15/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 15 / 2007 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 15/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Βασίλειο Ρήγα, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο και Χαράλαμπο Δημάδη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Δεκεμβρίου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Των αναιρεσειόντων : 1)... και 2)..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Απόστολο Κουκούτση, ο οποίος ανακάλεσε την από 20-10-2006 δήλωσή του εκ του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης : Τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΥΠΡΟΥ Λ.ΤΔ", που εδρεύει στη Λευκωσία Κύπρου και είναι νόμιμα εγκατεστημένη στην Ελλάδα, νόμιμα εκπροσωπουμένης, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ρουμπίνη-Φλώρα Αυλωνίτου Σιβιτανίδου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19-12-2003 ανακοπή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 4518/2005 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 4507/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 10 Ιουλίου 2006 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κανελλόπουλος ανέγνωσε την από 20 Νοεμβρίου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι μεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, με τη συνδρομή ή μη των οποίων, μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι αφενός η ύπαρξη χρηματικής απαίτησης του αιτούντος από ορισμένη έννομη σχέση και αφετέρου η απαίτηση αυτή, καθώς και το ποσό της, να αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Αν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει, κατ' άρθρο 628 ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, αν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης, εκδοθεί διαταγή πληρωμής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας απόδειξης της απαίτησης με άλλα αποδεικτικά μέσα. Εξάλλου, με την ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, η οποία υπόκειται και στη ρύθμιση των άρθρων 583 επ. ΚΠολΔ, προβάλλονται λόγοι, είτε κατά του κύρους της διαταγής πληρωμής για έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης, είτε κατά της ύπαρξης της απαίτησης (Ολ. ΑΠ 10/97). Όταν δε με το λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαίτησης, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθού η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος (ΑΠ 908/2005), έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 ΚΠολΔ, για την απόδειξη, με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ύψους της απαίτησής του. Περαιτέρω, ο από τη διάταξη του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα", κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής) είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο, αλλ' όχι και οι ισχυρισμοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης. Τέλος, κατά την έννοια της ίδιας πιο πάνω διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει σε ισχυρισμό που δεν έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δεν ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη αυτή λόγο αναιρέσεως (Ολ. ΑΠ 14/2004). Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχτηκε ανελέγκτως τα εξής: Η καθής η ανακοπή τραπεζική εταιρία με την επωνυμία "ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΥΠΡΟΥ ΑΓΔ", (ήδη αναιρεσίβλητη), συνήψε με την εταιρία "KAYE HOLDINGS SA", την 2309/3.3.1999 σύμβαση έντοκου δανείου, ποσού 48.000.000 δρχ., ισόποσου σε γιεν Ιαπωνίας, χρονικής διάρκειας ενός έτους. Για τη συναφθείσα, ως άνω, σύμβαση τηρήθηκε ο υπό αριθμό ....