161/2020 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 161 / 2020 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 161/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 25 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ EUROBANK ERGASIAS A.E." ("ΤΡΑΠΕΖΑ ΓΙΟΥΡΟΜΠΑΝΚ ΕΡΓΚΑΖΙΑΣ ΑΕ"), πρώην "ΤΡΑΠΕΖΑ EFG EUROBANK ERGASIAS A.E.", με το διακριτικό τίτλο "Eurobank Ergasias", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τσιμπληνίδη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: Α. Κ. του Κ., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χριστόφορο Μητρομάρα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. Ο ως άνω δικηγόρος διορίστηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.3226/2004 και την 276/2019 Πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-12-2014 ανακοπή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3257/2015 του ίδιου Δικαστηρίου και 13036/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-10-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Το άρθρο 560 ΚΠολΔ, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015 (ΦΕΚ Α` 87/23-7-2015), οι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται για τα κατατιθέμενα από την 1-1-2016 ένδικα μέσα, ορίζει: "Κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση μόνο: 1) αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο, ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. ... Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν μπορεί να προβληθεί σε μικροδιαφορές, 2) αν το δικαστήριο δεν συγκροτήθηκε όπως ορίζει ο νόμος..., 3) αν το δικαστήριο έχει υπερβεί τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ή δεν είχε καθ` ύλην αρμοδιότητα, 4) αν παράνομα αποκλείστηκε η δημοσιότητα της διαδικασίας, 5) αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και 6) αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Οι αμέσως πιο πάνω αναιρετικοί λόγοι απαριθμούνται περιοριστικά, αντιστοιχούν δε προς τους λόγους αναίρεσης που προβλέπονται από τους αριθμούς 1, 2, 4, 5, 7, 8 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προς τους οποίους, όμως, δεν ταυτίζονται απολύτως (ΑΠ 894/2018). Από το ανωτέρω άρθρο 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ιδρύεται λόγος αναίρεσης για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός δεν εφαρμόστηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (Ολ.ΑΠ 7/2006). Εξάλλου, η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην αγωγή σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωση της, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή, αξιώνοντας για τη θεμελίωση της περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του επιδίκου δικαιώματος (ΟλΑΠ 18/1998). Αντιθέτως, η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατ` αρχήν το ασκούμενο με την αγωγή ουσιαστικό δικαίωμα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής, η οποία όμως δεν ελέγχεται αναιρετικά επί αποφάσεων Ειρηνοδικείου, αφού δεν ιδρύεται από το άρθρο 560 ΚΠολΔ λόγος αντίστοιχος του άρθρου 559 αρ. 14 ΚΠολΔ (ΑΠ 60/2019, ΑΠ 1010/2019).