Supreme Court dismisses appeal against second instance judgment regarding evidence admissibility and procedural timelines.

Απόφαση 1594 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1594/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Μυρσίνη Παπαχίου και Ιωάννη Δουρουκλάκη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "… ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ" και τον διακριτικό τίτλο "... SOLUTION", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Κουτσούκη, ο οποίος ανακάλεσε την από 28-7-2020 δήλωσή του για παράσταση με το άρθρο 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΑΠΟΡΡΥΠΑΝΤΙΚΩΝ ΚΑΛΛΥΝΤΙΚΩΝ ΤΡΟΦΙΜΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "... ΑΕ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Σπυρίδωνα Τσαντίνη και Βασίλειο Κωνσταντινίδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5-12-2016 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 96/2018 του ίδιου Δικαστηρίου και 1278/2019 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15-5-2019 αίτησή της και τους από 20-5-2020 προσθέτους αυτής λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων αυτής λόγων, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Υπόκειται προς κρίση η από 15-5-2019 αίτηση για αναίρεση της εκδοθείσας αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 1278/2019 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (αρθ. 495, 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ,1 KΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (αρθ. 577 παρ. 1 KΠολΔ). Παραδεκτοί, εξάλλου, είναι και οι από 20-5-2020 πρόσθετοι λόγοι αυτής, οι οποίοι ασκήθηκαν εμπρόθεσμα με ιδιαίτερο δικόγραφο, που επιδόθηκε νόμιμα στις αναιρεσίβλητες, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 569 παρ. 2 KΠολΔ. Πρέπει, επομένως, η αναίρεση και οι πρόσθετοι αυτής λόγοι να εξεταστούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους (άρθ. 577 παρ. 3 KΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθμ.1 ΚπολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 10/2011,7/2006).

Στην έννοια δε του κατ` άρθρο 559 αριθμ.1 KΠολΔ, κανόνα ουσιαστικού δικαίου, περιλαμβάνονται και οι διατάξεις του Κοινοτικού δικαίου ήτοι οι Κανονισμοί που έχουν άμεση εφαρμογή (ΑΠ 1404/2011) και οι υπουργικές αποφάσεις κανονιστικού περιεχομένου που έχουν δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (ΑΠ 850/2004).

Ο λόγος από το άρθρο 559 αρ. 1 KΠολΔ ιδρύεται και όταν η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου αφορά τους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών, γενικούς ή ειδικούς, με τους οποίους αίρονται οι ασάφειες ή καλύπτονται τα κενά που διαπιστώνονται στις δικαιοπρακτικές δηλώσεις βουλήσεως των μερών. Παραβιάζονται δε οι διατάξεις των άρθρων αυτών στην περίπτωση, που το δικαστήριο της ουσίας, παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεση, κενού ή αμφιβολίας για την έννοια της δικαιοπραξίας, είτε παραλείπει να προσφύγει σ` αυτές για να διαπιστώσει την αληθινή βούληση των δικαιοπρακτησάντων, ή δεν παραθέτει στην απόφασή του τα πραγματικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει η εφαρμογή των διατάξεων αυτών, είτε προβαίνει σε κακή εφαρμογή τους.

Όταν όμως η δηλωθείσα βούληση είναι πλήρης και σαφής και δεν καταλείπει αμφιβολία για το περιεχόμενο της, τότε δεν υφίσταται περίπτωση προσφυγής στους προαναφερόμενους κανόνες. Η διαπίστωση πάντως από το δικαστήριο της ύπαρξη ή μη κενού ή αμφιβολίας ανάγεται στην ουσία και δεν υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1597/2017).

Στην περίπτωση, που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσία την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν προφανή την παράβαση (ΑΠ 24/2015).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 KΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Ειδικότερα, αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Αντίστοιχα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που, είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόστηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή του, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (0λΑΠ 861/1984). Δηλαδή, αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 174/2016).

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια (ΑΠ 2123/2009).