λογαριασμός της καθής. Την πληρωμή του ποσού του δανείου κατά τη λήξη του, μαζί με τους τόκους, ανέλαβαν οι ανακόπτοντες, (ήδη αναιρεσείοντες), οι οποίοι εγγυήθηκαν ως συνεγγυητές, με αντίστοιχες, ίδιας με την κύρια σύμβαση του δανείου, ημερομηνίες, έγγραφες συμβάσεις εγγυήσεως. Τόσο η πρωτοφειλέτης όσον και οι συνεγγυητές (ανακόπτοντες) έως τις 3.3.2000 που έληξε το δάνειο, ουδέν ποσό κατέβαλαν προς εξόφλησή του. Έτσι, στις 6.3.2000, καταρτίστηκε νέα δανειακή σύμβαση, ποσού 19.000.000 γιεν Ιαπωνίας, μεταξύ της καθής Τράπεζας και της πρωτοφειλέτιδας άνω εταιρίας, που έληγε στις 6.3.2001, την εξόφληση του οποίου ανέλαβαν και πάλι οι ανακόπτοντες, ως συνεγγυητές, με τις από 6.3.2000 συμβάσεις παροχής εγγυήσεως, ανοίχθηκε δε ο ... λογαριασμός. Πλέον των άνω συμβάσεων εγγυήσεως, για μεγαλύτερη εξασφάλιση της καθής, ο πρώτος ανακόπτων..., μετά από σχετική σύμβαση που κατάρτισε με την καθής, εκχώρησε την απαίτησή του επί των αναφερόμενων σ' αυτή μετοχών Ελληνικών Τραπεζών και της ΑΕ ΠΑΝΑΦΟΝ, που είχε στην κατοχή του, τις οποίες και παρέδωσε στην καθής, λόγω ενεχύρου. Στις 6.3.2001, που έληξε και το νέο δάνειο, δεν έγινε καμμία καταβολή προς εξόφληση εκ μέρους της πρωτοφειλέτιδας και των ανακοπτόντων, οι οποίοι έτσι δεν ανταποκρίθηκαν στις συμβατικές τους υποχρεώσεις. Κατόπιν τούτου, η καθής απέστειλε προς αυτούς και την άνω πιστούχο την από 5.7.2002 εξώδικη ειδοποίηση - πρόσκληση, την οποία επέδωσε νομίμως, και τους καλούσε, να εξοφλήσουν το δάνειο με τον τόκο, όπως είχαν υποχρέωση, σύμφωνα με τον σαφή και αναμφίβολο 3ο όρο της σύμβασης, ο οποίος ανέρχονταν (ο τόκος) σε 3% ετησίως, πλέον 2,5%, ως περιθώριο επιτοκίου καθώς και τον τόκο υπερημερίας, χωρίς όμως αποτέλεσμα. Στη συνέχεια, η καθής με την από 5.11.2003 αίτησή της, την οποία απηύθυνε ενώπιον του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ζήτησε την έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος τους για το ποσό των 169.356,53 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την ημερομηνία κλεισίματος του λογαριασμού, δηλαδή από 6.4.2002. Επί της άνω αιτήσεως, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, με την οποία υποχρεώθηκαν οι ανακόπτοντες, ως συνεγγυητές, και η πρωτοφειλέτιδα εταιρία, που έχει την έδρα της στη Λιβερία, να καταβάλουν στην καθής, εις ολόκληρον ο καθένας, το ανωτέρω ποσό των 169.356,56 ευρώ, νομιμοτόκως από 6.4.2002, οπότε έκλεισε ο λογαριασμός οριστικής καθυστερήσεως ..., που σημειωτέον ενεφάνιζε, ως συνολικό χρεωστικό υπόλοιπο, το προαναφερόμενο ποσό. Κατά την υποβολή της αίτησης της καθής για έκδοση διαταγής πληρωμής, η τελευταία προσκόμισε με επίκληση τα εξής έγγραφα, δηλαδή α) τις δανειακές συμβάσεις, β) τις εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ... με αριθμούς 4096, 4097 και 4098/4.7.2000 περί αναγγελίας του κλεισίματος των λογαριασμών, με πρόσκληση εξόφλησης του χρεωστικού καταλοίπου, γ) την από 31.12.2000 επιστολή προς αυτήν, που υπογράφτηκε από το νόμιμο εκπρόσωπο της πιστούχου εταιρίας και η οποία περιέχει αναγνώριση του χρέους κατά την 31.12.2000 και δ) τα επίσημα αντίγραφα των βιβλίων της καθής που τηρούνται με μηχανογραφικό τρόπο και στα οποία σημειώνεται με κάθε λεπτομέρεια η κίνηση των λογαριασμών από την ανάληψη τής πίστωσης μέχρι το κλείσιμό της. Ότι το δάνειο ήταν τακτής λήξης και καταβλητέο εφάπαξ (δηλαδή όχι σε δόσεις) καθώς και ότι την