Supreme Court dismisses appeal on composition error and abuse of right grounds, rejecting claims of bad faith.

Απόφαση 1626 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)ΑΡΙΘΜΟΣ 1626/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Κ. Λ. του Γ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ανδρέα Μακρή.

Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό των Οικονομικών, κάτοικο, ως εκ της υπηρεσίας του, Αθηνών, και από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου στη Νομαρχιακή Αυτόδιοίκηση Μαγνησίας, κάτοικο, εκ της υπηρεσίας του Βόλου, το οποίο στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από την Ελένη Σβολοπούλου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3 Ιουνίου 1999 ανακοπή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείου Βόλου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1945/1999 του ιδίου Δικαστηρίου και 331/2002 του Εφετείου Λάρισας. Επί της τελευταίας αποφάσεως ασκήθηκε αναίρεση και εκδόθηκε η με αριθμό 572/2003 απόφαση του Ζ' Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε την υπ' αριθμ. 331/2002 απόφαση του Εφετείου Λάρισας και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο. Το Εφετείο Λάρισας εξέδωσε την 438/2006 μη οριστική και 258/2008 απόφασή του. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί εκ νέου ο αναιρεσείων με την από 20 Φεβρουαρίου 2009 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 7 Σεπτεμβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν όλοι οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψη της καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 559 αρ. 2 περ. α' Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο δεν είχε τη νόμιμη σύνθεση. Ο λόγος αυτός, συνδεόμενος με την επιταγή του άρθρου 8 εδάφιο α' του Συντάγματος, που επαναλήφθηκε και στο άρθρο 109 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ., σύμφωνα με την οποία "κανένας δεν στερείται χωρίς τη θέληση του το δικαστή που τον έχει ορίσει ο νόμος", ιδρύεται μόνο όταν η σχετική πλημμέλεια βαρύνει τη σύνθεση του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Περαιτέρω, στις διατάξεις των άρθρων 300, 304 παρ. 1 εδ. α' και παρ. 2, 305 αρ. 1 και 5 και 306 Κ.Πολ.Δ., ορίζονται τα εξής: "Η απόφαση εκδίδεται μόνο από το δικαστή που έλαβε μέρος στη σύνθεση του δικαστηρίου κατά τη συζήτηση ύστερα από την οποία εκδίδεται, και στα πολυμελή δικαστήρια ύστερα από διάσκεψη και ψηφοφορία όλων των δικαστών που έλαβαν μέρος στη συζήτηση" (άρθρο 300). "Αφού ολοκληρωθεί η ψηφοφορία, ο εισηγητής δικαστής συντάσσει το σχέδιο της απόφασης που περιέχει το αιτιολογικό και το διατακτικό της, το οποίο χρονολογεί ο πρόεδρος και το υπογράφει αυτός και ο εισηγητής" (άρθρο 304 παρ. 1 εδ.

α'). "Από το σχέδιο της παραγράφου 1 δημοσιεύεται η απόφαση σε δημόσια συνεδρίαση" (άρθρο 304 παρ. 2). "Το πρωτότυπο της απόφασης αναφέρει 1) τη σύνθεση του δικαστηρίου και, αν πρόκειται για πολυμελή δικαστήρια, το όνομα του εισηγητή.... 5) ότι η απόφαση δημοσιεύθηκε" (άρθρο 305 αρ. 1 και 5). "1. Όποιος είχε διευθύνει τη συζήτηση και ο γραμματέας υπογράφουν το πρωτότυπο της απόφασης. 2.

Αν όποιος είχε διευθύνει τη συζήτηση πέθανε ή έπαψε να είναι τοποθετημένος στο δικαστήριο ή βρίσκεται σε άδεια, υπογράφει στη θέση του ο αρχαιότερος κατά διορισμό από τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση. Αν όλοι τους κωλύονται, υπογράφει ο προϊστάμενος του δικαστηρίου και, αν ούτε αυτός υπάρχει, υπογράφει μόνο ο γραμματέας. 3.

Τα κωλύματα της παραγράφου 2 αναφέρονται στο πρωτότυπο της απόφασης" (άρθρο 306). Από τις παραπάνω διατάξεις σαφώς συνάγεται, ότι η νόμιμη σύνθεση του δικαστηρίου προκύπτει από το πρωτότυπο της απόφασης αυτού. Το τελευταίο, προκειμένου για πολυμελές δικαστήριο, όπως το εφετείο, συντάσσεται μετά τη διάσκεψη, τη σύνταξη του σχεδίου, τη χρονολόγησή του από τον πρόεδρο και την υπογραφή του απ' αυτόν και τον εισηγητή.

Στην αρχή της αποφάσεως πρέπει να αναφέρονται τα ονόματα των δικαστών από τους οποίους συγκροτήθηκε το δικαστήριο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, με πρώτο το όνομα του προέδρου και ακολούθως τα ονόματα των άλλων δικαστών που μετείχαν στη συζήτηση κατά σειρά αρχαιότητος διορισμού, να γίνεται δε ειδική αναφορά του ονόματος του εισηγητή της υποθέσεως.

Στο τέλος της απόφασης πρέπει επίσης να αναγράφεται ότι προηγήθηκε διάσκεψη και ο χρόνος που έγινε αυτή και ακολούθως ότι δημοσιεύθηκε η τελευταία και ο χρόνος δημοσίευσής της. Δεν απαιτείται να αναφέρονται τα ονόματα των δικαστών κατά τη διάσκεψη, αφού αυτά δεν μπορεί να είναι διαφορετικά από αυτά της συζήτησης, εφόσον δε η δημοσίευση της απόφασης έγινε από τους ίδιους δικαστές που μετείχαν κατά τη συζήτηση, δεν απαιτείται η αναγραφή των ονομάτων τους εκ νέου, μόνο δε αν μετείχαν άλλοι δικαστές, κάτι που μπορεί να συμβεί αν προκύψει κώλυμα κάποιου από τους δικαστές της συνθέσεως μετά τη διάσκεψη, πρέπει να γίνεται αναφορά των ονομάτων αυτών που μετείχαν κατά τη δημοσίευση.