Εξάλλου, ο αναιρετικός λόγος, που ερείδεται σε εσφαλμένη (ή αναληθή) προϋπόθεση, περίπτωση που συντρέχει όταν με αυτόν υποστηρίζεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ή δεν δέχθηκε ορισμένα πραγματικά περιστατικά ή εφάρμοσε ή δεν εφάρμοσε τις διατάξεις, που επικαλείται ο αναιρεσείων, ενώ από τον έλεγχο αυτής, στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 561 παρ. 2 του KΠολΔ, προκύπτει το αντίθετο, απορρίπτεται ως αβάσιμος (ΑΠ 584/2019, ΑΠ 412/2019, ΑΠ 403/2019, ΑΠ 1668/2008, ΑΠ 325/2007, ΑΠ 269/1993).

Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 του KΠολΔ προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου , στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του KΠολΔ, είναι ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 246/2019, 2095/2009).

Ο λόγος αναιρέσεως από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 KΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο, έλαβε υπ` όψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα", κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, νοούνται οι νόμιμοι, παραδεκτοί, ορισμένοι και λυσιτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων, που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και, συνακόλουθα, στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως, αντενστάσεως ή λόγου εφέσεως, όχι, όμως, και οι μη νόμιμοι, απαράδεκτοι, αόριστοι και αλυσιτελείς ισχυρισμοί, οι οποίοι δεν ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης και στους οποίους το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει, ούτε οι αιτιολογημένες αρνήσεις και οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, έστω και αν προτείνονται ως λόγοι εφέσεως (ΟλΑΠ 14/2004, ΑΠ 87/2013, ΑΠ 94/2008), καθώς και περιστατικά επουσιώδη ή που εκ περισσού εκτίθενται, ούτε η λήψη υπ` όψη από το δικαστήριο διευκρινιστικών απλώς περιστατικών που προέκυψαν από τις αποδείξεις, μολονότι δεν είχαν περιληφθεί στο δικόγραφο της αγωγής κλπ., εφόσον δεν επέρχεται μεταβολή της ιστορικής της βάσεως (ΑΠ 1530/2008, ΑΠ 559/2008).

Επίσης, δεν αποτελούν "πράγματα" και τα επικαλούμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και, πολύ περισσότερο, η αξιολόγηση από το δικαστήριο του περιεχομένου των εγγράφων και των λοιπών αποδεικτικών μέσων (ΑΠ 1455/2009, ΑΠ 94/2008). Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπ` όψη τον ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 250/2014, ΑΠ 1418/2013), γεγονός που συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/1996, ΑΚ 5/2020, ΑΠ 2086/2017, ΑΠ 841/2017).

Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, η οποία αποτελεί δημιούργημα της σύγχρονης οικονομίας προς εξυπηρέτηση των συναλλακτικών αναγκών της διεπιχειρησιακής συνεργασίας, θεμελιουμένη στην συνταγματική αρχή της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) και στην από το άρθρο 361 ΑΚ προβλεπομένη αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, ιδίως δε της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους, είναι η ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, βάσει της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος, οποίος καλείται " προμηθευτής " ή " παραγωγός " ή " χονδρέμπορος ", υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικώς στον άλλο συμβαλλόμενο, ο οποίος καλείται " διανομέας ", εμπορεύματα σε σχέση, κατά τη μεταξύ τους συμφωνία, με ορισμένη γεωγραφική περιοχή και τα οποία εν συνεχεία ο διανομέας μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο, δηλαδή ενεργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας διαμεσολαβητικές πράξεις στο εμπόριο ( ΑΠ 1372/2018 ).

Με την εν λόγω σύμβαση ο διανομέας συνήθως αναλαμβάνει την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα, προκειμένου να μην παρουσιασθούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ, ακόμη και όταν έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές μεταπωλήσεως των προϊόντων στους τρίτους, δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικώς καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών.

Η έννοια, ειδικότερα, της αποκλειστικότητας στη διανομή ορισμένων προϊόντων είναι ότι ο παραγωγός αυτοδεσμεύεται με τη σχετική σύμβαση να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του αποκλειστικού διανομέα εντός της περιοχής της διανομής και, αντιστρόφως, ο αποκλειστικός διανομέας υποχρεούται, κατά κανόνα, να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα με τα αυτά χαρακτηριστικά εντός της αυτής γεωγραφικής περιοχής.

Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διαφοροποιείται από τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπίας, διότι κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Π.Δ. 219/1991 " Περί εμπορικών αντιπροσώπων ", το οποίο εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων " Για τον συντονισμό των δικαίων των κρατών - μελών όσο αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους (ανεξάρτητους επαγγελματίες)" ως "εμπορικός αντιπρόσωπος" χαρακτηρίζεται ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής ( προμήθειας ) και συνήθως για συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου (του " αντιπροσωπευομένου ") την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις εν λόγω συμβάσεις στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου.

Δηλαδή, σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, ο οποίος ενεργεί στο όνομά του, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρηματικό κίνδυνο, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητικές εργασίες διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής δεν ρυθμίζεται με ειδικές διατάξεις, έχει όμως τα στοιχεία εντολής, οπότε το υφιστάμενο ακούσιο (γνήσιο) κενό καλύπτεται με αναλογική, κατ' αρχήν, εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ περί εντολής ( άρθρα 713 επ. ).

Ήδη με τη διάταξη του άρθρο 14 παρ. 4 του Ν. 3557/2007, ορίσθηκε ότι, " Οι διατάξεις του π.δ. 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις: α) αντιπροσωπείας, οι οποίες αφορούν παροχή υπηρεσιών, β) αποκλειστικής διανομής, εφόσον, ως συνέπεια της σύμβασης αυτής, ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή ".

Επομένως, υπό την ισχύ του Ν. 3557/2007 αποκλείεται η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 219/1991 στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, η οποία (ευθεία εφαρμογή) είχε αποκλεισθεί νομολογιακώς και προ της θέσεως σε ισχύ της εν λόγω διατάξεως ( ΟλΑΠ 15/2013, ΟλΑΠ 16/2013, ΑΠ 979/2014), επιτρεπομένης μόνο της αναλογικής εφαρμογής αυτών, εφ' όσον ο αποκλειστικός διανομέας τυγχάνει αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου του παραγωγού (ΑΠ 1370/2019, ΑΠ 1265/2019).

Κατά συνέπεια, εφαρμόζεται αναλόγως επί της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 Π.Δ. 291/1991, και ως εκ τούτου ο αποκλειστικός διανομέας αναλαμβάνει με τη εν λόγω σύμβαση υποχρεώσεις αντίστοιχες με εκείνες του εμπορικού αντιπροσώπου, ειδικότερα δε υποχρεούται α) να παραλείπει ανταγωνιστικές εις βάρος του προμηθευτή πράξεις, τόσο κατά τη διάρκεια, όσο και μετά τη λήξη της συμβάσεως, β) να τηρεί το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθεί διαρκώς και αποκλειστικώς τα προϊόντα του προμηθευτή εντός της συμβατικής περιοχής ευθύνης του, δ) να διαφημίζει τα πωλούμενα προϊόντα, ακόμη και με δικές του δαπάνες και ε) να γνωστοποιεί το πελατολόγιό του στον προμηθευτή.

Η συνομολόγηση ακριβώς των ως άνω υποχρεώσεων, οι οποίες, πάντως, δεν είναι αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικώς, αλλά δύνανται και να παραλλάσσουν, ούτως ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να αναπληρώνεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τον ανεξάρτητο επαγγελματία - αποκλειστικό διανομέα αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου (της "εμπορικής οργανώσεως") του προμηθευτή, δεδομένου ότι η εμπορική του δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό του κίνδυνο, συνεπάγεται (ταυτοχρόνως) οφέλη αμέσως και για τον εντολέα του (προμηθευτή).

Δηλαδή, ο τελευταίος δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής υποχρεώσεως του αποκλειστικού διανομέα, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις του, με σπουδαιότερο γι' αυτόν (εντολέα) όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου του, οπότε και δύναται, μετά τη λύση της μεταξύ τους συμβάσεως, να το χρησιμοποιήσει (μέσω άλλων επαγγελματιών) και να συνεχίσει κατά τον τρόπο αυτό να αποκομίζει οικονομικά οφέλη (ΟλΑΠ 16/2013, ΑΠ 191/2016, ΑΠ 852/2015).

Ωστόσο, εν πάση περιπτώσει αποκλείεται αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του Π.Δ. 219/1991 "Περί εμπορικών αντιπροσώπων" επί συμβάσεως απλής (και όχι αποκλειστικής ) διανομής, ήτοι συμβάσεως, στο πλαίσιο εκπληρώσεως της οποίας ο διανομέας διαθέτει, εκτός από τα προϊόντα του παραγωγού, και άλλα, ανταγωνιστικά προς τα δικά του, προϊόντα.