πληρωμή του ανέλαβαν οι ανακόπτοντες, ευθυνόμενοι ως αυτοφειλέτες, οι οποίοι όμως δεν το εξόφλησαν, αποδεικνύεται τόσο από τις δανειακές συμβάσεις, όσο και από την εξώδικη πρόσκληση και το άνοιγμα των λογαριασμών. Ακολούθως, με βάση τις πιο πάνω παραδοχές, το Εφετείο, κρίνοντας ότι από τα έγγραφα, που είχε επικαλεστεί και προσκομίσει η αναιρεσίβλητη για την έκδοση της διαταγής πληρωμής, αποδεικνύονταν η απαίτησή της μόνο για το ποσό των 19.000.000 γιεν Ιαπωνίας, που αποτελούσε και το ποσό του δανείου (το κεφάλαιο), για το οποίο είχε καταρτιστεί η από 6.3.2000 δανειακή σύμβαση, έκρινε περαιτέρω ως νόμιμη τη διαταγή πληρωμής μόνο για το ισόποσο σε ευρώ του ποσού των 19.000.000 γιεν Ιαπωνίας και μη νόμιμη για το επιπλέον τούτου ποσό. Με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, κατά το τμήμα του από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη πράγματα, τα οποία είχαν προτείνει με λόγο της ανακοπής τους και είχαν επαναφέρει ενώπιον αυτού με την έφεσή τους και τα οποία είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα ότι η εγγύηση του πρώτου από αυτούς, βάσει συμφωνίας του με την αναιρεσίβλητη, "εξικνείται μέχρι του ύψους της αξίας των ενεχυραζομένων μετοχών και μόνον", τις οποίες είχαν παραδώσει σ' αυτήν λόγω ενεχύρου και ότι η εγγύηση του δεύτερου από αυτούς "παρασχέθηκε λόγω της υπερκαλύψεως του δανείου από την ενεχύραση τραπεζικών μετοχών του συνεγγυητή" πρώτου από αυτούς. Όμως ο ισχυρισμός αυτός, με τον οποίο αμφισβητείται η έκταση τής, κατά τη συμφωνία τους, εγγυητικής ευθύνης των αναιρεσειόντων, έτσι προβαλλόμενος, είναι αόριστος, αφού δεν αναφέρεται σαφώς, ποίου χρόνου η αξία των μετοχών που ενεχυράστηκαν (και μόνο αυτή) θα ήταν αντίστοιχη με την έκταση της εγγυητικής τους ευθύνης, αν δηλαδή η εγγυητική τους ευθύνη θα εξικνείτο μόνο μέχρι την αξία που θα είχαν οι μετοχές κατά το χρόνο της συνάψεως του δανείου, ή κατά το χρόνο της λήξης του, ή κατά οποιοδήποτε άλλο χρόνο. Επομένως, ο φερόμενος ως αγνοηθείς από το Εφετείο πιο πάνω ισχυρισμός, ως αόριστος, δεν έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Άρα, ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης είναι, προεχόντως, απαράδεκτος. Σε κάθε περίπτωση, ο πιο πάνω ισχυρισμός δεν αποτελεί "πράγμα", κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, αλλ' είναι αρνητικός τού ύψους της απαίτησης, για την οποία εκδόθηκε η επίμαχη διαταγή πληρωμής και επομένως ο προκείμενος λόγος αναίρεσης, με βάση και τη θεώρηση αυτή, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, είναι επίσης απαράδεκτος.

2.- Από τις διατάξεις των άρθρων 335 και 338 έως 340 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι. Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει το λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ' του ΚΠολΔ, υπό την αποκλειστική όμως προϋπόθεση, ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, κατά την έννοια του άρθρου 335 ΚΠολΔ, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο αποδείξεως (Ολ. ΑΠ 42/2002). Επομένως, ο ίδιος (πρώτος) λόγος της αναίρεσης, κατά το τμήμα του από τον αριθμό 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το εφετείο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη του τις από 3.3.1999 και 6.3.2000 συμβάσεις παροχής εγγυήσεως, από τις οποίες αποδεικνύονταν ο πιο πάνω ισχυρισμός τους για την έκταση της εγγυητικής τους ευθύνης, ενόψει της αοριστίας, κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη, του ισχυρισμού αυτού, είναι απαράδεκτος.