Αν δεν συμβαίνει το τελευταίο τεκμαίρεται ότι η δημοσίευση έγινε από τους ίδιους δικαστές που συμμετείχαν κατά τη συζήτηση και διάσκεψη της υποθέσεως, που είναι τα ίδια με αυτά που αναφέρονται στην αρχή της απόφασης. Μετά την καθαρογραφή της απόφασης, εφόσον συντρέχει κώλυμα από τα αναφερόμενα στο άρθρο 306 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., την απόφαση στη θέση του διευθύνοντος τη συζήτηση υπογράφει ο αρχαιότερος κατά διορισμό δικαστής της συνθέσεως, αρκεί δε για την αναφορά του κωλύματος, η αναγραφή στην απόφαση της άνω διατάξεως (ΑΠ 1279/2005, ΑΠ 943/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, με τον πρώτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, προκειμένου να θεμελιώσει την πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 2 εδ. α' Κ.Πολ.Δ., ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Λαρίσης είναι ανυπόστατη, καθόσον κατά τη διάσκεψη για την έκδοση της, καθώς και κατά τη δημοσίευση αυτής φέρεται να συμμετέχουν μόνο οι δύο δικαστές της συνθέσεως, όχι δε και η πρόεδρος που μετείχε κατά τη συζήτηση, την απόφαση δε υπογραφεί ο εισηγητής-εφέτης, τόσον ως εισηγητής της υποθέσεως, όσο και ως πρόεδρος.

Όμως, όπως προκύπτει από το προσκομιζόμενο ακριβές αντίγραφο εκ του πρωτοτύπου της προσβαλλόμενης υπ' αριθμό 258/2008 αποφάσεως του Εφετείου Λαρίσης, στο προεισαγωγικό μέρος αυτής αναφέρεται ότι το Δικαστήριο συγκροτήθηκε κατά τη συζήτηση της υποθέσεως από τους δικαστές Ιωάννα Πετροπούλου, Πρόεδρο Εφετών, και από τους Εφέτες, κατά σειρά αρχαιότητος διορισμού, Ναπολέοντα Ζούκα, ο οποίος αναφέρεται και ως εισηγητής και Γρηγόριο Παπαδημητρίου.

Στο τέλος της αποφάσεως αναφέρεται "κρίθηκε, αποφασίσθηκε, στη Λάρισα, στις 12 Μαρτίου 2008", που είναι ο χρόνος διάσκεψης της υποθέσεως, χωρίς αναφορά ονομάτων, αφού αυτά, κατά τα προεκτεθέντα, είναι τα ονόματα των τριών δικαστών που αναφέρονται στη σύνθεση του Δικαστηρίου κατά τη συζήτηση και ακολούθως "και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του στις 28 Μαρτίου 2008", χωρίς την αναφορά και πάλι ονομάτων δικαστών, γεγονός που σημαίνει ότι είναι τα ίδια των τριών ως άνω δικαστών, αφού αν η δημοσίευση γινόταν με άλλη σύνθεση, θα αναφέρονταν τα ονόματα των δικαστών της σύνθεσης αυτής.

Στη συνέχεια, στη θέση υπογραφής της Προέδρου της συνθέσεως του Δικαστηρίου αναγράφεται ότι συντρέχει κώλυμα εκ των αναφερομένων στο άρθρο 306 παρ. 2 εδ. α' Κ.Πολ.Δ., και η απόφαση υπογράφεται από τον αρχαιότερο δικαστή της συνθέσεως Ναπολέοντα Ζούκα, ο οποίος υπογράφει την απόφαση και ως εισηγητής.

Συνεπώς, στην απόφαση υπάρχει πλήρης σύνθεση, τόσον κατά τη συζήτηση της υποθέσεως, όσο και κατά τη διάσκεψη και δημοσίευση αυτής, έχει δε εκδοθεί σύμφωνα με όλους τους νόμιμους τύπους που αναφέρονται στις προπαρατεθείσες διατάξεις. Επομένως, ο πρώτος, από το άρθρο 559 αρ. 2 εδ. α' Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, παρά τα όσα αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατά τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 του ν. 2466/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του ν. 5895/ 1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 α.ν. 1540/1938, 19 α.ν. 1919/1939, 2 α.ν. 1925/1951 και 5 παρ. 4 του α.ν. 263/1968, σε βάρος εκείνων που χωρίς συμβατική σχέση καρπώνονται ή κάνουν χρήση δημοσίων κτημάτων, βεβαιώνεται με πρωτόκολλο αποζημίωση για το χρονικό διάστημα που έκαναν χρήση.

Η αποζημίωση ορίζεται, κατά κρίση αγαθού ανδρός, με πρωτόκολλο, το οποίο κοινοποιείται σε αυτόν που καρπώνεται ή χρησιμοποιεί το ακίνητο. Εκείνος εις βάρος του οποίου εκδόθηκε το πρωτόκολλο αποζημίωσης δικαιούται να ασκήσει ανακοπή εντός μηνός από της κοινοποιήσεως σ' αυτόν του πρωτοκόλλου, ενώπιον του Ειρηνοδίκη ή του Προέδρου Πρωτοδικών, αναλόγως του ποσού της αποζημίωσης, οι οποίοι, κρίνοντας εκ των ενόντων, ακυρώνουν ή επικυρώνουν το πρωτόκολλο ή περιορίζουν την αποζημίωση.

Κατά της αποφάσεως αυτής ουδέν ένδικο μέτρο επιτρέπεται. Αν όμως αμφισβητείται με την ανακοπή το δικαίωμα του Δημοσίου, η απόφαση του Ειρηνοδίκη ή του Προέδρου ουδεμία επιρροή ασκεί στη δίκη για το δικαίωμα, η οποία ήθελε κινηθεί ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου. Το πρωτόκολλο αποζημίωσης, εφόσον δεν ανακοπεί εμπροθέσμως (ή εφόσον επικυρωθεί ή τροποποιηθεί), αποτελεί τίτλο διοικητικής εκτελέσεως κατά το νόμο περί εισπράξεως δημοσίων εσόδων, κατά του οποίου ουδεμία ανακοπή χωρεί από τις διατάξεις του νόμου αυτού.

