1598/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1598 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1598/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Φούκα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου Εμμανουήλ Καλούδη και του αρχαιοτέρου της συνθέσεως Αρεοπαγίτη Γεωργίου Γιαννούλη), Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Τίγγα και Αντώνιο Ζευγώλη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Οκτωβρίου 2011, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ν. Σ. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λεωνίδα Πανούση.

Του αναιρεσιβλήτου: Ν. Π., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4 Ιανουαρίου 1994 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 9916/1995 μη οριστική και 3978/2002 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 1294/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 31 Δεκεμβρίου 2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αντώνιος Ζευγώλης, ανέγνωσε την από 25 Σεπτεμβρίου 2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί, οι δεύτερος, κατά το πρώτο μέρος του, από το άρθρο 559 αρ. 8α ΚΠολΔ, ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του, ο τρίτος, κατά το πρώτο μέρος του και ο όγδοος, όλοι από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, λόγοι αναιρέσεως, και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να απορριφθούν δε οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπόμενου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ.

β` και γ` ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη, κατ` άρθρο 575 εδ. β` του ίδιου Κώδικα, αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων.

Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης η αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ` αναβολή δικάσιμο, ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και, επομένως, δεν χρειάζεται νέα κλήτευση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά τη μετ` αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση ή είχε παραστεί νομίμως κατά τη δικάσιμο αυτή.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την υπ` αριθμ. 9567Β/17-03-2009 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Α. Δ. Σ., την οποία επικαλείται και προσκομίζει ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι, με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου του, ακριβές αντίγραφο της κρινομένης αίτησης αναιρέσεως, με την κάτω από αυτήν πράξη ορισμού δικασίμου για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 18-05-2009 και κλήση προς συζήτηση γι` αυτήν, οπότε η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε από το πινάκιο διαδοχικά, αρχικά για τη δικάσιμο της 10-05-2010 και ακολούθως για την παρούσα δικάσιμο (10-10-2011), επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβλητο.

Επομένως, αφού ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίσθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά την παρούσα δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά από το πινάκιο, ούτε έχει καταθέσει δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, πρέπει, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 και 226 παρ. 4 ΚΠολΔ ,να συζητηθεί η αναίρεση παρά την απουσία του.

Κατά το άρθρο 700 του Α.Κ. "ο εργοδότης έχει δικαίωμα έως την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση. Αν γίνει καταγγελία, οφείλεται στον εργολάβο η συμφωνημένη αμοιβή, αφαιρείται όμως απ` αυτήν η δαπάνη που εξοικονομήθηκε από τη ματαίωση της σύμβασης, καθώς και ο,τιδήποτε άλλο ωφελήθηκε ο εργολάβος από άλλη εργασία του ή παρέλειψε με δόλο να ωφεληθεί".

Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, αν γίνει καταγγελία από τον εργοδότη της συμβάσεως μισθώσεως έργου πριν από την περάτωση του έργου, οφείλεται στον εργολάβο ολόκληρη η συμφωνημένη αμοιβή, δηλαδή εκείνη που θα παρεχόταν σ` αυτόν, αν δεν μεσολαβούσε η καταγγελία και περατωνόταν το έργο, εφόσον δεν υπάρχουν λόγοι περιορισμού της αμοιβής από τους αναφερόμενους στην εν λόγω διάταξη ειδικούς λόγους έκπτωσης, που μπορούν να προβληθούν κατ` ένσταση από τον εργοδότη.

Η καταγγελία είναι μονομερής δικαιοπραξία που απορρέει από διαπλαστικό δικαίωμα και επιτρέπεται να γίνει μέχρι την περάτωση του έργου, δεν έχει ως προϋπόθεση την ύπαρξη ορισμένου λόγου, ούτε για το κύρος της απαιτείται σχετική υπαιτιότητα του εργολάβου ή προσφορά της συμφωνημένης αμοιβής του. Μετά την καταγγελία η σύμβαση εργολαβίας, θεωρείται ότι έχει λυθεί για το μέλλον, διατηρεί όμως αυτή την ισχύ της μέχρι την καταγγελία και συνεπώς ο εργοδότης διασώζει τα δικαιώματά του από τα άρθρα 688-691 Α.Κ., αν το τμήμα του έργου που κατασκευάσθηκε μέχρι την καταγγελία έχει τέτοιες ελλείψεις, ώστε να καθίσταται αδύνατη η χρησιμοποίησή του για τη συνέχιση της κατασκευής του από άλλον εργολάβο.