3.- Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 559 αριθ. 20 και 561 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο οριζόμενος από την πρώτη διάταξη λόγος αναιρέσεως, για παραμόρφωση εγγράφου, ιδρύεται μόνο όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει σε σφάλμα αναγνώσεως και αποδίδει σε αποδεικτικό, κατά τα άρθρα 339 και 432 ΚΠολΔ, έγγραφο, διαφορετικό περιεχόμενο από εκείνο που πραγματικά αυτό έχει και ακολούθως καταλήγει, στηριζόμενο στο έγγραφο αυτό, ή κυρίως σ' αυτό, σε επιζήμιο αποδεικτικό πόρισμα, για πράγματα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται και όταν το δικαστήριο εξετίμησε απλώς το περιεχόμενο του εγγράφου, ακριβώς όπως έχει, ύστερα από ορθή ανάγνωση, καταλήγοντας σε διαφορετικό αποδεικτικό πόρισμα από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό (Ολ. ΑΠ 1/99). Με το δεύτερο λόγο της αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο, με το να δεχτεί ότι αυτοί ανέλαβαν την εξόφληση του δανείου μαζί με τους τόκους του, ως συνεγγυητές, παραμόρφωσε το περιεχόμενο των από 3.3.1999 και 6.3.2000 συμβάσεων παροχής εγγυήσεως, αφού σ' αυτές περιέχεται ο ρητός όρος ότι ο πρώτος από αυτούς εγγυάται προς την τράπεζα "διά των ενεχυρασμένων μετοχών και μέχρι του ύψους της αξίας αυτών και μόνο", από τον οποίο έτσι προκύπτει, ότι η εγγυητική ευθύνη του πρώτου "εξικνείται μέχρι της αξίας των ενεχυρασμένων μετοχών". Όμως και ο λόγος αυτός, ενόψει της αοριστίας, κατά τα προεκτιθέμενα, του πιο πάνω ισχυρισμού, είναι απαράδεκτος, πέραν του ότι η επικαλούμενη πλημμέλεια δεν στηρίζεται σε λάθος ανάγνωση από το Εφετείο του περιεχομένου των πιο πάνω εγγράφων, αλλά σε εκτίμηση αυτού και επομένως ο παρών λόγος, βάσει και της θεωρήσεως αυτής, είναι επίσης απαράδεκτος.

4.- Ο από τον αριθμό 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε ορισμένο αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη, από εκείνη που, δεσμευτικά γι' αυτό (το δικαστήριο), καθορίζει ο νόμος, όχι όμως και στην περίπτωση, κατά την οποία το δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα, κατά το άρθρο 340 ΚΠολΔ, τα αποδεικτικά μέσα που κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτική δύναμη, αποδίδει μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία σε ένα από αυτά. Για να θεμελιωθεί όμως ο λόγος αυτός απαιτείται να διαλαμβάνονται στο αναιρετήριο, μεταξύ άλλων, α) ποία είναι η αποδεικτική δύναμη που αποδόθηκε στο σχετικό αποδεικτικό μέσο από το δικαστήριο της ουσίας και β) το σχετικό σφάλμα της προσβαλλόμενης απόφασης. Επομένως, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, κατά το τμήμα του από τον αριθμό 12 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση, ότι το Εφετείο, που δέχτηκε ως νόμιμη την επίμαχη διαταγή πληρωμής για το ποσό των 19.000.000 γιεν Ιαπωνίας, κρίνοντας ότι η αντίστοιχη για το ποσό αυτό απαίτηση της καθής αποδεικνύεται από τις δανειακές συμβάσεις και τις εκθέσεις επιδόσεως της επιστολής κλεισίματος των λογαριασμών, παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών αυτών μέσων, είναι αόριστος, διότι δεν εκτίθεται στο λόγο αυτόν ποια αποδεικτική δύναμη, μεγαλύτερη από εκείνη που δεσμευτικά για το δικαστήριο καθορίζει ο νόμος, αποδόθηκε από το Εφετείο στα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα. Με τον ίδιο (τρίτο) λόγο αναιρέσεως, κατά το άλλο τμήμα του, οι