίου ως προς τον εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς τη νομική βασιμότητα της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί, είτε αρκέσθηκε σε λιγότερα.

Αντίθετα, η ποσοτική αοριστία της αγωγής, η οποία υπάρχει όταν δεν συγκεκριμενοποιούνται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ. 8 ή 14 ΚΠολΔ. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 111 παρ. 2, 216 παρ. 1, 335 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου.

Για το ορισμένο της κατά του εργολάβου απευθυνόμενης περί αποζημίωσης αγωγής πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, να εκτίθενται σ' αυτήν εκτός άλλων και οι ελλείψεις του δια της συμβάσεως ανατεθέντος και εκτελεσθέντος έργου, οι οποίες θεμελιώνουν κατά τις ρηθείσες διατάξεις την αγόμενη προς κρίση αξίωση του ενάγοντος εργοδότη.

Η διάκριση των ελλείψεων (ελαττωμάτων) σε ουσιώδεις ή επουσιώδεις δεν έχει σημασία για το ορισμένο της αγωγής στην περίπτωση κατά την οποία ασκείται η αξίωση αποζημίωσης κατά το άρθρο ΑΚ 690. Απαιτείται επίσης ο προσδιορισμός της ζημίας που υπέστη ο εργοδότης από τις ελλείψεις του έργου, η οποία τελεί σε λογική ακολουθία με το ποσό της αποζημίωσης που ζητεί και η οποία περιλαμβάνει τη θετική ζημία, δηλαδή τη δαπάνη στην οποία πρέπει να υποβληθεί ο εργοδότης για να αποκαταστήσει τις ελλείψεις του έργου (χωρίς να είναι αναγκαίο για το ορισμένο της αγωγής να προσδιορίζεται το κόστος για την αγορά των επιμέρους υλικών κατά μονάδα ή κατ' αποκοπή, η αξία των ημερομισθίων εργασίας κλπ, αφού τα μεγέθη αυτά ανάγονται στην απόδειξη του ύψους της ζημίας), το διαφυγόν του κέρδος και κάθε τυχόν περαιτέρω ζημία του.

Τέλος, για την ευθύνη του εργολάβου απαιτείται υπαιτιότητά του, την οποία, όμως, δεν υποχρεούται να επικαλεσθεί και αποδείξει ο ενάγων εργοδότης, αλλά να αποκρούσει ο εναγόμενος εργολάβος, επικαλούμενος έλλειψη υπαιτιότητάς του προς απαλλαγή του ( ΑΠ 345/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, όπως εκτιμάται το περιεχόμενό της ( άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι ήταν επαρκώς ορισμένη, αφού αναφέρονται σ' αυτή τα ελαττώματα του εκτελεσθέντος από την εναγομένη-αναιρεσείουσα έργου καθώς και η απαιτούμενη για την αποκατάσταση των κακοτεχνιών δαπάνη με αναλυτική παράθεση των σχετικών κονδυλίων. Επομένως, ο από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ τέταρτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για την παρά το νόμο μη απόρριψη της ένδικης αγωγής ως αόριστης, απαράδεκτο το οποίο είχε ισχυριστεί με σχετικό λόγο έφεσης, χωρίς μάλιστα στον αναιρετικό λόγο να προσδιορίζεται σε τι συνίσταται η αοριστία, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί ως αβάσιμη, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις ( άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7-6-2018 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας "... Α.Ε.Β.Ε" για αναίρεση της υπ' αριθ. 4804/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 14 Ιανουαρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Φεβρουαρίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