Η επερχόμενη με την καταγγελία του εργοδότη λύση της συμβάσεως μισθώσεως έργου δημιουργεί αυτομάτως αμοιβαίες υποχρεώσεις, για τον μεν εργοδότη να καταβάλει στον εργολάβο ολόκληρη τη συμφωνημένη αμοιβή του, εφόσον δεν υπάρχουν λόγοι περιορισμού αυτής με τους προτεινόμενους κατ` ένστασή του ειδικούς λόγους έκπτωσης από το άρθρο 700 εδ.

β` Α.Κ., για τον δε εργολάβο να παραδώσει το εκτελεσθέν από αυτόν τμήμα του έργου στον εργοδότη, ως οφειλόμενη συμβατική αντιπαροχή του, η μη εκπλήρωση της οποίας δικαιολογεί την άρνηση πληρωμής της αμοιβής του από τον εργοδότη, κατ` εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 374-378 Α.Κ. Εξάλλου, η άσκηση από τον εργοδότη της κατ' άρθρον 700 Α.Κ.

καταγγελίας, η οποία ενεργεί για το μέλλον και επιφέρει τα προεκτιθέμενα αποτελέσματα, δεν λειτουργεί συγχρόνως και ως υπαναχώρηση, κατ' άρθρο 689 του ίδιου Κώδικα, η οποία, σε αντίθεση με την καταγγελία, ενεργεί αναδρομικώς και επιφέρει απόσβεση εξαρχής των αμοιβαίων υποχρεώσεων των συμβαλλομένων. Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ` ουσίαν (Ολ. ΑΠ 27 και 28/1998). Στη προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε κατά την ανέλεγκτη αυτού κρίση τα εξής: <<Με το από 28-6-1993 ιδιωτικό συμφωνητικό, που υπογράφτηκε μεταξύ των διαδίκων, ο ενάγων εργολάβος, ανέλαβε την κατασκευή των θεμελίων, της πλάκας οροφής υπογείου, ισογείου και στέγης, τις εσωτερικές και εξωτερικές εδαφόπλακες και κλιμακοστάσια από οπλισμένο σκυρόδεμα, στην επί της οδού ..., στο Μαρούσι, ευρισκόμενης οικοδομής του εναγομένου, αντί εργολαβικού τιμήματος καθοριζομένου κατά μονάδα εργασίας ως εξής:

α) σκυροδέτηση με μπετόν τύπου Β 225, 33.600 δραχμές ανά κυβικό μέτρο, β) σκυροδέτηση με μπετόν τύπου Β 160 με πλέγμα Φ 131, 17.500 δραχμές ανά κυβικό μέτρο, γ) κούτελα δραχμές 5.500 ανά τρέχον μέτρο, δ) σκαλοπάτια δραχμές 1500 ανά βαθμίδα, ε) κεκλιμένη στέγη 1500 δραχμές ανά τ.μ., στ) εμφανή μπετά 1500 δραχμές ανά τ.μ. και ζ) σκοτίες, φαλτσογωνίες 300 δραχμές ανά μέτρο μήκους.

Η πληρωμή του ενάγοντος συμφωνήθηκε να γίνεται τμηματικώς, με την πρόοδο των εργασιών "σύμφωνα με τις ποσότητες που έχουν επιμετρηθεί, επί των σχεδίων..." (άρθρο 30 του συμφωνητικού), ενώ σύμφωνα με την τελευταία παράγραφο του άρθρου 20 "οι τελικές ποσότητες (ενν. σκυροδέματος) θα εμετρούντο σύμφωνα με τα εγκεκριμένα σχέδια...".