αναιρεσείοντες, επικαλούμενοι αναιρετική πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, ψέγουν το Εφετείο, διότι έκρινε ότι η απαίτηση της αναιρεσίβλητης, για το ποσό των 19.000.000 γιεν Ιαπωνίας, για την οποία και έκρινε νόμιμη τη διαταγή πληρωμής, αποδεικνύεται από τα προαναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία όμως και μόνο δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη χρηματικής απαίτησης της αναιρεσίβλητης. Με το λόγο αυτόν πλήττεται η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία όμως αναιρετικώς είναι ανέλεγκτη και έτσι ο προκείμενος λόγος είναι επίσης απαράδεκτος (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

5.- Κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 626 ΚΠολΔ, το δικόγραφο της αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να περιέχει α) όσα ορίζουν τα άρθρα 118 και 117 και το άρθρο 119 παρ. 1, β) αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής και γ) την απαίτηση και το ακριβές ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων, με τους τυχόν οφειλόμενους τόκους των οποίων ζητείται η καταβολή. Κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, στην αίτηση πρέπει να επισυνάπτονται και όλα τα έγγραφα, από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της. Από τις διατάξεις αυτές, που δεν περιλαμβάνουν παραπομπή στο άρθρο 216 παρ. 1 στοιχ. α' του ΚΠολΔ, συνδυαζόμενες με το άρθρο 623 του ίδιου Κώδικα (κατά το οποίο μπορεί να ζητηθεί, με τη διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 η έκδοση διαταγής πληρωμή για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο), προκύπτει ότι, για τον προσδιορισμό, στο δικόγραφο της αίτησης προς έκδοση διαταγής πληρωμής, της χρηματικής, τυχόν, απαιτήσεως, για την οποία ζητείται η έκδοσή της, ούτως ώστε να πληρούται ο αντίστοιχος νόμιμος όρος, δεν απαιτείται η έκθεση του συνόλου των γενεσιουργών της απαιτήσεως περιστατικών, ούτε είναι αναγκαίος ο νομικός χαρακτηρισμός της απαιτήσεως (ο οποίος αποτελεί συμπέρασμα νομικής υπαγωγής), αλλ' αρκεί η έκθεση πραγματικών περιστατικών που να εξατομικεύουν την απαίτηση, υπό την έποψη αντικειμένου, είδους και τρόπου γενέσεώς της και που, υπαγόμενα από το δικαστή σε κανόνες ουσιαστικού δικαίου, να δικαιολογούν συμπέρασμα αντίστοιχης συγκεκριμένης οφειλής εκείνου κατά του οποίου απευθύνεται η αίτηση έναντι του αιτούντος. Στην προκείμενη περίπτωση, στην από 5.11.2003 αίτηση της αναιρεσίβλητης, με βάση την οποία εκδόθηκε η 10363/2003 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία διατάχθηκαν (και) οι αναιρεσείοντες να πληρώσουν στην αναιρεσίβλητη, εις ολόκληρον ο καθένας, το ποσό των 169.356,56 ευρώ, νομιμοτόκως από 6.4.2002 και κατά της οποίας οι αναιρεσείοντες άσκησαν την ένδικη ανακοπή, εκτίθενται τα εξής: Ότι με την από 3.3.1999 σύμβαση δανείου, για ποσό ισόποσο σε γιεν Ιαπωνίας του ποσού των 48.000.000 δρχ. και με την από 6.3.2000 άλλη σύμβαση δανείου, για ποσό γιεν Ιαπωνίας 19.000.000, που συνήφθησαν στην Αθήνα, η αναιρεσίβλητη χορήγησε στην εταιρία με την επωνυμία "KAYE HOLDINGS S.A." πιστώσεις για τα παραπάνω ποσά, τις οποίες εγγυήθηκαν υπέρ της πιστούχου εταιρίας οι δεύτερος και τρίτος των καθών (ήδη αναιρεσείοντες), αφού παραιτήθηκαν από τις ενστάσεις των άρθρων 853, 854, 855, 858, 862, 863, 864, 866, 867, 868 και 869 του Αστικού Κώδικα, ευθυνόμενοι ως αυτοφειλέτες, ότι για τις