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1 του Ν. 128/1975 "επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχομένη εις ποσοστόν ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγουμένων υπ` αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανόμενων και των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών". Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ, δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου, αν δεν συνάγεται κάτι άλλο, είναι άκυρη. Τέτοια δικαιοπραξία είναι αυτή που συνάπτεται κατά παράβαση απαγορευτικού κανόνα δικαίου, όταν δηλαδή ο ίδιος ο κανόνας δικαίου θεσπίζει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα ή όταν θεσπίζεται απαγόρευση με ταυτόχρονη αποδοκιμασία του περιεχομένου της δικαιοπραξίας, κατά τον σκοπό του νόμου, ο οποίος (σκοπός) πληρούται με την ακυρότητα ως έννομη συνέπεια της απαγορεύσεως. Όμως, από τη γραμματική διατύπωση της πιο πάνω διάταξης του άρθρου 1 παρ. 3 του Ν. 128/1975, δεν προκύπτει η θέσπιση απαγορευτικού με την παραπάνω έννοια κανόνα δικαίου, αφού ο νόμος ορίζει την επιβολή της εισφοράς και το υπόχρεο να την καταβάλει πρόσωπο, χωρίς όμως να ορίζει ούτε την υποχρεωτική μετακύλισή του ούτε όμως και την απαγόρευση μετακύλισής του. Ο χαρακτήρας, άλλωστε, της εισφοράς αυτής, ως είδος δημοσιονομικής επιβαρύνσεως, αρχικά για συγκεκριμένο σκοπό (επιδότηση δανείων προς εξαγωγικές επιχειρήσεις) και μετά την τροποποίηση που επέφερε ο ν. 2065/1992, ως, από οικονομική άποψη, γενικό έσοδο του Δημοσίου, δικαιολογεί την αναζήτηση της σημασίας της λέξεως "βαρύνουσα" στη φορολογική νομοθεσία, όπως αυτή προκύπτει από τη χρήση της εν λόγω λέξεως σε νόμους που θεσπίζουν φόρους ή εισφορές. Αλλά ούτε και αντικειμενικά, από το ρυθμιστικό σκοπό του νόμου, προκύπτει βάση αποδοκιμασίας της συμβατικής μετακύλισης της εν λόγω εισφοράς, αφού σκοπός του νόμου παραμένει η έμμεση ενίσχυση, μέσω της εισφοράς αυτής, της επιδοτήσεως των επιτοκίων συγκεκριμένων δανείων επ` ωφελεία της εθνικής οικονομίας, χωρίς να προκύπτει ότι το πρόσωπο που πρέπει να επιβαρυνθεί τελικά είναι τα πιστωτικά ιδρύματα. Εξάλλου, από μακρού χρόνου τα τραπεζικά επιτόκια διαμορφώνονται ελευθέρως (ΑΠ 756/2015, ΑΠ 2037/2014), οπότε υπό το καθεστώς αυτό η θέσπιση απαγορεύσεως μετακύλισης της άνω εισφοράς από τα τραπεζικά ιδρύματα στους πιστούχους δεν είναι εφικτή και από τη φύση του πράγματος. Και τούτο γιατί, στο μέτρο που οι Τράπεζες μπορούν ελεύθερα να καθορίζουν τα επιτόκια των χορηγήσεων, θα μπορούν και να υπολογίσουν το ποσοστό της εισφοράς του Ν. 128/1975 στο ύψος του επιτοκίου που προσφέρουν, χωρίς ειδική αναφορά της εισφοράς αυτής στη σύμβαση. Τότε όμως η απαγόρευση, αν γινόταν δεκτό ότι έχει απαγορευτικό χαρακτήρα η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του Ν. 128/1975, θα εξαρτιόταν από το εάν θα αναφερόταν ή όχι στη σύμβαση ο τρόπος υπολογισμού του επιτοκίου και συνεπώς η εν λόγω εισφορά. Αλλά και εάν η μετακύλιση της εν λόγω εισφοράς έχει, εν όψει και της διατάξεως του άρθρου 293 ΑΚ, ως συνέπεια την κατά το ποσοστό της εισφοράς αύξηση του συμβατικά καθοριζομένου επιτοκίου πέραν του προβλεπόμενου ανώτατου ορίου και τότε η απαγόρευση δεν θα προέκυπτε από τον Ν. 128/1975, αλλά από τη διάταξη που θα όριζε ανώτατο όριο τραπεζικού επιτοκίου. Συμπερασματικά, εν όψει των προαναφερθέντων, προκύπτει ότι από το Ν. 128/1975 δεν απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με το νόμο αυτό. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου έναντι του Δημοσίου προσώπου στο πλαίσιο της εννόμου σχέσεως που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά, επομένως, αποκλειστικά στην κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι στην οριζόντια τοιαύτη μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και πιστούχων - δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοουμένης της θεσπίσεως ανωτέρου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Επομένως, ο υπολογισμός του ποσοστού της εισφοράς του Ν. 128/1975 για τον καθορισμό του επιτοκίου συμβάσεως πιστώσεως, με έμμεσο αποτέλεσμα τη συμβατική μετακύλιση της εισφοράς αυτής στον πιστούχο, είναι νόμιμη, γιατί δεν αντίκειται στη του Ν. 128/1975, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ` άρθρο 174 του ΑΚ, ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελευθέρου καθορισμού των τραπεζικών επιτοκίων (βλ. ΑΠ 917/2011). Άλλωστε, η επίρριψη της σχετικής επιβάρυνσης στο δανειολήπτη αποτέλεσε από την ισχύ του ν.128/1975, συναλλακτική πρακτική των τραπεζών στην παγίωση της οποίας, συντέλεσαν: α) Το ότι τα μεταγενέστερα νομοθετήματα, που τροποποίησαν τον ως άνω νόμο, ανέφεραν γενικά, ότι η εισφορά βαρύνει τη συναλλαγή (δάνεια-πιστώσεις). Με τη διάταξη δε του άρθρου 22 του ν. 2515/1997 καθορίστηκε ρητά, ότι για τα δάνεια από πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα του εξωτερικού, υπόχρεος για την απόδοση της εισφοράς είναι ο δανειολήπτης, εξαλείφοντας έτσι το συγκριτικό μειονέκτημα που είχε διαμορφωθεί σε βάρος του δανεισμού από το εσωτερικό, τερματίζοντας την απώλεια εσόδων υπέρ του κοινού λογαριασμού και αποκαθιστώντας ίσους όρους ανταγωνισμού μεταξύ δανεισμού από το εσωτερικό και το εξωτερικό. β) Το ότι το ύψος του συντελεστή καθόλο το χρονικό διάστημα από την καθιέρωση της εν λόγω εισφοράς κλιμακώθηκε ποσοστιαία, κατά τρόπο που αποσκοπεί στην ελάφρυνση ή και απαλλαγή ορισμένων κατηγοριών δανειοληπτών, όπως με το άρθρο 8 ν. 2459/1997 απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις προς φυσικά και νομικά πρόσωπα, κοινοπραξίες και κοινωνίες αστικού δικαίου που κατοικούν ή έχουν έδρα σε νησιά με πληθυσμό κάτω από 3100 κατοίκους και το άρθρο 19 παρ. 4β` του ν. 3152/2003 κατά το οποίο απαλλάσσονται της εισφοράς οι δανειοδοτήσεις, προς τις ... και οι δανειοδοτήσεις από την Τράπεζα Εμπορίου και Αναπτύξεως Εύξεινου Πόντου και από την Τράπεζα Ανάπτυξης του Συμβουλίου της Ευρώπης. Αν η εν λόγω εισφορά εβάρυνε τα πιστωτικά ιδρύματα δεν θα θεσπίζοταν οι παραπάνω εξαιρέσεις και γ) Η Τράπεζα της Ελλάδος, ήδη από την έναρξη εφαρμογής του ν.128/1975, ουδέποτε θεώρησε, ότι η εν λόγω εισφορά επιβαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να έχει ληφθεί υπόψη κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο διοικητικός καθορισμός από μέρους της, του περιθωρίου μεταξύ των επιτοκίων καταθέσεων - χορηγήσεων, δηλαδή