Το έργο ήταν παραδοτέο μέχρι τις 30-9-1993 (άρθρο 40 του συμφωνητικού). Ο ενάγων άρχισε αμέσως την εκτέλεση του αναληφθέντος έργου. Όμως, μετά το ξεκαλούπωμα των εμφανών μπετών, που έγινε στις 9-8-1993, εμφανίσθηκαν κακοτεχνίες σ' αυτά, αλλά και σε υποστύλωμα του υπογείου και σε τμήματα των τοιχείων του υπογείου.

Ειδικότερα στην από 9-11-1993 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού Ν. Μ., που διορίσθηκε από το Τεχνικό Επιμελητήριο, κατόπιν αιτήσεως του εναγομένου, αναφέρονται τα εξής: 1.Την 19-10-1993 είχαν σκυροδετηθεί οι στάθμες οροφής υπογείου και ισογείου, ενώ είχε κατασκευαστεί ο ξυλότυπος της οροφής του Α' ορόφου. 2.

Ο φέρων οργανισμός (το ήδη σκυροδετημένο τμήμα του) έχει κατασκευαστεί με τρόπο που να εξασφαλίζεται η φέρουσα ικανότητα όλων των επί μέρους στοιχείων του. Παρετηρήθη μόνο μία "κουφάλα" σε ένα υποστύλωμα του υπογείου, η ύπαρξη της οποίας όμως ουδεμία επίδραση έχει στην φέρουσα ικανότητα του Φ.Ο., δεδομένου ότι όλα τα υποστυλώματα του υπογείου έχουν σκυροδετηθεί "μονολιθικά" με τα τοιχεία του υπογείου.

Την έκταση της "κουφάλας" δεν μπόρεσα να προσδιορίσω επακριβώς γιατί είχε ήδη "μερεμετισθεί", αλλά εν πάση περιπτώσει είναι μικρής έκτασης. 3. Στα τμήματα των τοιχείων του υπογείου που "ακουμπούν" στο έδαφος έχει αφεθεί κατά την σκυροδέτηση πληθώρα από "κλαπάκια" που έχουν χρησιμοποιηθεί, προφανώς, ως διατηρητές αποστάσεων της ξυλοτύπου.

Η ύπαρξή τους δημιουργεί μεγάλα προβλήματα στεγανοποίησης και πρέπει οπωσδήποτε να γίνει επέμβαση με μη συρικνούμενες σιμεντοκονίες, προκειμένου να εξασφαλιστεί η απρόσκοπτη λειτουργία των χώρων του υπογείου. 4. Οι επιφάνειες οπλισμένου σκυροδέματος που πρόκειται να μείνουν ανεπίχριστες δεν έχουν την κατάλληλη όψη λόγω προσθήκης υπερβάλλουσας ποσότητας νερού, με αποτέλεσμα να υπάρχουν τοπικά πολλές φυσαλίδες στην επιφάνεια του σκυροδέματος. 5.

Το σχέδιο σκωτιών και αναγλύφων στα στηθαία των εξωστών δεν έχει αποδοθεί σύμφωνα με τα σχέδια του μελετητού, ενώ υπάρχει λάθος στη γεωμετρία του στηθαίου της βορεινής όψης. Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και από τις καταθέσεις των μαρτύρων του εναγομένου, ενώ οι προαναφερθείσες κακοτεχνίες είναι εμφανείς και στις φωτογραφίες που συνοδεύουν την πραγματογνωμοσύνη καθώς και από τις φωτογραφίες που συνοδεύουν την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από τον εναγόμενο τεχνική έκθεση της αρχ.

μηχανικού Φ. Κ., που συντάχθηκε κατόπιν μελέτης των κατασκευαστικών σχεδίων και επιτόπια αυτοψία.