Και τούτο διότι στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει το πλέον ουσιώδες στοιχείο της άνω ομοιότητας, δηλαδή εκείνο της εκ μέρους του διανομέα αναλήψεως υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού και προωθήσεως διαρκώς και αποκλειστικώς των προϊόντων του παραγωγού στην περιοχή ευθύνης του (ΟλΑΠ 16/2013, ΑΠ 1325/2019, ΑΠ 814/2019, ΑΠ 1057/2018, ΑΠ 1112/2018, ΑΠ 42/2015, ΑΠ 804/2015, ΑΠ 126/2014, ΑΠ 1909/2013).

Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο, κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων (άρθρο 561 παρ. 1 KΠολΔ), δέχθηκε ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που αναφέρει, αποδείχθηκαν και τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Μεταξύ των διαδίκων καταρτίστηκε στο ..., στις 28-1-2013, σύμβαση διάρκειας ενός έτους και συγκεκριμένα συμφωνήθηκε ότι η διάρκεια της αρχίζει από 1-1-2013 και θα ανανεώνεται κάθε φορά στη λήξη της για ένα ακόμη χρόνο, εφόσον δεν υπάρχει έγγραφη ειδοποίηση από οποιονδήποτε από τους συμβαλλομένους ότι επιθυμούν τη λήξη της σύμβασης στο τέλος της εκάστοτε διάρκειας της.

Στη συνέχεια η σύμβαση αυτή παρατάθηκε για ένα ακόμη έτος για κάθε φορά με τις από 1-4- 2014 και 1-4-2015 συμβάσεις. Η συμβατική σχέση λειτούργησε με τους κάτωθι αναφερόμενους, κρίσιμους για τη βασιμότητα των αγωγικών αξιώσεων, όρους: Η ενάγουσα, έχουσα εκ των προτέρων την απαιτούμενη υποδομή και εμπειρία, με αντικείμενο μεταξύ άλλων το εμπόριο ειδών διατροφής παντός είδους, ανέλαβε την υποχρέωση να διαθέτει και να διανέμει τα παγωτά της εναγομένης στην περιοχή του νομού Αττικής και συγκεκριμένα, σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην κρίσιμη σύμβαση Παράρτημα Α, σε συγκεκριμένες υπεραγορές (supermarkets) του νομού Αττικής.

Σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ως άνω σύμβαση, η ενάγουσα δεν ήταν υποχρεωμένη να δραστηριοποιείται αποκλειστικά και μόνο στην περιοχή αυτή, ενώ συμφωνήθηκε ότι στην παραπάνω περιοχή είχαν δικαίωμα να δραστηριοποιούνται και άλλοι συνεργάτες της εναγομένης, καθώς και η ίδια η εναγόμενη, σε περίπτωση που δεν τηρείται από την ενάγουσα οποιοσδήποτε όρος της σύμβασης (π.χ.

καθυστέρηση πληρωμών), με αποτέλεσμα τον ελλιπή ή κακό εφοδιασμό με προϊόντα των σημείων πώλησης που εξυπηρετεί. Η ενάγουσα παραλάμβανε κάθε μέρα τα συντηρούμενα με δικές της δαπάνες φορτηγά της, τα οποία διέθεταν ψυκτικούς θαλάμους, από τις εγκαταστάσεις της εναγομένης στην Ιερά Οδό, φορτωμένα με την απαιτούμενη ποσότητα παγωτών βάσει σχετικών δελτίων παραγγελίας και στη συνέχεια τα διένειμε σε συγκεκριμένα σημεία του νομού Αττικής.

Η ενάγουσα αγόραζε τα παγωτά με τίμημα μειωμένο, κατά τη συμφωνηθείσα προμήθεια της, η οποία ανερχόταν, όσον αφορά τις υπεραγορές σε 10,5% επί της αξίας αυτών και η εναγόμενη εξέδιδε προς την ενάγουσα τιμολόγιο πώλησης - δελτίο αποστολής και στη συνέχεια η ενάγουσα μεταπωλούσε τα προϊόντα αυτά προς τους ανωτέρω πελάτες στην τιμή που τα είχε αγοράσει, με επιπλέον την ανωτέρω προσαύξηση του παραπάνω ποσοστού της αμοιβής της, εκδίδοντας στο όνομα της τα σχετικά τιμολόγια.