συμβάσεις αυτές τηρήθηκαν οι αναφερόμενοι λογαριασμοί, οι οποίοι έκλεισαν, μετά από εξώδικη ειδοποίηση των καθών, στις 5.4.2002 και ότι από αυτούς, ο τηρηθείς για τη δεύτερη πίστωση, παρουσίαζε στις 5.11.2003 συνολικό χρεωστικό υπόλοιπο, ύψους 169.356,56 ευρώ, για το οποίο και ζητήθηκε, βάσει των εγγράφων που αποτελούσαν και περιεχόμενο της αίτησης, η έκδοση, εις βάρος της πρωτοφειλέτιδας εταιρίας και των αναιρεσειόντων, ως συνεγγυητών, διαταγής πληρωμής. Με το πιο πάνω περιεχόμενο η ένδικη αίτηση είναι πλήρως ορισμένη και νόμιμη, ερειδόμενη στα άρθρα 623 επ. ΚΠολΔ, 806 επ. και 847 επ. ΑΚ, αφού περιέχονται σ' αυτήν όλα τα περιστατικά που εξατομικεύουν την απαίτηση της αναιρεσίβλητης κατά των αναιρεσειόντων, ως απαίτηση πληρωμής του χρεωστικού υπολοίπου του συμφωνηθέντος δανείου, για το οποίο είχαν εγγυηθεί οι αναιρεσείοντες ως αυτοφειλέτες. Επομένως, το Εφετείο, που έκρινε σιωπηρώς ως αβάσιμο τον περί αοριστίας της πιο πάνω αίτησης αντίστοιχο λόγο της ανακοπής, που είχε απορριφθεί πρωτοδίκως και με λόγο έφεσης είχε επαναφερθεί ενώπιόν του, και δεν ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής λόγω της προβαλλόμενης αυτής αοριστίας, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ και ο περί του αντιθέτου τέταρτος, κατά το αντίστοιχο τμήμα του, λόγος της αναίρεσης είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος, κατά το τμήμα του από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κατά τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση χωρίς αιτιολογία έκρινε την πιο πάνω αίτηση ως ορισμένη και νόμιμη, είναι απαράδεκτος, διότι για να στοιχειοθετηθεί ο λόγος αυτός, προϋποτίθεται ότι το δικαστήριο εισήλθε στην ουσία και διατύπωσε αποδεικτικό πόρισμα και συνεπώς δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο έκρινε περί του νομίμου ή ορισμένου αγωγής ή ενστάσεως (Ολ. ΑΠ 44/90). 6.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, όπως είχε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 10 παρ. 24 του ν. 2741/1999, "γενικοί όροι των συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται". Στην παρ. 7 δε του ίδιου άρθρου ορίζονται ενδεικτικά Γενικοί Όροι των Συναλλαγών που είναι καταχρηστικοί. Η ρύθμιση αυτή αποτελεί εξειδίκευση του βασικού κανόνα του άρθρου 281 ΑΚ, που απαγορεύει την κατάχρηση ενός θεσμού (της συμβατικής ελευθερίας). Ενόψει τούτου, ο έλεγχος του κύρους του περιεχομένου Γ.Ο.Σ. προσανατολίζεται βασικά προς τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. Με τους Γ.Ο.Σ. δεν απαγορεύεται η απόκλιση από οποιαδήποτε ρύθμιση ενδοτικού δικαίου, αλλά μόνο από εκείνες που φέρουν "καθοδηγητικό" χαρακτήρα ή, σε περίπτωση άτυπων συναλλακτικών μορφών, από τα ουσιώδη για την επίτευξη του σκοπού και τη διατήρηση της φύσεως της συμβάσεως δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών, που απηχούν πράγματι δικαιολογημένες προσδοκίες του πελάτη για το συγκεκριμένο είδος συναλλαγής. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 2 του ίδιου ν. 2251/1994, "όροι που συμφωνήθηκαν ύστερα από διαπραγμάτευση μεταξύ των συμβαλλομένων (ειδικοί όροι) είναι επικρατέστεροι από τους αντίστοιχους γενικούς όρους". Όμως, η αποδοχή Γ.Ο.