Συνεπώς, όσα αντίθετα αναφέρουν οι μάρτυρες του εναγομένου περί ανυπαρξίας ελαττωμάτων στην ένδικη οικοδομή ελέγχονται ανακριβή. Μετά τη διαπίστωση των ανωτέρω κακοτεχνιών στις 9-8-1993, ο εναγόμενος, κατόπιν υποδείξεως της επιβλέπουσας μηχανικού, προέβη αυθημερόν σε προφορική καταγγελία της συμβάσεως.

Παρά την ως άνω καταγγελία όμως και υπαναχώρηση του εναγομένου από την σύμβαση, ο ενάγων συνέχισε να προσέρχεται στην οικοδομή, χωρίς την έγκριση του εναγομένου ιδιοκτήτη και απεχώρισε οριστικώς μετά από δύο επεμβάσεις του Α/Τ Αμαρουσίου στις 28 και στις 30-8-1993, μετά από επίσκεψη της επιβλέπουσας πολιτικού μηχανικού στον Εισαγγελέα Υπηρεσίας και την προς αυτόν κοινοποίηση της από 1-9-1993 εξωδίκου δηλώσεως του τελευταίου με την οποία επανελήφθη προς αυτόν εγγράφως η ως άνω γενόμενη καταγγελία.

Μέχρι την κατά τα ως άνω διακοπή των εργασιών στην οικοδομή, ο ενάγων είχε προβεί σε σκυροδέτηση θεμελίων, τοιχείων, υποστυλωμάτων και οροφής υπογείου, στηθαίων ισογείου και τοιχείων περιβάλλοντος χώρου, στα οποία είχαν χρησιμοποιηθεί τα παρακάτω κυβικά μέτρα μπετόν, συνολικής αξίας, κατά τα συμφωνηθέντα 4.590.561 δραχμών, ήτοι: 1) Για τη θεμελίωση των υποστυλωμάτων του ισογείου 10,08 μ3, 2) για τη θεμελίωση των τοιχείων 6,65 μ3, 3) για τους συνδετήριους δοκούς 5,10 μ3, 4) για τα τοιχεία 19,43 μ3, 5) για τα υποστυλώματα 7,15 μ3, 6) για την οροφή υπογείου 37,06 μ3, 7) για τις κλίμακες 4,23 μ3, 8) για τα στηθαία 2,43 μ3, 9) για τα υποστυλώματα του ισογείου 5,76 μ3, 10) για τον περιβάλλοντα χώρο 18,62 μ3, και συνολικώς 116,51 μ3 επί 33.660 δραχμές ανά μ3, 11) για γκρο μπετόν 17,66 μ3 επί 17.500 δραχμές ανά μ3, 12) για εμφανές μπετόν 50,63 μ2 επί 1500 δραχμές, 13) 49 τεμάχια ρίχτυα επί 1500 δραχμές, 14) 342,80 μέτρα σκοτίες επί 300 δραχμές και 15) στηθαία 34,28 μέτρα επί 5.500 δραχμές το μέτρο.

Σύμφωνα δε με την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από τον εναγόμενο από Δεκεμβρίου 1993 τεχνική έκθεση επιμέτρησης που συνέταξε, κατόπιν αυτοψίας και βάσει σχεδίου (κατά τα συμφωνηθέντα) η επιβλέπουσα μηχανικός Α. Γ., η τελική αξία των εργασιών που εκτελέσθηκαν από τον ενάγοντα ανέρχεται στο ποσό των 4.590.561 δραχμών.

Ο εκκαλών (αναιρεσείων) με τους λοιπούς, συναφείς μεταξύ τους, λόγους της έφεσής του ισχυρίζεται, ότι μέχρι τις 30-8-1993 είχε εκτελέσει όλες τις συμφωνημένες εργασίες στην οικοδομή του εφεσίβλητου. Ως εκ τούτου λόγω της αδικαιολόγητης εκ μέρους του εφεσίβλητου καταγγελίας της ένδικης σύμβασής τους οφείλονται όλα τα αιτούμενα με την αγωγή ποσά για τις αναφερόμενες στο αγωγικό δικόγραφο εργασίες καθώς και Φ.Π.Α.