Η πώληση γινόταν ex van, δηλαδή κάθε οδηγός - πωλητής, με τη βοήθεια ηλεκτρονικού υπολογιστή παλάμης και εκτυπωτή που είχε κάθε αυτοκίνητο, εξέδιδε μηχανογραφημένο τιμολόγιο πώλησης με την πληκτρολόγηση του πελάτη και του κωδικού προϊόντος, με καθορισμένη την τιμή μεταπώλησης από την εναγόμενη. Η ενάγουσα ήταν υποχρεωμένη να προβάλλει και διαφημίζει τα προϊόντα της εναγομένης, με έξοδα της τελευταίας, να επισκέπτεται τα σημεία πώλησης και να καταβάλλει κάθε προσπάθεια για την προώθηση και πώληση των προϊόντων της.

ΙΊλην, όμως, η ενάγουσα δεν δεσμευόταν από την εναγόμενη για την αποκλειστική διάθεση των προϊόντων της τελευταίας και, από την αρχή της μεταξύ τους καταρτισθείσας σύμβασης, είχε την δυνατότητα να εξυπηρετεί και άλλους προμηθευτές και μάλιστα ανταγωνιστικών προϊόντων. Εξάλλου και η εναγόμενη είχε διατηρήσει το δικαίωμα να δραστηριοποιείται και εκείνη στην εδαφική περιοχή διανομής της ενάγουσας, διανέμοντας τα προϊόντα της απευθείας, χωρίς την διαμεσολάβηση της τελευταίας, άλλα και έτεροι διανομείς, σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα.

Ούτε από το κείμενο της σύμβασης, αλλά ούτε και από τον τρόπο που λειτούργησε η συγκεκριμένη συμβατική σχέση στην πράξη, αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα είχε αναλάβει σχετική υποχρέωση να διανέμει τα προϊόντα της εναγομένης σε αποκλειστική βάση σε συγκεκριμένη εδαφική περιοχή. Η ίδια η ενάγουσα στο κείμενο της αγωγής της αναφέρει ότι είχε αναλάβει την αποκλειστική διανομή των παγωτών ...

στο Νομό Αττικής για υπεραγορές και άλλα σημεία, όπως είναι τα στρατόπεδα και την τοποθέτηση και ανάπτυξη παγωτινιών ... σε όλο το Νομό Αττικής, ενώ και ο επιμελεία της ενάγουσας εξετασθείς μάρτυρας Π. Κ., κατέθεσε ενόρκως στην ως άνω ένορκη βεβαίωση του ότι η ενάγουσα ανέλαβε τη διανομή παγωτών και παγωτινιών ...

στα σούπερ μάρκετς, ομίλους εταιριών και άλλα σημεία πώλησης (στρατόπεδα) για το λεκανοπέδιο Αττικής, εκτός των νοτιοδυτικών περιοχών. Ήτοι, από κανένα αποδεικτικό μέσο δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να διανέμει κατ' αποκλειστικότητα παγωτά ή παγωτίνια της εναγομένης σε γεωγραφικά προσδιορισμένη περιοχή.

Τουναντίον από όλα τα ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα εφοδίαζε συγκεκριμένες υπεραγορές και μαζικούς πελάτες και δεν υπήρχε συγκεκριμένη περιοχή στο Νομό Αττικής, όπου να δραστηριοποιείται σε όλα τα κανάλια εμπορίας του παγωτού, ήτοι και στην παραδοσιακή αγορά. Η εναγομένη προσκόμισε με επίκληση συμφωνητικά της με άλλους διανομείς που αναφέρονται στα παραρτήματα III, όπως με την εταιρία Κ.

ΟΕ, την εταιρία Φ.- Χ. κλπ., όπου ορίζεται ότι έχουν τη διανομή τόσο παγωτών ... όσο και .... Η ενάγουσα ενεργούσε, ως λήπτρια παραγγελιών για την αγορά των προϊόντων της εναγόμενης εταιρίας από μεγάλες αλυσίδες καταστημάτων (κυρίως υπεραγορές), τις οποίες (παραγγελίες) διαβίβαζε στην τελευταία και αυτή, με τη σειρά της, εκτελούσε τις παραγγελίες και τιμολογούσε ως άνω πελάτες, με το ανωτέρω σύστημα τιμολόγησης που εφάρμοζε η ενάγουσα.