Σ. εκ μέρους του καταναλωτή, με την ένταξη τούτων στη συναφθείσα σύμβαση, δεν τους καθιστά έγκυρους, αν βέβαια ήταν άκυροι, διότι οι κανόνες για τον έλεγχο της καταχρηστικότητάς τους, με βάση τα κριτήρια των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, είναι κανόνες αναγκαστικού δικαίου, από την εφαρμογή των οποίων δεν είναι δυνατή η συμβατική παραίτηση (άρθρο 3 ΑΚ, πρβλ Ολ. ΑΠ 6/2006, ΑΠ 1219/2001). Τέλος, κύριο αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται με την ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, είναι το κύρος της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής και όχι η διάγνωση της απαίτησης, για την οποία εκδόθηκε η διαταγή. Σ' αυτή τη δίκη δηλαδή δεν εκδικάζεται η καθόλου υπόθεση, αλλά στο μέτρο των λόγων ανακοπής. Με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης, από τους αριθμούς 1 και 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο με το να κρίνει ως αβάσιμο τον ισχυρισμό τους ότι είναι καταχρηστικοί οι πιο κάτω όροι συναλλαγών που περιλήφθηκαν στις από 3.3.1999 και 6.3.2000 δανειακές συμβάσεις και στις παρεπόμενες "συμβάσεις παροχής εγγυήσεως", με την αιτιολογία ότι "οι όροι αυτοί δεν αποτελούν προδιατυπωμένους γενικούς όρους συναλλαγών, αλλά ειδική συμφωνία των μερών που υπήρξε αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των ιδίων, της πιστούχου εταιρίας και της καθής Τράπεζας", παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281, 331 επ., 919 ΑΚ και 2 του ν. 2251/94, ενώ, επιπλέον, παρά το νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ως αληθινά, χωρίς απόδειξη. Οι όροι δε αυτοί, που οι αναιρεσείοντες προβάλλουν ως καταχρηστικούς και άκυρους, είναι οι εξής: α) Ότι το βασικό επιτόκιο θα υπόκειται σε διακυμάνσεις/ αλλαγές κατά την απόλυτη κρίση της τράπεζας. β) Ότι η τράπεζα έχει το δικαίωμα να παρέχει χρόνο ή παράταση προθεσμίας και γενικά να τροποποιεί όλους ή οποιονδήποτε από τους όρους και προϋποθέσεις σχετικά με την αποπληρωμή του εν λόγω δανείου. γ) Ότι η τράπεζα έχει το δικαίωμα ανανέωσης του δανείου εν μέρει ή εξ ολοκλήρου και υπό τέτοιους όρους και προϋποθέσεις αναφορικά με την αποπληρωμή τους κατά την απόλυτη και αποκλειστική κρίση της" (όρος 5 της σύμβασης). δ) Ότι η τράπεζα δεν θα φέρει οποιαδήποτε ευθύνη απέναντι στον εγγυητή για τυχόν πταίσματα (πλην δόλου) των υπαλλήλων ..... και δεν θα ελευθερώνεται ο εγγυητής εφόσον από οποιοδήποτε πταίσμα (εκτός δόλου) των υπαλλήλων ...... οργάνων της τράπεζας έγινε συνολικά ή μερικά αδύνατη η αποπληρωμή από τον πρωτοφειλέτη των ποσών που οφείλονται από την βασική σύμβαση (όρος 3 συμβάσεως εγγυήσεως). ε) Ότι παράλειψη ή καθυστέρηση της τράπεζας να ασκήσει νόμιμα ή συμβατικά δικαιώματά της δεν θα ερμηνεύεται ως παραίτησή της από τα δικαιώματα αυτά. Και στ) ότι ο εγγυητής "παραιτείται και από όλα τα δικαιώματα και ενστάσεις που απορρέουν από τα άρθρα 862, 863, 866 του ΑΚ". Όμως οι αναιρεσείοντες δεν αναφέρουν και δεν διευκρινίζουν στο αναιρετήριο (όπως και στην ανακοπή τους) αν, η έκδοση της επίμαχης διαταγής πληρωμής έγινε σε εκτέλεση οποιουδήποτε από τους πιο πάνω συμφωνηθέντες όρους, αν δηλαδή, για την έκδοση της διαταγής πληρωμής λήφθηκαν υπόψη και οι όροι αυτοί. Επομένως και δοθέντος ότι, α) στη διανοιγόμενη με την ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής δίκη, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, δεν εκδικάζεται η καθόλου υπόθεση και β) οποιοσδήποτε λόγος αναίρεσης πρέπει, προκειμένου να κριθεί η βασιμότητά του, να είναι και λυσιτελής, ο παρών λόγος αναίρεσης προεχόντως είναι αόριστος.