μέχρι το 1993. Εξάλλου, και υπό το καθεστώς ελεύθερης διαμόρφωσης των επιτοκίων, η Τράπεζα της Ελλάδος επέβαλε την υποχρέωση για ξεχωριστή αναφορά της σχετικής επιβάρυνσης με αποφάσεις της (ΠΔ/ΤΕ 1969/1991 και 2501/2002). Η ΠΔ/ΤΕ 2501/2002, στο άρθρο 82 αυτής, επεκτείνει την υποχρέωση ενημέρωσης του πελάτη από την Τράπεζα και στην επιβολή "ειδικών εισφορών" και η εισφορά του ν.128/1975 είναι μια τέτοια ειδική εισφορά. Ωστόσο, η μετακύλιση αυτή της ανωτέρω εισφοράς στον πιστούχο - δανειολήπτη, ενόψει και της ανωτέρω ΠΔΤΕ 2501/2002, μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 430/2005). Έτσι, σε περίπτωση που στη σύμβαση γίνεται κατά τον καθορισμό του επιτοκίου ειδική αναφορά για τη χρέωση του δανειολήπτη και με την εισφορά του ν. 128/1975, προσδιοριζόμενη σε ποσοστό επί τοις εκατό και αποτελούσα ουσιαστικά μέρος του επιτοκίου, οι απαιτήσεις διαφάνειας και ενημέρωσης έχουν ικανοποιηθεί και κατά συνέπεια η σχετική ρήτρα είναι έγκυρη ( ΑΠ 368/2019, ΑΠ 332/2019).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 216 παρ. 1, 217, 583, 585, 632 παρ. 1 και 633 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι οι λόγοι της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, ώστε να είναι δυνατόν ο μεν καθού η ανακοπή να αμυνθεί κατ' αυτής το δε δικαστήριο να κρίνει για τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά τους, διαφορετικά απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτοι λόγω αοριστίας. Οι λόγοι αυτοί μπορούν να αφορούν είτε στην τυπική ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, με την έννοια ότι δεν τηρήθηκαν οι όροι και οι διατυπώσεις που απαιτούνται για την έκδοσή της, κατ' άρθρα 623 επ. ΚΠολΔ, είτε στην ουσιαστική ακυρότητα αυτής, με την έννοια ότι ο οφειλέτης αμφισβητεί την ύπαρξη της οφειλής του, προβάλλοντας ανατρεπτικές ή διακωλυτικές ενστάσεις για την γένεση της απαιτήσεως του καθού. Γι' αυτό το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα απαιτούμενα για κάθε δικόγραφο στοιχεία (άρθρα 118 και 119 ΚΠολΔ), κατά τρόπο σαφή και ορισμένο τους λόγους της, με τους οποίους οριοθετείται η δίκη της ανακοπής, να περιέχει δηλαδή με σαφήνεια τις αντιρρήσεις και ενστάσεις του ανακόπτοντος κατά της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων για την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 623 ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ, μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύεται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά πρέπει, κατά τη διάταξη του άρθρου 623 παρ. 3 ΚΠολΔ, να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής. Εξάλλου, ο ειδικότερος προσδιορισμός των κονδυλίων που προσβάλλονται είναι απαραίτητος και για τον πρόσθετο λόγο ότι η τυχόν ακυρότητα κάποιου κονδυλίου συνεπάγεται την ακυρότητα αντίστοιχου ποσού της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, χωρίς να πλήττεται αυτή στο σύνολό της (ΑΠ 332/2019). Ειδικότερα, για το ορισμένο του λόγου ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε για το κατάλοιπο πιστωτικής κάρτας, το οποίο κατά τη συμφωνία θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της πιστώτριας τράπεζας, σε περίπτωση αμφισβήτησης της απαίτησης από τον πιστούχο, δεν αρκεί η γενική άρνηση της ορθότητας του λογαριασμού, αλλά θα πρέπει να προσδιορίζονται τα κατ' ιδίαν αμφισβητούμενα κονδύλια ώστε αν κριθεί βάσιμος ο σχετικός λόγος της ανακοπής να ακυρωθεί η διαταγή πληρωμής κατά το αντίστοιχο ποσό (ΑΠ 368/2019, ΑΠ 999/2019). Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό επί ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, με την υπ' αριθ. 13036/2017 προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε τα ακόλουθα: " Δυνάμει της από 29-10-2003 δανειακής σύμβασης που κατάρτισαν μεταξύ τους οι διάδικοι, χορηγήθηκε στην ανακόπτουσα, δάνειο με πιστωτικό όριο μέχρι του ποσού των 4.500 ευρώ, που συμφωνήθηκε έντοκο και για το οποίο τηρήθηκε αρχικά ο με αριθ. ... και ήδη ο με αριθμ. ... λογαριασμός. Μετά το κλείσιμο του λογαριασμού και τη γνωστοποίηση του χρεωστικού υπολοίπου στην ανακόπτουσα, λόγω μη καταβολής της οφειλής εκδόθηκε, κατόπιν αιτήσεως της καθής η υπ' αριθμ. 6113/2014 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης με την οποία υποχρεώθηκε η ανακόπτουσα να καταβάλει στην καθ' ης το ποσό των 9.497,20 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της καθ' ης αποδεικνύεται ότι η τελευταία χρέωνε τους μηνιαίους λογαριασμούς της ανακόπτουσας με παράνομους ανατοκισμούς εφόσον κεφαλαιοποιούσε την εισφορά του ν. 128/1975 κάθε φορά που χρέωνε τόκους πάσης φύσεως και ακολούθως ανατόκιζε τα ποσά της αφού στο κάθε φορά προκύπτον υπόλοιπο κεφάλαιο υπολόγιζε τόκους (εκτοκισμός) περιέχοντες και ποσά εισφοράς του Ν. 128/1975, στο νέο δε προκύπτον εκάστοτε κεφάλαιο υπολόγιζε νέους τόκους περιέχοντες και εισφορά (εκτοκισμός και ανατοκισμός της εισφοράς). Ο παράνομος αυτός εκτοκισμός και ανατοκισμός των ποσών της εισφοράς γίνεται με την ενσωμάτωσή της στο επιτόκιο υπολογισμού των πάσης φύσεως τόκων και προκύπτει ευθέως και από τους σχετικούς όρους του δανείου (βλ. όρο με αριθ. 5.1). Ωστόσο, ανατοκισμός επιτρέπεται μόνο επί καθυστερούμενων τόκων και όχι επί φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών (ΑΠ 1782/2002 ΕλλΔνη 2002, 1430, Εφ. Λαμ. 124/2007 ο.π). Επομένως, η εν λόγω εισφορά νομίμως μεν μετακυλίστηκε σε βάρος της ανακόπτουσας λόγω σχετικής συμφωνίας της με την καθής παρανόμως όμως ανατοκίσθηκε, κατά τα διαλαμβανόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας με αποτέλεσμα, ως προς το ποσό της απαίτησης των 9.497,20 ευρώ, για το οποίο εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής να μην προκύπτει, από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθ' ης η ανακοπή, το σύνολο της οφειλής λόγω της ακυρότητας των συμπεριλαμβανομένων στο λογαριασμό ποσών της εισφοράς του ν. 128/1975 που ανατοκίσθηκαν, η ανακοπτόμενη δε διαταγή πληρωμής επιδίκασε στην καθής ποσά που δεν γεννήθηκαν ποτέ, δηλαδή τα χρηματικά ποσά από τον άνω παράνομο ανατοκισμό της εισφοράς του Ν. 128/1975. Η ακυρότητα των επιμέρους ποσών επηρεάζει την αποδεικτικότητα με έγγραφα, αλλά και το εκκαθαρισμένο του συνόλου της απαιτήσεως αφού στην επίσημη κίνηση του λογαριασμού που προσκομίσθηκε από την καθής δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, αφενός λόγω του είδους της εγγραφής αφετέρου λόγω της ενσωμάτωσης στο λογαριασμό των ποσών του ανατοκισμού της εισφοράς στα ποσά των τόκων, με παραπέρα συνέπεια την αδυναμία προσδιορισμού του πραγματικού ποσού της οφειλής και αντίστοιχα της απαίτησης της καθής η οποία καθίσταται ανεκκαθάριστη. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου δε, το εκκαθαρισμένο της απαίτησης μιας διαταγής πληρωμής μετά την έκδοση αυτής επανακρίνεται από τον δικαστή της ανακοπής. Πρέπει δε αυτό (εκκαθαρισμένο) να προκύπτει αποκλειστικά και μόνο από το περιεχόμενο της διαταγής πληρωμής επιτρεπόμενης της συμπλήρωσης και από έγγραφα, με βάση τα οποία εκδόθηκε η τελευταία και βρίσκονται στο σχετικό φάκελο. Οποιαδήποτε άλλη συμπλήρωση από προσκόμιση εγγράφων εκτός φακέλου, ήτοι εγγράφων που δεν χρησιμοποιήθηκαν από τον αιτούντα για την έκδοση της διαταγής πληρωμής δεν επιτρέπεται.

Συνεπώς, εφόσον η ακυρότητα των επιμέρους ποσών επηρεάζει την αποδεικτικότητα με έγγραφα του συνόλου της απαιτήσεως αφού στον προσκομιζόμενο λογαριασμό, δεν είναι δυνατός, λόγω του είδους της εγγραφής, ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, γεγονός που καθιστά μη βέβαιη και εκκαθαρισμένη την επίδικη απαίτηση, απορριπτέοι κρίνονται μετά ταύτα οι αντίστοιχοι δεύτερος και τρίτος εκ των λόγων της έφεσης ως αβάσιμοι κατ'ουσίαν, καθόσον η εκκαλούσα-καθ'ης ουδέν νέο στοιχείο προσέφερε ανταποδεικτικώς ως προς την εκκαθάριση της απαίτησής της σε βάρος της ανακόπτουσας-εφεσίβλητης. Τέλος, ως προς τον πρώτο λόγο έφεσης, διά του οποίου η εκκαλούσα επαναφέρει τον πρωτόδικο ισχυρισμό της περί αοριστίας της επίδικης ανακοπής λεκτέα είναι τα κάτωθι: Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθ. 624 του ΚΠολΔ, διαταγή πληρωμής δεν εκδίδεται "αν η απαίτηση εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό των χρημάτων ή χρεωγράφων δεν είναι ορισμένο". Ειδικότερα κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης η απαίτηση α) δεν πρέπει να εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή", ήτοι να είναι βέβαιη (όπως ακριβώς απαιτεί αντίστοιχα το άρθ. 915 του ΚΠολΔ στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης) και β) "το ποσό των χρημάτων ή χρεωγράφων που οφείλεται" να "είναι ορισμένο", ήτοι η απαίτηση να είναι εκκαθαρισμένη και η οφειλή αναμφισβήτητη ως προς το ύψος της ποσότητα, όπως ακριβώς απαιτεί αντίστοιχα το άρθρο 916 του ΚΠολΔ στην διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης. Το βέβαιο και εκκαθαρισμένο της απαίτησης στο χώρο της διαταγής πληρωμής αποτελούν δικονομικές ουσιαστικές προϋποθέσεις και λόγω της διατύπωσής τους στον ΚΠολΔ αρνητικές καθώς αφορούν το "απαιτητό" της απαίτησης, που πρέπει να διαπιστώνεται κατά την έκδοση και για την έκδοση και να υπάρχει για την εγκυρότητα μιας διαταγής πληρωμής. Οι παραπάνω προϋποθέσεις δεν είναι διαδικαστικές και δεν πρέπει "το ορισμένο των χρημάτων ή χρεωγράφων" το εκκαθαρισμένο δηλ. της απαίτησης, που απαιτείται και τάσσεται με το επίμαχο άρθ. 624 παρ. 1 του ΚΠολΔ να συγχέεται με "το ακριβές ποσό των χρημάτων", που απαιτείται να αναγράφεται και να υπάρχει για το νομότυπο της