Supreme Court allows appeal against social security fraud verdict due to unclear time period and applies more lenient law.

Απόφαση 1608 / 2019 (Β Ποιν. Διακ., ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1608/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B' Ποινικό Τμήμα Διακοπών

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ζαμπέτα Στράτα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου - Εισηγήτρια, Σταματική Μιχαλέτου και Κωνσταντίνο Παναρίτη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 3 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ι. Α. του Ν., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρία Γρατσία, για αναίρεση της υπ' αριθμ. ΓΤ98/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22.4.2019 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 734/2019.

Αφού άκουσε Τον Εισαγγελέα, ο οποίος πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και συγκεκριμένα ως προς τον 1ο και 2ο λόγους αυτής, να παραπεμφθεί η υπόθεση κατ' άρθρο 522 για νέα επιμέτρηση της ποινής και να απορριφθεί η ένδικη αίτηση κατά τα λοιπά. Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 22.4.2019 αίτηση του Ι. Α. του Ν. για αναίρεση της υπ' αριθμ. 98/2019 καταδικαστικής αποφάσεως του Γ'Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του ΑΝ 86/1967, με ης στη διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικές ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς λογαριασμούς και δεν καταβάλει αυτές εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, κατά δε την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν με σκοπό να τις αποδώσει στους άνω Οργανισμούς και δεν τις καταβάλει ή δεν τις αποδίδει στους Οργανισμούς αυτούς μέσα σε ένα μήνα αφότου είχαν καταστεί απαιτητές.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, απαιτείται να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη οφειλή του εργοδότη που απασχολεί προσωπικό, για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ' αυτόν καθώς και η μη καταβολή των σχετικών ποσών εντός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητά στον Ασφαλιστικό Οργανισμό, που είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό.

Για την πληρότητα της αντικειμενικής υποστάσεως των εν λόγω εγκλημάτων, απαιτείται το υποκείμενο των εγκλημάτων αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη και σαν τέτοιος νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό, οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του. Πρόκειται συνεπώς για γνήσια εγκλήματα παραλείψεως, τα οποία συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των παραπάνω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα" που παρασχέθηκε η εργασία.

Για την καταβολή των ως άνω εισφορών, όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία, υπόχρεος είναι ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 115 του ν. 223.8/1994 και 4 παρ.4 ν. 2556/1997, όπως αντικ. από το άρθρο 61 παρ.2 ν. 2676/1999. Προς την ίδια ουσιαστική κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση της παρ.7 του αρθρ. 1 ΑΝ 86/1967, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/11-4-2012, σύμφωνα με την οποία ως αυτουργοί, των εγκλημάτων αυτών της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες:

α) οι πρόεδροι των Διοικητικών Συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή, συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιρειών αυτών εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11-4-2012, και οφείλουν ανώνυμες εταιρείες, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτών. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ.

απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ' αυτήν, με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Κατ' ακολουθίαν αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 αποφάσεως, πρέπει να περιέχονται σ' αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιόποινων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού, και τα χρηματικά ποσά τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (Ολ.ΑΠ 1/1996) και αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχειρήσεως (Α.Π. 282/2018).

Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με τον χρόνο τελέσεως των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, είναι κρίσιμος, όταν ασκεί επιρροή στην έρευνα της εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών, λόγω παραγραφής.

Στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν ως Εφετείο, Γ' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη 98/2019 απόφασή του κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για μη καταβολή εργοδοτικών και εργατικών εισφορών και τον καταδίκασε σε ποινή φυλακίσεως επτά (7) μηνών, με τριετή αναστολή.

Ειδικότερα, το δικαστήριο δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι, από τα αποδεικτικά μέσα που κατ' είδος αναφέρει, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων: "τέλεσε αντικειμενικά και υποκειμενικά ης πράξεις για τις οποίες κατηγορείται και οι οποίες περιγράφονται στο διατακτικό της παρούσας. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχος των πράξεων αυτών με τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ.2α και β ΠΚ, απορριπτομένου του ισχυρισμού για αναγνώριση και του ελαφρυντικού του άρθρου 84 παρ. δ' ΠΚ, πρωτίστως ως αορίστως προβληθέντος." Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο κήρυξε στη συνέχεια τον κατηγορούμενο ένοχο με τα ελαφρυντικά του άρθρου 84 παρ. α' και β ΠΚ του ότι " Στην … την 01.02.2012 τυγχάνοντας ως εργοδότες της επιχείρησης με την επωνυμία ... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ και Α.Μ.Ε......1412 ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ ..., είδος επιχείρησης: Πώληση αυτοκινήτων οχημάτων μαζί με τ... ως ανωτέρω συγκατηγορούμ ... και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 01/01/2011 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεως, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 41.877,66 ΕΥΡΩ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσω του οποίου παρασχέθηκε η εργασία.

Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών ανοίχθηκε η με αριθμό ...4/2012 ΠΠΕ, συνολικού ποσού εισφορών 41.877,66 ΕΥΡΩ.