7.- Κατά τη διάταξη του άρθρου 559. αριθ.11 περ.β' ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν. Κατά την αληθινή έννοια της διάταξης αυτής, που προκύπτει από το συνδυασμό της προς τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ.1 στοιχ.β', 346 και 453 παρ.1 ΚΠολΔ, ως αποδείξεις που δεν προσκομίστηκαν νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε. Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου, όταν είναι ειδική και από αυτήν προκύπτει η ταυτότητά του. Μπορεί δε η επίκληση αυτή να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση, είτε με αναφορά διά των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ΄ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 ΚΠολΔ που αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", έχει όμως εφαρμογή και για την επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου. Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ΄ έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα που ο διάδικος είχε επικαλεστεί και προσαγάγει πρωτοδίκως, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των επανυποβαλλόμενων πρωτόδικων προτάσεων, όπου περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου. Ειδικότερα, η αναφορά στις προτάσεις της πρωτόδικης δίκης και η ενσωμάτωση αυτών στις προτάσεις της δευτεροβάθμιας δίκης δεν συνιστά νόμιμη επίκληση αποδεικτικών μέσων (ΟλΑΠ 9/2000). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι το καθιερούμενο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ενώ από το συσχετισμό αυτής με τις διατάξεις των άρθρων 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα προκύπτει ότι, για να είναι παραδεκτός ο λόγος αναιρέσεως, πρέπει στο αναιρετήριο να μνημονεύεται, ότι ο ισχυρισμός, στον οποίο αυτός (ο λόγος) στηρίζεται, έχει νόμιμα προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας (Ολ. ΑΠ 43/90). Με τον έκτο και τελευταίο λόγο της αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο, με το να λάβει υπόψη τούς ισχυρισμούς και τα έγγραφα, τα οποία η αναιρεσίβλητη είχε επικαλεστεί, με τις ενώπιον αυτού προτάσεις της, με γενική επίκληση και αναφορά στις πρωτόδικες προτάσεις της, χωρίς ειδικότερη αναφορά σε ορισμένα μέρη αυτών, έχει υποπέσει στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ. Όμως οι αναιρεσείοντες, ενόψει και του ότι δεν συντρέχει κάποια εξαίρεση από εκείνες που ορίζονται στο πιο πάνω άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, δεν αναφέρουν στο αναιρετήριο, ότι με τις προτάσεις τους ενώπιον του Εφετείου, είχαν προβάλει, όπως υποχρεούνταν, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη, ότι το Δικαστήριο αυτό (το Εφετείο) δεν έπρεπε να λάβει υπόψη τα έγγραφα που η αναιρεσίβλητη είχε προσκομίσει, λόγω μη νόμιμης επίκλησής τους. Επομένως, ο λόγος αυτός αναίρεσης, για την πιο πάνω παράλειψη, προεχόντως είναι αόριστος, πέραν του ότι είναι επίσης αόριστος και διότι οι αναιρεσείοντες δεν αναφέρουν στο αναιρετήριο κατά την ταυτότητά τους τα συγκεκριμένα έγγραφα που έλαβε υπόψη το Εφετείο, χωρίς να έχει γίνει νόμιμη επίκλησή τους.

8.- Κατ΄ ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και να καταδικαστούν οι αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10 Ιουλίου 2006 αίτηση των ... και ..., για αναίρεση της 4507/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εκατόν εβδομήντα (1.170) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2006. Και

Δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στις 8 Ιανουαρίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