Όπως ήδη έχει κριθεί από το ΑΕΔ (ΑΕΔ 6/1989), η διαφορά η οποία δημιουργείται από την επιβολή της αποζημίωσης βάσει των ανωτέρω διατάξεων, με πρωτόκολλο, το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 1 εδάφ. γ' του β.δ. 619/1965 εκδίδεται από τον αρμόδιο Οικονομικό Έφορο και ήδη, μετά την ισχύ του π.δ. 551/1988 και την έναρξη λειτουργίας των Κτηματικών Υπηρεσιών των Νομαρχιών, από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου, φέρει τον χαρακτήρα της ιδιωτικής διαφοράς και έτσι η εκδίκαση της ανακοπής κατά του πρωτοκόλλου καθορισμού της αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση ή κάρπωση δημόσιου κτήματος υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων.

Αρμοδιότητα, εξάλλου, για την εκδίκαση της κατά του πρωτοκόλλου ανακοπής έχει, μετά την εισαγωγή του Κ.Πολ.Δ., σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του Εισ.Ν. Κ.Πολ.Δ., αντί του Προέδρου Πρωτοδικών, το αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο, δικάζοντας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Η απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου τέμνει οριστικά τη διαφορά, σε σχέση με την οφειλή της αποζημίωσης και το ύψος της, και, παρά την ακολουθούμενη διαδικασία, δεν αφορά τη λήψη ασφαλιστικού ή ρυθμιστικού της κατάστασης μέτρου.

Για το λόγο αυτό υπόκειται στα προβλεπόμενα από τον Κ.Πολ.Δ. (άρθρα 511 και 552) ένδικα μέσα της εφέσεως και της αναιρέσεως, και δεν ισχύει γι' αυτήν η απαγόρευση του άρθρου 699 του Κ.Πολ.Δ., ενώ και η διάταξη του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος, που απαγόρευε την άσκηση ένδικων μέσων, θεωρείται ότι έχει καταργηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 1 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ. ( Ολ.

ΑΠ 21-22/2002, και 38/2002). Για την επιβολή με το πρωτόκολλο της παραπάνω αποζημίωσης, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, πρέπει να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α') η κυριότητα του Δημοσίου επί των κτημάτων, ή η νομή ή η χρήση αυτών με σύμβαση από το Δημόσιο και β') η αυθαίρετη χρήση ή κατά οιονδήποτε τρόπο κάρπωση εκ μέρους του καθ' ου το πρωτόκολλο χωρίς καμιά συμβατική ή άλλου είδους σχέση (ΑΠ 585/2008, ΑΠ 2131/2007, ΑΠ 1502/2003).

Περαιτέρω, το προβλεπόμενο από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης στη διοικητική διαδικασία, περί του οποίου όρισε ειδικότερα το άρθρο 6 του ΚΔΔ/σίας (Ν. 2690/1999), συνίσταται στη δυνατότητα του διοικούμενου, πριν από την έκδοση δυσμενούς γι' αυτόν ατομικής διοικητικής πράξης, να διατυπώσει τις απόψεις του ύστερα από σχετική κλήση του από το διοικητικό όργανο.

Με τη νομολογία του ΣτΕ έχει οριοθετηθεί το πεδίο εφαρμογής της γενικής διάταξης του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος. Έτσι έχει διαμορφωθεί ο κανόνας ότι η προηγούμενη ακρόαση είναι αναγκαία στην περίπτωση των ατομικών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται αυτεπαγγέλτως και περιέχουν ρύθμιση, η οποία συνδέεται με την υποκειμενική συμπεριφορά του ενδιαφερόμενου και επιφέρει θετική βλάβη στα δικαιώματα ή τα έννομα συμφέροντα του.

Εξάλλου, ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/ 1999) προβλέπει στο άρθρο 17 παρ. 1, ότι όλες οι ατομικές διοικητικές πράξεις (επωφελείς ή δυσμενείς) πρέπει να έχουν αιτιολογία. Αν δε η αιτιολογία επιβάλλεται από τις σχετικές με την έκδοση της πράξης ειδικές διατάξεις, πρέπει να υπάρχει έστω και συνοπτικά στο έγγραφο, στο οποίο διατυπώνεται η πράξη.

Η έλλειψη της αιτιολογίας συνεπάγεται το ακυρώσιμο της πράξης από τα αρμόδια διοικητικά όργανα. Όμως δεν αποτελούν ατομικές πράξεις οι νομικές πράξεις των οργάνων του κράτους και των λοιπών ν.π.δ.δ., οι οποίες εκδίδονται (ή συντελούνται) στο πλαίσιο συμβατικών ή άλλων σχέσεων που ρυθμίζονται από το ιδιωτικό δίκαιο.

Οι πράξεις αυτές δημιουργούν διαφορές ιδιωτικού δικαίου που υπάγονται, όπως προαναφέρθηκε, στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων (για τα πρωτόκολλα καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος βλ. ΑΕΔ 6/1989, 10/1993). Σ' αυτές εντάσσονται και οι πράξεις διαχείρισης, οι μονομερείς δηλαδή πράξεις που είναι σχετικές με τη διαχείριση της περιουσίας του δημοσίου ή των άλλων ν.π.δ.δ., κατά τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, δεδομένου ότι δεν επιδιώκουν την ικανοποίηση δημόσιου σκοπού ή τη θεμελίωση δημόσιου συμφέροντος, αλλά στηρίζονται σε διαχειριστικά κριτήρια.

Τέτοια πράξη είναι και το πρωτόκολλο αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος.

Συνεπώς για την έκδοση τέτοιου πρωτοκόλλου δεν είναι αναγκαία η προηγούμενη κλήση και ακρόαση εκείνου κατά του οποίου εκδίδεται, ούτε επίσης είναι αναγκαία η ύπαρξη αιτιολογίας στην ίδια πράξη ή στο φάκελο, διότι το άρθρο 17 παρ. 1 ΚΔΔ/σίας ισχύει μόνο για τις ατομικές διοικητικές πράξεις, που όπως προαναφέρθηκε, τέτοιο χαρακτήρα δεν έχουν τα πρωτόκολλα αυτού του είδους (ΑΠ 1002/2010).

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση του νόμου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρε-πε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ανακοπή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν.