1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τ ...Ιδ.. (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 27,918,44 ΕΥΡΩ δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στον μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές.

2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 13.959,22 ΕΥΡΩ με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ" αυτόν μέσα στο μήνα κατά το οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση.

Με τις παραδοχές όμως αυτές το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια, αφού, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότιδα ανώνυμη εταιρεία, δεν διευκρινίζεται στην απόφαση η ιδιότητα και η θέση που ο κατηγορούμενος και ήδη αναιρεσείων είχε στην ως άνω εταιρεία και συγκεκριμένα αν, κατά το καταστατικό της εταιρείας ή με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, ήταν διευθύνων σύμβουλος αυτής για το πριν τις 11 -4- 2012 κρίσιμο εν προκειμένω χρονικό διάστημα, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωση του να παρακρατά ης εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές προς το ΙΚΑ.

Μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό αλλά και το διατακτικό ιδιότητα αυτού ως υπεύθυνου της ως άνω επιχείρησης δεν καθιστά, άνευ άλλου, αυτόν υπόχρεο καταβολής των ως άνω εισφορών. Στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ως χρόνος απασχόλησης των μισθωτών το χρονικό διάστημα 1-1-2011 έως 30-11-2011. Από την επιτρεπτή όμως επισκόπηση της προσβαλλόμενης και του κλητηρίου θεσπίσματος προκύπτει ότι ο αναιρεσείων παραπέμφθηκε για να δικαστεί για το ανωτέρω αδίκημα για χρονικό διάστημα από 1-10-2011 έως 30-11-2011.

Ομοίως ο μάρτυρας κατηγορίας ανέφερε το αυτό χρονικό διάστημα. Ωστόσο το εκδόν την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστήριο ορίζει, ως χρονικό διάστημα απασχόλησης από την 1-1-2011 έως την 30-11-2011. Με αυτά που διέλαβε η προσβαλλόμενη δεν περιέχει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον ναι μεν είναι επιτρεπτή η μεταβολή του χρόνου τέλεσης, αλλά θα πρέπει να προσδιορίζεται ο λόγος που οδήγησε το δικαστήριο στη μεταβολή αυτή.

Και τούτο διότι ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με το χρόνο τελέσεως των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, αλλά και των μερικότερων πράξεων που τις συγκροτούν και συνεπώς με την παραγραφή ή μη αυτών και συνεπώς καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος.

Επομένως, είναι βάσιμοι οι σχετικοί (πρώτος και δεύτερος) με τις ως άνω πλημμέλειες, εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ. λόγοι αναίρεσης της κρινόμενης αιτήσεως, πρέπει δε να γίνουν δεκτοί και, παρελκούσης της έρευνας του τρίτου λόγου αυτής, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Κατά το άρθρο 511 του ισχύοντος ΚΠΔ -Λόγοι αναίρεσης που εξετάζονται αυτεπαγγέλτως. "Αν εμφανιστεί ο αναιρεσείων και κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναίρεσης, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν και δεν προτάθηκαν, όλους τους λόγους της αναίρεσης που αναφέρονται στην παρ.1 του άρθρου510, εκτός από τον προβλεπόμενο στο στοιχ. Β. Δεν επιτρέπεται όμως να χειροτερεύσει η θέση του κατηγορουμένου. Υπό τις ίδιες προϋποθέσεις ο Άρειος Πάγος αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δεδικασμένο και την παραγραφή που επήλθαν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης. Επίσης, αυτεπαγγέλτως εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά τη δημοσίευσή της".

Κατά το άρθρο 85 - Συρροή λόγων μείωσης της ποινής "1. Όταν στο πρόσωπο του υπαιτίου συντρέχουν περισσότεροι λόγοι μείωσης της ποινής ή όταν συντρέχουν ένας ή περισσότεροι τέτοιοι λόγοι μαζί με ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 ή περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, το δικαστήριο ελαττώνει περαιτέρω το κατώτατο όριο της μειωμένης κατά το άρθρο 83 ποινής ως εξής: α) τα πέντε έτη μειώνονται σε τρία, β) τα δύο έτη σε ένα, γ) το ένα έτος σε έξι μήνες και δ) η μειωμένη ποινή της φυλάκισης, σε παροχή κοινωφελούς εργασίας ή χρηματική ποινή...". Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η διάταξη του άρθρου 85 του ισχύοντος ΠΚ είναι επιεικέστερη της προϊσχύσασας, καθ' όσον με την τελευταία η μείωση της ποινής εφαρμόζεται μια φορά. Στην προκειμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη αναγνώρισε στον αναιρεσείοντα δύο ελαφρυντικά (84 παρ. 2α', 2β' ΠΚ) και συνεπώς πρέπει κατ' άρθρο 522 να γίνει νέα επιμέτρηση της ποινής στο ίδιο δικαστήριο.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ.98/2019 απόφαση του Γ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από Δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, εφόσον είναι εφικτό.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 11 Οκτωβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Οκτωβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