Εν προκειμένω όμως, ο ενάγων δεν δικαιούται να απαιτήσει την πληρωμή προς αυτόν των αιτουμένων με την αγωγή κονδυλίων κατ' άρθρον 700 ΑΚ, γιατί ο εναγόμενος προέβη στις 9-8-1993 στην καταγγελία της ένδικης σύμβασης, υπαναχωρώντας απ' αυτήν κατ' άρθρον 689 ΑΚ, εξαιτίας των πράγματι εμφανισθέντων ελαττωμάτων και των ελλείψεων των συμφωνηθεισών ιδιοτήτων του έργου. Άλλωστε δεν αποδείχθηκε ότι έχουν εκτελεστεί και άλλες εργασίες πέραν των ως άνω εργασιών, που επιμετρήθηκαν από την επιβλέπουσα πολιτικό μηχανικό Α. Γ., ύστερα από επιτόπια αυτοψία και μετρήσεις, σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους του από 12-7-1993 ιδιωτικού συμφωνητικού.

Συνεπώς, η επιμέτρηση αυτή κρίνεται ότι είναι εγκυρότερη, σε σχέση με την προσκομιζόμενη από τον ενάγοντα το πρώτον, κατά την παρούσα συζήτηση, από 5-7-2003 τεχνική έκθεση του αρχ. μηχανικού Γ. Π., που διενεργήθηκε 10 χρόνια μετά το πέρας των εργασιών στην οικοδομή του εναγομένου και στηρίχθηκε αποκλειστικά, κατά τα αναφερόμενα σ' αυτήν, στα σχέδια που παραδόθηκαν στον μηχανικό από τον ενάγοντα.

Ακολούθως, όπως ομολογείται από τον ενάγοντα, καταβλήθηκε σ' αυτόν τμηματικά το ποσόν των 6.510.000 δραχμών και επομένως ο ενάγων έχει εισπράξει, επιπλέον από την αμοιβή που εδικαιούτο για το μέχρι τις 9-8-1983 εκτελεσθέν από αυτόν έργο, αχρεωστήτως 1.919.439 δραχμές (6.510.000 - 4.590.661 = 1.191.493). Για τις ανωτέρω δε αξιώσεις ο εναγόμενος (αναιρεσίβλητος) άσκησε την από 2-10-1995 αγωγή του ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επί της οποίας δεν έχει εκδοθεί οριστική απόφαση, μετά την έκδοση της υπ' αριθμ. 9522/1996 προδικαστικής απόφασης του ίδιου Δικαστηρίου>>.

Με βάση τις παραπάνω παραδοχές του το Εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος, επικυρώνοντας έτσι την απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, το οποίο είχε απορρίψει την αγωγή του, με την οποία επιδιώκετο η επιδίκαση σ'αυτόν, λόγω της καταγγελίας εκ μέρους του αναιρεσίβλητου-εργοδότη της ένδικης συμβάσεως έργου, το ποσό των 2.050.042 δραχμών, το οποίο συνιστούσε τη διαφορά μεταξύ της δικαιούμενης από την ένδικη σύμβαση συνολικής αμοιβής του, ανερχομένης στο ποσό των 8.560.042 δραχμών, και της ήδη καταβληθείσας τμηματικά αμοιβής αυτού, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 6.510.000 δραχμών.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 700 του ΑΚ, που εφάρμοσε, καθόσον ενώ δέχθηκε, ότι ο εναγόμενος εργοδότης κατήγγειλε τη σύμβαση μισθώσεως έργου, που τον συνέδεε με τον ενάγοντα εργολάβο, δεν υπελόγισε την συνολική αμοιβή του εργολάβου για το όλο έργο, συνισταμένη στο άθροισμα της αμοιβής όλων των μερικότερων έργων (εκτελεσθέντων και ανεκτέλεστων), έναντι της οποίας είχε καταβληθεί το ποσό των 6.510.000 δραχμών, προκειμένου να επιδικάσει στον ενάγοντα την αιτούμενη με την αγωγή του διαφορά, αλλά προέβη σε αποτίμηση τον εκτελεσθέντων από τον ενάγοντα εργολάβο έως την καταγγελία της συμβάσεως εργολαβίας τμημάτων του έργου, την οποία, αφού εκτίμησε ότι ανέρχεται στο ποσό των 4.590.661 δραχμών, ακολούθως αφαίρεσε το ποσόν αυτό από το ήδη καταβληθέν έναντι του όλου έργου ποσόν των 6.510.000 δραχμών, για να καταλήξει ότι δεν οφείλεται στον ενάγοντα κανένα ποσόν αλλ' αντιθέτως ότι του έχει καταβληθεί αχρεωστήτως η προκύπτουσα από τα παραπάνω ποσά διαφορά των 1.919.439 δραχμών (6.510.000 - 4.590.661 = 1.191.493), ενώ όφειλε να επιδικάσει σε αυτόν το υπόλοιπο της συμφωνημένης συνολικής αμοιβής, αφού ο εναγόμενος δεν είχε προβάλει σαφώς και ορισμένως ισχυρισμούς μειώσεως αυτής από το άρθρο 700 ΑΚ.