Για να ιδρυθεί ο παρών λόγος, πρέπει η παράβαση να αφορά κανόνα ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή κανόνα που ρυθμίζει τις βιοτικές σχέσεις, την κτήση των δικαιωμάτων και τη γένεση των υποχρεώσεων και επιβάλλει κυρώσεις. Περιλαμβάνονται συνεπώς στον παρόντα λόγο και διατάξεις του Συντάγματος (Ολ. ΑΠ 15/1995, 2/1997), όχι όμως και οι δικονομικοί κανόνες, εκτός αν ήθελε θεωρηθεί ότι αυτοί είναι ουσιαστικού δικαίου, κάτι που συμβαίνει, αν δεν πρόκειται για κανόνες που ρυθμίζουν τη διαδικασία, αλλά το περιεχόμενο της προβλεπόμενης επί της ουσίας αποφάσεως, θεμελιώνουν δηλαδή τη διαγνωσθείσα έννομη συνέπεια.

Περαιτέρω, έλλειψη νόμιμης βάσης της απόφασης για την οποία ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αρ. 19 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως υπάρχει όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στην συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της ουσιαστικού δικαίου διάταξης που εφαρμόστηκε, ή περί της μη συνδρομής τούτων που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ελλείψεις όμως αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των διαδικαστικών της παρούσης και της προηγούμενης δίκης, αφορώσης την αυτή υπόθεση, διαδικαστικών εγγράφων, προκύπτει, ότι εναντίον του αναιρεσείοντος εκδόθηκε από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας Ν.

Μαγνησίας το υπ' αριθμό 5/4-5-1999 Πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσης δημόσιου κτήματος στο ... της νήσου Σκοπέλου, κατά του οποίου αυτός άσκησε την από 3-6-1999 ανακοπή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βόλου, το οποίο, με την υπ' αριθμό 1945/1999 απόφαση του, απέρριψε την εν λόγω ανακοπή. Την απόφαση αυτή προσέβαλε ο αναιρεσείων με την υπ' αριθμ.

κατ. 5/5-1-2000 έφεση του ενώπιον του Εφετείου Λαρίσης επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμό 331/2002 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, το οποίο απέρριψε την έφεση ως απαράδεκτη, ακολούθως δε ο αναιρεσείων άσκησε κατά της απόφασης αυτής, την από 1-6-2002 αίτηση αναιρέσεως, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμό 572/2003 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, με την οποία αναιρέθηκε η απόφαση του Εφετείου και παραπέμφθηκε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Η υπόθεση επαναφέρθηκε με την υπ' αριθμό κατ. 739/2-7-2003 αίτηση-κλήση του αναιρεσείοντος ενώπιον του Εφετείου Λαρίσης , εκδόθηκε δε επ' αυτής η υπ' αριθμό 438/2006 μη οριστική απόφαση του εν λόγω Δικαστηρίου, με την οποία διατάσσετο η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, ακολούθως δε, μετά την επαναφορά της υπόθεσης με την από 21-2-2007 κλήση, η υπ' αριθμό 258/2008 οριστική απόφαση του άνω Δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση του αναιρεσείοντος κατ' ουσίαν, και η οποία προσβάλλεται ήδη ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, με την από 20-2-2009 αίτηση αναιρέσεως.

Με τους δεύτερο και τρίτο λόγους της αιτήσεως αυτής ο αναιρεσείων προσάπτει στο Εφετείο τις πλημμέλειες, ότι κατά παραδοχή σχετικών λόγων της εφέσεως του, δεν ακύρωσε το παραπάνω πρωτόκολλο, καθόσον, αφ' ενός μεν, κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 του ΚΔΔ/σίας δεν κλήθηκε αυτός σε προηγούμενη ακρόαση πριν από την έκδοση του ως άνω πρωτοκόλλου, αφ' ετέρου δε διότι, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 16 και 17 του Ν. 2690/1999, το εκδοθέν πρωτόκολλο, δεν φέρει καμιά αιτιολογία, δεδομένου ότι το τελευταίο συνιστά μέτρο της διοικήσεως σε βάρος των δικαιωμάτων και των οικονομικών του συμφερόντων, σε τρόπον ώστε, εφόσον δεν τηρήθηκαν οι παραπάνω αναγκαίες προϋποθέσεις για την έκδοση του, να καθίσταται άκυρο.

Το Εφετείο, αναφορικά με τους παραπάνω ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση του, τα εξής: 1) Ότι το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, και το άρθρο 6 του ΚΔΔ/σίας, απαιτούν την προηγούμενη ακρόαση του διοικούμενου, πριν από την έκδοση δυσμενούς γι' αυτόν ατομικής διοικητικής πράξης, προκειμένου να διατυπώσει τις απόψεις του, δεν συνιστά όμως τέτοια πράξη, το πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, και επομένως δεν αποτελούσε για την εγκυρότητα του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλου, προϋπόθεση η προηγούμενη κλήση του αναιρεσείοντος προς ακρόαση, προκειμένου να διατυπώσει για την έκδοση αυτού τις απόψεις του, ακολούθως δε απέρριψε τον σχετικό ισχυρισμό του, που αποτελούσε λόγο της εφέσεως, ως μη νόμιμο και 2) ότι, στο άρθρο 17 παρ 1 του ΚΔΔ/σίας (ν. 2690/1999), ορίζεται μεν ότι όλες οι ατομικές διοικητικές πράξεις (επωφελείς ή δυσμενείς), πρέπει να έχουν αιτιολογία, δεν αποτελεί όμως τέτοια ατομική διοικητική πράξη το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος και επομένως η έλλειψη αιτιολογίας σ' αυτό δεν το καθιστά άκυρο, αφού δεν συνιστά προϋπόθεση της έκδοσης του και επομένως, ο σχετικός ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, που αποτελούσε λόγο της έφεσης του, δεν είναι νόμιμος.

Με το να κρίνει έτσι το Εφετείο, δεν παραβίασε τις διατάξεις του άρθρου 115 του π.δ/τος 11/12-11-1929 "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", όπως αυτό ήδη ισχύει, ούτε εκείνες των άρθρων 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 και 17 παρ. 1 του ΚΔΔ/σίας (Ν. 2690/1999), αφού οι τελευταίες αυτές διατάξεις δεν έχουν εφαρμογή επί εκδόσεως πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημιώσεως για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, καθόσον, κατά τα προεκτεθέντα, το πρωτόκολλο αυτό δεν αποτελεί ατομική διοικητική πράξη αλλά ενέργεια στα πλαίσια της διαχείρισης της περιουσίας του δημοσίου.