υποβολής ή άλλως το ορισμένο της αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής που απαιτείται κατ' άρθ. 626 παρ. 2 γ του ΚΠολΔ. Οι προϋποθέσεις αυτές δεν αναφέρονται στο παραδεκτό της αίτησης για έκδοση διαταγής ως επιτευκτικής πράξης ούτε στην ειδική διαδικαστική προϋπόθεση της απαιτούμενης έγγραφης απόδειξης της απαίτησης αλλά στην βασιμότητα του ειδικού δικονομικού αιτήματος (άρθ. 626 αρ. 2 β του ΚΠολΔ) να εκδοθεί δηλαδή εξαιρετικά προς καταψήφιση της απαίτησης διαταγή πληρωμής αντί δικαστικής απόφασης (λειτουργώντας ανάλογα κατά τον ίδιο τρόπο, που λειτουργεί στην λήψη ασφαλιστικών μέτρων η προϋπόθεση ύπαρξης επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης). Έτσι αν η απαίτηση δεν προκύπτει βέβαιη ή εκκαθαρισμένη η αίτηση δεν απορρίπτεται ως απαράδεκτη αλλά ως δικονομικά αβάσιμη (βλ. για την έννοια του δικονομικού αβασίμου Μπέης Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη σελ. 209). Το μη βέβαιο και μη εκκαθαρισμένο της απαίτησης λειτουργεί ως πρόσθετος όρος της παραπάνω προϋπόθεσης για την έγγραφη απόδειξη της απαίτησης που παρεμποδίζει, αν διαπιστωθεί, την έκδοση διαταγής πληρωμής και οδηγεί σε απόρριψη λόγω δικονομικού αβασίμου. Τις προϋποθέσεις αυτές (βέβαιο και εκκαθαρισμένο της απαίτησης) υποχρεούται πρωτίστως κατ' άρθ. 628 1 α του ΚΠολΔ να ελέγξει ο Δικαστής που καλείται να προβεί σε έκδοση διαταγής πληρωμής. Ωστόσο η ύπαρξη αυτών είναι δυνατόν, όπως συμβαίνει ακόμη και με την έλλειψη της ειδικής διαδικαστικής προϋπόθεσης για έγγραφη απόδειξη της απαίτησης (πχ. επί προσβολής ως πλαστής της υπογραφής στα τιμολόγια από την μεριά καθ' ου η διαταγή πληρωμής αγοραστή), να μην μπορεί να εξακριβωθεί κατά την έκδοση της διαταγής από τον Δικαστή που εξέδωσε αυτή, αλλά να προκύπτει στα πλαίσια των προβαλλόμενων λόγων ανακοπής από το πρόσθετο πραγματικό υλικό, που προσκομίζει, επικαλείται και αποδεικνύει ο ανακόπτων-καθ' ου η διαταγή πληρωμής. Έτσι ο τελευταίος μπορεί να επικαλεσθεί ως λόγο και να αποδείξει πραγματικά περιστατικά (των οποίων φέρει και το αντικειμενικό βάρος απόδειξης, καθώς σε κύρια επί αγωγής δίκη οι σχετικοί ισχυρισμοί θεμελιώνουν διακωλυτικές καταχρηστικές ενστάσεις), τα οποία καθιστούν την απαίτηση μη βέβαιη ή μη εκκαθαρισμένη. Όπως πρόσθετη προ της κατάρτισης της σύμβασης ή μετά από αυτή συμφωνία, από την οποία προκύπτει ότι π.χ. η απαίτηση δεν είναι ληξιπρόθεσμη, γιατί συμφωνήθηκε η εξόφληση αυτής μετά από προθεσμία, την πάροδο δηλ. κάποιου χρονικού διαστήματος που δεν έχει παρέλθει ή η εξάρτηση αυτής από όρο, συμφωνίες που καθιστούν την απαίτηση μη βέβαιη. Ή επί εκδόσεως διαταγής πληρωμής από δανειακή σύμβαση η επίκληση και απόδειξη από τον ανακόπτοντα μερικής ακυρότητας της σύμβασης κατ' άρθρα 174 και 180 του ΑΚ, λόγω της αντίθεσή της σε απαγορευτική διάταξη νόμου, ήτοι ακυρότητας ενός ή περισσοτέρων όρων αυτής που εμποδίζουν κατά μέρος την γέννηση της απαίτησης αλλά προκύπτει, ότι έχουν συμβάλλει στην τελική διαμόρφωση του ύψους της απαίτησης όπως επιδιώκεται να καταψηφισθεί, ώστε να καθίσταται αυτή μη εκκαθαρισμένη. Έτσι στην περίπτωση, που η απαίτηση αποδειχθεί μη βέβαιη, η ανακοπή θα γίνει δεκτή και θα