Περαιτέρω δε, παραβίασε και την διάταξη του άρθρου 689 ΑΚ, που επίσης εφάρμοσε, ενώ δεν ήταν εν προκειμένω εφαρμοστέα, αφού η καταγγελία της σύμβασης έργου την οποία δέχεται ότι άσκησε ο αναιρεσίβλητος, δεν λειτουργούσε συγχρόνως και ως υπαναχώρηση, τα δε ελαττώματα (κακοτεχνίες) που δέχεται ότι παρουσίαζε το εκτελεσθέν τμήμα του έργου, παρείχαν στον τελευταίο τη δυνατότητα να ασκήσει τα από τα άρθρα 688-691 Α.Κ.

δικαιώματά του, τα οποία άλλωστε επεδίωξε με την άσκηση σχετικής αγωγής, κατά τα προεκτεθέντα. Επομένως, οι δεύτερος, κατά το δεύτερο μέρος του και τρίτος, κατά το πρώτο μέρος του, λόγοι αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ είναι βάσιμοι.

Κατά το άρθρο 425 ΑΚ, κατά το οποίο, "τα έξοδα της εξοφλητικής απόδειξης φέρει ο οφειλέτης αν δεν προκύπτει κάτι άλλο από τη σχέση", προκύπτει ότι τα έξοδα που βεβαιώνουν την εξόφληση (μερική ή ολική) της απαιτήσεως, με την έκδοση εξοφλητικής αποδείξεως ή τιμολογίου από το δανειστή που ικανοποιείται από την εξόφληση, - τέτοια δε είναι και τα τέλη χαρτοσήμου ή ο φόρος προστιθέμενης αξίας - εμπίπτουν στην έννοια των εξόδων του άρθρου 525 ΑΚ, και βαρύνουν τον οφειλέτη, στην περίπτωση δε που ο δανειστής, αν όπως συμβαίνει συνήθως στην πράξη έχει προκαταβάλει τα έξοδα αυτά, μπορεί να στραφεί κατά του οφειλέτη και να τα ζητήσει κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ.

ΑΚ), εφόσον βεβαίως δεν υπάρχει μεταξύ τους διαφορετική συμφωνία, την οποία οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει ο οφειλέτης, ή δεν υφίσταται ειδική διάταξη που υπερισχύει της γενικής τοιαύτης του άρθρου 525 ΑΚ, με την οποία ορίζεται διαφορετικά (ΑΠ 1100/1996, Κατσαντώνης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, υπό το άρθρο 425 αριθ. 3)Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ.1, 12 παρ.1, 13 παρ.1, 2 περ.δ', 15 παρ.1, 28 παρ.1γ, και 31 του Ν. 1642/1986 "Φόρος Προστιθέμενης Αξίας", οι οποίες ως ειδικές, υπερισχύουν αυτών του ενδοτικού δικαίου, όπως είναι και η διάταξη του άρθρου 425 του ΑΚ, σαφώς προκύπτει, ότι στην περίπτωση συμβάσεως έργου, κατά την οποία ο εργολάβος παρέχει τις υπηρεσίες του στον εργοδότη για την εκτέλεση του έργου έναντι αμοιβής, για την οποία είναι υπόχρεος στην έκδοση τιμολογίων και την απόδοση του αναλογούντος σ' αυτά Φ.Π.Α., ο οποίος επιρρίπτεται στον εργοδότη, ως λήπτη των παρεχόμενων σ' αυτόν υπηρεσιών και υπόχρεο συνεπεία τούτου στην καταβολή του, εφόσον ο εργολάβος προβεί στην έκδοση των σχετικών τιμολογίων, που τον υποχρεώνουν στην απόδοση του αναλογούντος σ' αυτά Φ.Π.Α.

στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., εντός των χρονικών ορίων που τίθενται από τις σχετικές διατάξεις του ως άνω νόμου, χωρίς ωστόσο να έχει προεισπράξει τον φόρο αυτό από τον εργοδότη, δικαιούται να τον επιδιώξει απ' αυτόν, κατά τις ως άνω διατάξεις, και επικουρικώς, εκείνες του αδικαιολόγητου πλουτισμού, εκτός αν ο εργοδότης επικαλεσθεί και αποδείξει ειδική συμφωνία μεταξύ αυτού και του εργολάβου, με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει την τοιαύτη υποχρέωσή του.

Περαιτέρω, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, κρίνοντας επί του αιτήματος της ένδικης αγωγής, με το οποίο ο αναιρεσείων ζητούσε την επιδίκαση σ' αυτόν του ποσού των 523.800 δραχμών, συνιστάμενο στο Φ.Π.Α.(18%) που αναλογούσε στην αμοιβή του, από την ένδικη σύμβαση έργου, ανερχομένης σε 2.910.000 δραχμές, δέχθηκε ότι, "δεν αποδείχθηκε ότι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων ότι ο εναγόμενος (εργοδότης) θα επιβαρυνόταν με την πληρωμή του αναλογούντος Φ.Π.Α.

για την έκδοση του αναφερόμενου στη αγωγή τιμολογίου, που εκδόθηκε από τον ενάγοντα", απορρίπτοντας κατόπιν αυτού ως αβάσιμο, το αιτούμενο για την αιτία αυτή ποσό των 523.800 δραχμών. Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 425 του ΑΚ, και 1, 2 παρ.1, 12 παρ.1, 13 παρ.1, 2 περ.δ', 15 παρ. 1, 28 παρ.1γ, και 31 του Ν. 1642/1986, τις οποίες ευθέως παραβίασε, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, ο επί της αμοιβής του εργολάβου οφειλόμενος στο δημόσιο ΦΠΑ, αφενός μεν εμπίπτει στα έξοδα εξοφλήσεως, και κατά το άρθρο 525 ΑΚ βαρύνει τον οφειλέτη (εργοδότη), αφετέρου δε σύμφωνα με τις ως άνω ειδικές διατάξεις του Ν. 1642/1986, υπόχρεος στην περίπτωση αυτή στην καταβολή του ΦΠΑ, είναι ο εργοδότης του έργου, ως λήπτης των παρεχόμενων σ' αυτόν από τον εργολάβο υπηρεσιών, ενώ δεν υπάρχει παραδοχή της προσβαλλόμενης απόφασης περί ειδικής συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων ότι την παραπάνω υποχρέωση του εναγομένου εργοδότη, αναλαμβάνει ο ενάγων εργολάβος.

Επομένως, ο όγδοος λόγος αναιρέσεως, αληθώς μόνο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (όχι δε και από τον αριθμό 13 του ίδιου άρθρου), είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, μετά την παραδοχή των παραπάνω λόγων αναιρέσεως, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, πλην εκείνων που εξέδωσαν την αναιρουμένη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Ο αναιρεσίβλητος πρέπει να καταδικασθεί στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 1249/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσειόντος, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2011.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Νοεμβρίου.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