Επομένως οι, δεύτερος και τρίτος, από το άρθρο 559 αρ.1, λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι. Περαιτέρω το Εφετείο, ερευνώντας κατ' ουσίαν την υπόθεση, δέχθηκε, κατά τη ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: 'Το επίδικο, είναι οικοπεδική έκταση και βρίσκεται στη θέση "..." της κτηματικής περιφέρειας του Δήμου Σκοπέλου.

Εμφαίνεται δε με τα στοιχεία ΕΝΞΟΠΡΣΤΥΦΧΖΕ στο τοπογραφικό διάγραμμα που είναι συνημμένο στο προσβαλλόμενο πρωτόκολλο και έχει εμβαδά 4952,05 τ.μ. Η έκταση αυτή συνορεύει ανατολικά με δημόσια δασική έκταση, δυτικά με ρέμα, βόρεια ομοίως με ρέμα και νότια με ιδιοκτησία Ε. Γ. Λ.. Αποτελεί δε τμήμα μεγαλύτερης έκτασης, η οποία κατέχεται από τον εκκαλούντα και η οποία δηλώνεται ότι έχει εμβαδόν 5198 τ.μ.

Με το .../16-1-1936 συμβόλαιο ανταλλαγής του συμβολαιογράφου Σκοπέλου Κων/νου Βαλσαμάκη φέρεται ότι ο Γ. Α. Λ. απέκτησε με ανταλλαγή από τη σύζυγο του Α., μεταξύ των άλλων ακινήτων, κι ένα χωράφι που βρίσκεται στην άνω θέση κι έχει εμβαδό τέσσερα στρέμματα. Ακολούθως αυτός με το 16039/9-4-1937 πωλητήριο συμβόλαιο, πωλεί στον Κ.

Α. Λ. ένα χωράφι στην άνω θέση εμβαδού πέντε στρεμμάτων. Στη συνέχεια ο τελευταίος με το .../16-4-1965 πωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Σκοπέλου Βασιλείου Πλιούρη, πωλεί στο Γ. Κ. Λ., ένα χωράφι στην ως άνω θέση εκτάσεως πέντε στρεμμάτων. Ο τελευταίος, με το .../2-2-1990 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Σκοπέλου Δημητρίου Ταλαδιανού, παρέχει ως γονική παροχή στο γιο του Κ.

Γ. Λ. (εκκαλούντα), ένα χωράφι στην ως άνω θέση εμβαδού 5198 τ.μ. Όμως, με το .../3-9-1990 συμβόλαιο του ίδιου συμβολαιογράφου, ο ανωτέρω Γ. Κ. Λ., παρέχει ως γονική παροχή στο γιο του Ε. Γ. Λ., τμήμα ως υπόλοιπο στο ανωτέρω ακίνητο, εμβαδού 4220 τ.μ. Δηλαδή το ακίνητο, το οποίο στο .../1965 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Σκοπέλου Βασιλείου Παλιούρη αναγράφεται ότι έχει εμβαδό πέντε στρεμμάτων χωρίζει σε δύο τμήματα με εμβαδό το ένα 5198 τ.μ.

και το άλλο 4220 τ.μ. Ας σημειωθεί ότι στα ανωτέρω συμβόλαια σε κανένα δεν αναφέρεται ότι το ανταλλασσόμενο, πωλούμενο και διδόμενο ως γονική παροχή, αποτελεί τμήμα μεγαλύτερης έκτα-σης, με συνολικό εμβαδό 9500 τ.μ. Στη .../1971 οικοδομική άδεια του γραφείου Πολεοδομικών Εφαρμογών Μαγνησίας, ο ανωτέρω Γ. Λ. με τα όρια που υπέδειξε ως ιδιοκτησία του, στην άνω θέση, έχει περικλείσει έκταση 5462 τ.μ.

Από το τοπογραφικό διάγραμμα που συνέταξε ο τοπογράφος μηχανικός της Κτηματικής Υπηρεσίας Ν. Μαγνησίας Δ. Ε. και συνοδεύει την από 6-2-1999 τεχνική έκθεση του, πιθανολογείται ότι έχει περιφραχθεί συνολικά έκταση 8952,05 τ.μ., και ότι με τα στοιχεία ΑΒΓΔΕΖΗΘ1ΚΛΜΑ περιγράφεται το ακίνητο εμβαδού 4000 τ.μ., όσο δηλαδή και το αρχικό εμβαδόν αγοράς που αναφέρεται στο .../16-1 -1936 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Σκοπέλου Κων/νου Βαλσαμάκη.

Με τα στοιχεία δε, ΕΝΞΟΠΡΣΤΥΦΧΖΕ περιγράφεται το τμήμα εμβαδού 4952,05 τ.μ., το οποίο είναι το επίδικο και το οποίο πουθενά δεν αναφέρεται στα ανωτέρω συμβόλαια ανταλλαγής, αγοραπωλησιών και γονικών παροχών στην ιδιοκτησία του εκκαλούντος και των δικαιοπαρόχων του. Η επίδικη δε αυτή έκταση είναι δημόσιο κτήμα, το οποίο περιήλθε στο εφεσίβλητο ως διάδοχο του Οθωμανικού κράτους και ουδέποτε παραχωρήθηκε σε τρίτους.

Ούτε τέλος πιθανολογήθηκε, ότι ο εκκαλών έλκει δικαιώματα από την Ιερά Μονή Αγίου Ρηγίνου, αφού η επίδικη έκταση δεν περιλαμβάνεται επί σειρά πολλών ετών στους τίτλους των δικαιοπαρόχων του". Με βάση τις παραπάνω παραδοχές το Εφετείο δέχθηκε ότι το άνω ακίνητο ανήκει στη κυριότητα του Δημοσίου, στοιχείο που αποτελεί μια από τις βασικές προϋποθέσεις για την έκδοση πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημιώσεως για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, και ακολούθως, απέρριψε το σχετικό λόγο εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος, με τον οποίο υποστηρίζονταν τα αντίθετα.