ακυρωθεί η διαταγή πληρωμής πράγμα, που δεν θα συνέβαινε, αν για την ίδια απαίτηση δεν είχε εκδοθεί διαταγή πληρωμής αλλά είχε ασκηθεί αγωγή, αφού στην τελευταία περίπτωση το Δικαστήριο κάνοντας δεκτή την σχετική ένσταση, θα εφάρμοζε ακολούθως το άρθρο 69 του ΚΠολΔ και θα καταψήφιζε την απαίτηση με την άρση της αίρεσης ή την πάροδο της προθεσμίας ή εκπλήρωση του όρου ή εξαιρετικά θα απέρριπτε την αγωγή ελλείψει έννομου συμφέροντος ως πρόωρα ασκηθείσα, αν δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του παραπάνω άρθρου (βλ. Νικολόπουλου Η έννοια και η λειτουργία της ενστάσεως στο δικονομικό δίκαιο σελ. 84, Μπέης ΠολΔικ άρθ. 69 σημ. 5 σελ. 378). Κατά ανάλογο τρόπο δε, αν δεν αποδειχθεί η απαίτηση εκκαθαρισμένη αλλά αμφισβητούμενη ως προς το πραγματικό της ύψος (ποσότητα αυτής), το Δικαστήριο της ανακοπής θα ακυρώσει καθ' ολοκληρίαν την διαταγή και δεν θα διατάξει αποδείξεις για να προσδιορισθεί το ποσό, ως προς το οποίο τυχόν υφίσταται αυτή, που πρέπει να επιδικασθεί. Συνακόλουθα, απορριπτέος κρίνεται ως αβάσιμος κατ'ουσίαν και ο σχετικός πρώτος λόγος της κρινόμενης εφέσεως".

Ακολούθως, το δικάσαν ως εφετείο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης απέρριψε την έφεση της αναιρεσείουσας και επικύρωσε την υπ' αριθ. 3257/2015 απόφαση του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία έγινε δεκτή η ανακοπή της αναιρεσίβλητης κατά τον πρώτο λόγο αυτής, κατά τον οποίο η απαίτηση ήταν ανεκκαθάριστη λόγω ενσωμάτωσης στο λογαριασμό τόκων από παράνομο ανατοκισμό της εισφοράς του Ν. 128/1975 και ακύρωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας και έκρινε ορισμένο τον παραπάνω λόγο της ανακοπής, χωρίς μάλιστα περί του ορισμένου να περιλάβει ελάσσονα πρόταση στην απόφασή του, εσφαλμένα ερμήνευσε τις προπαρατεθείσες διατάξεις, αφού δεχόμενο, κατ' εκτίμηση του περιεχομένου της, ότι για την πληρότητα του ισχυρισμού ότι η απαίτηση ήταν ανεκκαθάριστη δεν ήταν αναγκαίος ο προσδιορισμός των κατ' ιδίαν αμφισβητουμένων κονδυλίων, αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος και υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 560 αριθ. 1 ΚΠολΔ, στον οποίο υπάγεται η νομική αοριστία της αγωγής ή ανακοπής, όπως βάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα Τράπεζα με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης, τον οποίο εσφαλμένα αντιμετωπίζει υπό το πρίσμα του αριθ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ο οποίος δεν ιδρύεται κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων σύμφωνα με το άρθρο 560 ΚΠολΔ. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων αναίρεσης, οι οποίοι αφορούν τον ίδιο λόγο ανακοπής, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή εκτός από εκείνο που δίκασε προηγουμένως. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτή παραβόλου και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία κατέθεσε προτάσεις (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 13036/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 14 Ιανουαρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 14 Φεβρουαρίου 2020.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