Το Εφετείο, στις παραπάνω παραδοχές του, προκειμένου να πιθανολογήσει την κυριότητα του Δημοσίου στο επίδικο ακίνητο δεν ήταν αναγκαίο να αναφερθεί σε κάποιο συγκεκριμένο τίτλο κτήσεως αυτού, αλλά αρκούσε η αναφορά του ότι περιήλθε σ' αυτό ως διάδοχο του Οθωμανικού κράτους, αφού στις παραδοχές του αναφέρεται, ότι το επίδικο ακίνητο ήταν χωράφι (δηλαδή αγρός), το οποίο μεταγενεστέρως διαμορφώθηκε σε οικοπεδική έκταση, καν δεν περιήλθε σ' αυτό υπό την τελευταία αυτή μορφή.

Επίσης, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, αρκούσε η πιθανολόγηση της κυριότητας του Δημοσίου, ως στοιχείου για την έκδοση του άνω πρωτοκόλλου, και δεν ήταν αναγκαίο στοιχείο για την έκδοση αυτού και η πιθανολόγησης της κατοχής του από το Δημόσιο κατά το χρόνο έκδοσής του, η οποία αυτογνωμώνως παράνομα, κατά τις παραδοχές του Εφετείου, είχε καταληφθεί από τον αναιρεσείοντα.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, απορρίπτοντας τον πρώτο λόγο εφέσεως του ήδη αναιρεσείοντος, δεν παραβίασε ευθέως τις εφαρμοσθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", όπως αυτό κατά τα προεκτεθέντα ισχύει, αρκούμενο σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα τα οποία απαιτούνται για την εφαρμογή τους, περιέλαβε δε στην προσβαλλόμενη απόφαση του, πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες σχετικά με το κρίσιμο για την έκβαση της δίκης ζήτημα, της πιθανολόγησης δηλαδή της κυριότητας του αναιρεσίβλητου Δημοσίου επί του επίδικου ακινήτου, προκειμένου να συντρέχει η βασική αυτή προϋπόθεση για την έκδοση του προσβαλλόμενου με την ανακοπή του αναιρεσείοντος πρωτοκόλλου.

Συνεπώς, ο τέταρτος, από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Από το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται για όλους τους λόγους αναίρεσης, που περιοριστικός ορίζονται στο άρθρο 559 του ίδιου Κώδικα και με το οποίο ορίζεται ότι είναι απαράδεκτος ο λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη, προκύπτει ότι είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, ο οποίος δεν προτάθηκε ή δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1334/2005, ΑΠ 2131/2007).

Ο ισχυρισμός που στηρίζει λόγο αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να καθορίζεται ο τρόπος που αυτός προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας ή επαναφέρθηκε στο εφετείο, διότι δεν αρκεί μόνο η προβολή του στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο αλλά απαιτείται και νόμιμη επαναφορά του στο δευτεροβάθμιο, εφόσον η υπόθεση διήλθε και τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας (ΑΠ 539/2003).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως, κατά το πρώτο σκέλος του, ο αναιρεσείων, με επίκληση παράβασης από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., αποδίδει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι με το να δεχθεί, χωρίς αιτιολογία, ότι είναι σύννομος ο προσδιορισμός της καταβλητέας αποζημίωσης, με το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, δεν έκανε ορθή εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 115 παρ. 1 και 2 του από 11/12-11-1929 δ/τος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", όπως ήδη ισχύει, ενώ έπρεπε α) να προσδιορίσει το ίδιο την αποζημίωση κατά κρίση "αγαθού ανδρός", με βάση συγκριτικά ή άλλα στοιχεία, προς εξειδίκευση αυτής της νομικής έννοιας, άλλως σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, β) να αποφανθεί αν αυτός αποκόμισε αδικαιολόγητη ωφέλεια από τη χρήση του επίδικου ακινήτου και γ) να βεβαιώσει ότι το ποσό αυτό θα κατέβαλε οποιοσδήποτε τρίτος στο Δημόσιο ως αντάλλαγμα, αν με έγκυρη σύμβαση χρησιμοποιούσε το αυθαιρέτως χρησιμοποιούμενο δημόσιο κτήμα, διότι, άλλως, δεν υπάρχει απαίτηση του Δημοσίου σε βάρος του από τέτοια αιτία.

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι προεχόντως αόριστος, διότι ο αναιρεσείων δεν εκθέτει στην αίτηση του, ποιο ισχυρισμό προέβαλε και το νόμιμο τρόπο επαναφοράς του στο εφετείο, αναφορικά με τον καθορισμό και το ύψος της αποζημίωσης που επιβλήθηκε σ' αυτόν με το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, επί του οποίου (ισχυρισμού) το Εφετείο δεν εφάρμοσε ενώ έπρεπε να εφαρμόσει τις παραπάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις.

Και τούτο, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι, στην από 15-12-1999 έφεση του, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, καθώς και την από 3-6-1999 ανακοπή του, με την οποία προσβάλλεται το ως άνω πρωτόκολλο, ουδέν διέλαβε, αναφορικά με τον προσδιορισμό, τον τρόπο καθορισμού και το ύψος της αποζημίωσης που επιβλήθηκε σ' αυτόν με το τελευταίο, όπως προκύπτει, από την επιτρεπτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., επισκόπηση των άνω διαδικαστικών της δίκης εγγράφων.

Συνεπώς, ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως, είναι απαράδεκτος.

Από τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος, όπως αυτό ισχύει, η αποζημίωση που καθορίζεται με το πρωτόκολλο για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, συνίσταται στην ωφέλεια που ο καθ' ου το πρωτόκολλο αδικαιολογήτως αποκόμισε, ήτοι, ό,τι θα κατέβαλε οποιοσδήποτε τρίτος στο Δημόσιο, ως αντάλλαγμα αν με έγκυρη σύμβαση χρησιμοποιούσε το αυθαιρέτως χρησιμοποιούμενο δημόσιο κτήμα.

Από αυτά, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις του άρθρου 23 παρ. 1 του ν. 1539/1938, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 ΑΝ 263/1968 με το οποίο ορίζεται ότι "ο αυτογνωμόνως επιλαμβανόμενος οιουδήποτε δημοσίου κτήματος ευρισκομένου αναμφισβητήτως υπό την κατοχή του Δημοσίου, τιμωρείται διωκόμενος αυτεπαγγέλτως δια φυλακίσεως τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματικής ποινής τουλάχιστον 100.000 δραχμών", προκύπτει ότι η καθοριζόμενη υπέρ του Δημοσίου με το πρωτόκολλο αποζημίωση εις βάρος εκείνου που αυθαιρέτως χρησιμοποιεί δημόσιο κτήμα, γενεσιουργό αιτία έχει την αδικοπραξία, υπό την έννοια των άρθρων 914 επ.

ΑΚ, συνεπεία της οποίας καθίσταται αδικαιολογήτως πλουσιότερος, χωρίς νόμιμη αιτία επί ζημία του Δημοσίου (ΑΠ 2131/2007). Εξ άλλου, από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων, προς εκείνες των άρθρων 909 και 911 του ΑΚ, προκύπτει ότι, ο καθ' ου το πρωτόκολλο καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, στην ανακοπή που ασκεί κατά του πρωτοκόλλου αυτού, δεν μπορεί να προβάλει τον ισχυρισμό ότι ο πλουτισμός του δεν σώζεται κατά την άσκηση της τελευταίας, αφού ο τοιούτος πλουτισμός του προέρχεται από παράνομη αιτία και ως εκ τούτου δεν μπορεί να οδηγήσει σε απόσβεση της αξίωσης του δημοσίου για αποζημίωση για την αυθαίρετη χρήση από τον καθ' ου το πρωτόκολλο αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος και συνακόλουθα, σε ακύρωση του τελευταίου.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων, στην ανακοπή που άσκησε κατά του ως άνω πρωτοκόλλου ισχυρίσθηκε, και τον ισχυρισμό του αυτό επανέφερε με σχετικό λόγο εφέσεως ενώπιον του Εφετείου, ότι η ωφέλεια που αποκόμισε από την φερόμενη ως αυθαίρετη χρήση του άνω δημόσιου κτήματος δεν τον καθιστούσε πλέον πλουσιότερο κατά τον χρόνο έκδοσης του πρωτοκόλλου, για τους ειδικότερα αναφερόμενους στον ισχυρισμό του αυτό λόγους.

Το Εφετείο, απέρριψε τον άνω ισχυρισμό ως μη νόμιμο, με την αιτιολογία, ότι δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή η ένσταση του άρθρου 909 του ΑΚ. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, δεν παραβίασε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 909 ΑΚ, και επομένως, ο πέμπτος, και ως προς το δεύτερο σκέλος του, από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατά την έννοια του άρθρου 281 του ΑΚ, το δικαίωμα ασκείται καταχρηστικά και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε της ασκήσεως του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το διάστημα που μεσολάβησε, δημιούργησε στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, σε τρόπον ώστε η μεταγενέστερη άσκηση του, που θα έχει επαχθείς συνέπειες για τον οφειλέτη, να μη δικαιολογείται επαρκώς και να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη ή κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπήρχε το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν και πρόσθετες ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθήσασα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει στην ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 του Α.Κ.

Στην περίπτωση αυτή η επιχειρούμενη από το δικαιούχο ανατροπή της ως άνω καταστάσεως δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες συνέπειες για τον οφειλέτη και να θέτει έτσι σε κίνδυνο την οικονομική υπόστασή του, αλλ' αρκεί να έχει δυσμενείς απλώς επιπτώσεις στα συμφέροντά του. Η ως άνω διάταξη (άρθρο 281 ΑΚ), έχει εφαρμογή σε κάθε είδους δικαίωμα, ακόμη δε και στις νομικές πράξεις των οργάνων του κράτους, οι οποίες εκδίδονται (ή συντελούνται) στο πλαίσιο συμβατικών ή άλλων σχέσεων που ρυθμίζονται από το ιδιωτικό δίκαιο και αφορούν διαχείριση της περιουσίας του δημοσίου, εφόσον βέβαια οι πράξεις αυτές ελέγχονται από τα δικαστήρια.

Τέτοια πράξη είναι και το πρωτόκολλο αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος, που εκδίδεται ήδη, κατά τα προαναφερθέντα, από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου, κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος, όπως αυτό ισχύει (βλ.σχ. Ολ.ΑΠ 3/2010, ΑΠ 1643/2008).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 71/2006). Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚπολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νομίμου βάσεως, υπάρχει όταν από το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος πρέπει, εκτός των άλλων, να γίνεται εξειδίκευση του σφάλματος του δικαστηρίου και συγκεκριμένα, αν πρόκειται για έλλειψη αιτιολογίας, μνεία μόνο της ελλείψεως, αν πρόκειται για ανεπαρκή αιτιολογία, ποια επί πλέον περιστατικά έπρεπε να αναφέρονται, ή ως προς τι υπάρχει έλλειψη του νομικού χαρακτηρισμού και αν πρόκειται για αντιφατικές αιτιολογίες, ποιες είναι αυτές, σε τι συνίσταται η αντίφαση και από που προκύπτει (Ολ.

ΑΠ 32/1996, ΑΠ 48/1997, ΑΠ 1361/1998). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι "πράγματα" κατά την έννοια της πρώτης απ' αυτές (άρθρο 559 αρ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει το προβλεπόμενο από αυτή λόγο αναιρέσεως, αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που θεμελιώνουν ή καταλύουν τη βάση της αγωγής, της ένστασης κλπ και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι δε ο ισχυρισμός που συνέχεται με την ιστορική αιτία της αγωγής, της ένστασης κλπ, ο οποίος αποκρούεται ή γίνεται δεκτός με την παραδοχή ή την απόρριψη, αντίστοιχα, ως αβασίμων ή βάσιμων των θεμελιωτικών της αγωγής, ένστασης κλπ πραγματικών γεγονότων.

Εξάλλου, δεν αποτελούν "πράγματα" και τα επικαλούμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και, πολύ περισσότερο, η αξιολόγηση από το δικαστήριο του περιεχομένου των εγγράφων και των λοιπών αποδεικτικών μέσων. Επομένως, δεν ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, αν δεν λήφθηκαν υπόψη επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγος εφέσεως (Ολ.

ΑΠ 3/1997). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των προσκομιζόμενων διαδικαστικών εγγράφων, στην οποία παραδεκτώς προβαίνει ο Άρειος Πάγος, κατ' άρθρο 261 παρ. 2 ΚΠολΔ, σχετικά με το λόγο ανακοπής περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος του αναιρεσίβλητου, να προβεί στην έκδοση του αναφερόμενου πιο πάνω πρωτοκόλλου αποζημίωσης αυθαίρετης χρήσης δημόσιου κτήματος, ο αναιρεσείων, με τον πέμπτο λόγο της από 3-6-1999 ανακοπής του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βόλου, ισχυρίσθηκε τα εξής: "Γιατί, επικουρικώς, η αμφισβήτηση με το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο της κυριότητος και νομής μου στην επίδικη έκταση αποτελεί πράξη αντίθετη στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, καθόσον η διενέργεια επί 126 και πλέον ετών πράξεων διακατοχής και εκμεταλλεύσεως σε ορισμένο ακίνητο χωρίς αντιρρήσεις και αμφισβητήσεις, καθιστά ανενεργή κάθε εκ των υστέρων διεκδίκησή του από εκείνο που επί τόσα χρόνια αναγνώριζε τα δικαιώματα νομής, πολύ περισσότερο που η διαμόρφωση αυτής της καταστάσεως και η ανοχή της από τον υποτιθέμενο δικαιούχο (Ελληνικό Δημόσιο) έχει δημιουργήσει σε μένα εύλογα την πεποίθηση, ότι δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του.

Επομένως, το ανακοπτόμενο πρωτόκολλο πρέπει να ακυρωθεί γιατί εκδόθηκε κατά κατάχρηση δικαιώματος". Το λόγο αυτό της ανακοπής που απέρριψε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ' αριθμό 1945/1999 απόφαση του, ως μη νόμιμο, επανέφερε, με σχετικό λόγο εφέσεως ο αναιρεσείων στο Εφετείο, το οποίο, επίσης τον απέρριψε, με τις ακόλουθες αιτιολογίες: "Με τον πέμπτο λόγο της ανακοπής του ο εκκαλών ισχυρίζεται ότι το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο είναι ακυρωτέο, διότι εκδόθηκε κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ.

Ο λόγος αυτός της ανακοπής είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος. Και τούτο, διότι το δικαίωμα του εφεσίβλητου να επιδιώξει την είσπραξη της αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος, που επέβαλε στον εκκαλούντα με το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, δεν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματός του αυτού.

Και αν ήθελε θεωρηθεί ο ισχυρισμός του αυτός νόμιμος, είναι απορριπτέος ως κατ' ουσία αβάσιμος, αφού στηρίζεται σε αναληθή περιστατικά, ότι δηλαδή ο εκκαλών και οι δικαιοπάροχοί του βρίσκονται στη νομή του επιδίκου επί 126 και επιπλέον έτη. Κάτι όμως τέτοιο, όπως εκτέθηκε στην προηγούμενη σκέψη, δεν πιθανολογήθηκε.

Εφόσον η εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε τα ίδια δεν έσφαλε στην ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ. Τα αντίθετα δε υποστηριζόμενα με τον τέταρτο λόγο του εφετηρίου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα". Με την προδιαληφθείσα αιτιολογία το Εφετείο, είναι σαφές, ότι απέρριψε ως μη νόμιμο τον ως άνω λόγο ανακοπής περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, επικουρικώς δε και ως κατ' ουσίαν αβάσιμο, κρίνοντας ότι τα επικαλούμενα περιστατικά δεν μπορούσαν να θεμελιώσουν κατάχρηση δικαιώματος κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ.

Κρίνοντας, έτσι, το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, αφού, υπό τα επικαλούμενα από τον αναιρεσείοντα πραγματικά περιστατικά, δεν καθίστατο καταχρηστική η άσκηση του ως άνω δικαιώματος του αναιρεσίβλητου, ενόψει του ότι, μόνο η αδράνεια του τελευταίου (αναιρεσίβλητου) επί σειρά ετών να επιβάλλει εις βάρος του αναιρεσείοντος αποζημίωση για αυθαίρετη χρήση ακινήτου του, χωρίς τη συνδρομή ειδικών περιστάσεων που συνδέονται με την προηγούμενη συμπεριφορά του ίδιου (αναιρεσίβλητου Δημοσίου), από τις οποίες γεννήθηκε στον αναιρεσείοντα η πεποίθηση, ότι το ένδικο δικαίωμα δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ' αυτού, δεν καθιστά μη ανεκτή κατά την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη και συνεπώς καταχρηστική και απαγορευμένη την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος.

Επομένως, οι έκτος και έβδομος λόγοι αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτούς προβάλλεται η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια της ευθείας παραβίασης του άρθρου 281 ΑΚ, από την παραπάνω αιτία, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Εξάλλου, κατά το μέρος που απορρίφθηκε επικουρικά κατ' ουσίαν από το Εφετείο ο σχετικός λόγος της ανακοπής για καταχρηστική άσκηση του άνω δικαιώματος, ο αναιρεσείων, με τον έκτο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση εκ πλαγίου παράβαση της άνω διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ, λόγω ανεπαρκών αιτιολογιών.

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης, κατά το ως άνω μέρος του, είναι αόριστος και ως εκ τούτου απαράδεκτος, καθόσον δεν διαλαμβάνονται σ' αυτόν ποια επί πλέον περιστατικά έπρεπε να αναφέρονται στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης, καθώς επίσης, ως προς τι υπάρχει έλλειψη του νομικού χαρακτηρισμού. Τέλος, με τον ίδιο ως άνω (έκτο) λόγο αναιρέσεως, ο αναιρεσείων προβάλλει την από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, ισχυριζόμενος, ότι το Εφετείο παρέλειψε να λάβει υπόψη του, τα αυτοτελή πραγματικά περιστατικά, που αναφέρονται στον ανωτέρω λόγο της ανακοπής του και προσέδιδαν καταχρηστικό χαρακτήρα στο ασκούμενο από το Δημόσιο δικαίωμα, οδηγούσαν δε από μόνα τους στην ακύρωση του προσβαλλόμενου πρωτοκόλλου.

Ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος γιατί το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, έλαβε υπόψη όλα τα ανωτέρω περιστατικά που επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και απέρριψε το σχετικό λόγο της ανακοπής του αναιρεσείοντος ως μη νόμιμο, άλλως ως αβάσιμο κατ' ουσίαν. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου, μειωμένη όμως στο ήμισυ, κατ' άρθρο 22 ν. 3693/1957.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20-2-2009 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 258/2008 αποφάσεως του Εφετείου Λαρίσης.

Καταδικάζει τον αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Οκτωβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 6 Δεκεμβρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