Οι εν λόγω παραγγελίες δίδονταν από συγκεκριμένους πελάτες της εναγόμενης εταιρίας, με τους οποίους η τελευταία είχε ήδη συνάψει συμφωνία για προμήθεια των προϊόντων της και όχι από πελάτες, για την ανεύρεση των οποίων είχε μεσολαβήσει η ενάγουσα. Το γεγονός ότι η εναγόμενη συνήπτε κεντρικές συμφωνίες με τα εν λόγω σημεία πώλησης συνομολογεί η ίδια η ενάγουσα στην αγωγή της.

Οι συμβάσεις που συνάπτονταν, συνεπώς, στο πλαίσιο των εν λόγω παραγγελιών, δεν ήταν αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης της ενάγουσας, αλλά αυτή υλοποιούσε τη λήψη και διαβίβαση προς την εναγόμενη των σχετικών παραγγελιών, λειτουργώντας ως απλός διακινητής των προϊόντων της προμηθεύτριας εταιρίας, χωρίς να δεσμεύει δικά της κεφάλαια.

Η εναγομένη με τις προτάσεις της ισχυρίστηκε ότι οι τοπικοί διανομείς απλώς εκτελούσαν ένα έργο μεταφορικό παραδίδοντας τις εκάστοτε ποσότητες προϊόντων που παραγγέλνουν τα τοπικά τους υποκαταστήματα super markets από τις αποθήκες τους λαμβάνοντας προς τούτο μια "αμοιβή" με τη μορφή εκπτώσεως από αυτήν. Ισχυρίστηκε περαιτέρω ότι ο ρόλος των τοπικών διανομέων είναι όπως και στην περίπτωση των υπεραγορών (super market) απλώς διαμετακομιστικός, καθώς και ότι ο ρόλος των τοπικών διανομέων κατ' ουσία περιορίζεται στην παραδοσιακή αγορά, ενώ στα κανάλια πωλήσεων προς υπεραγορές και Μαζικούς / Μεγάλους Πελάτες, την πρωτοβουλία, διαπραγμάτευση και συμφωνία είχε σε κεντρικό επίπεδο η εναγομένη εταιρεία και ο ρόλος των διανομέων ήταν απλώς εκτελεστικός και αφορούσε μόνο στην μεταφορά ικανών ποσοτήτων για την τροφοδοσία τους και επιπλέον ότι, όσον αφορά στις παροχές και γενικά στις συμφωνίες με μεγάλους πελάτες (δηλαδή σούπερ μάρκετ, μονάδες εστίασης), αυτές συνάπτονταν απευθείας με αυτήν χωρίς τη διαμεσολάβηση κανενός άλλου.

Οι κατά τόπους διανομείς απλώς αναλαμβάνουν την μεταφορά των προϊόντων της και την είσπραξη του τιμήματος και ότι οι πελάτες για τους οποίους μιλά και ισχυρίζεται ότι εξυπηρετούσε η ενάγουσα, είναι μεγάλες αλυσίδες σουπερμάρκετ για τις οποίες η ίδια αναφέρει ότι συναλλάσσονταν και διαπραγματεύονταν με την εναγομένη απευθείας, προϋπήρχαν της ανάθεσης στην ενάγουσα του έργου της μεταφοράς και τοποθέτησης των προϊόντων της και προφανώς θα συνεχίσουν να συνεργάζονται μαζί της αφού ήταν πελάτες της.

Όλα συνεπώς αυτά που δέχθηκε η εκκαλουμένη και περιέλαβε στο σκεπτικό της, απετέλεσαν ισχυρισμούς της εναγομένης, οι οποίοι αποδείχθηκαν βάσιμοι.

Συνεπώς, η ενάγουσα δεν είχε καταστεί αποκλειστικός διανομέας των προϊόντων της εναγομένης σε συγκεκριμένη εδαφική περιοχή, ούτε καν σε συγκεκριμένη αλυσίδα υπεραγορών, καθώς, όπως προκύπτει από τις συμβάσεις που συνήπτε η εναγόμενη με την εκάστοτε αλυσίδα υπεραγορών, όπισθεν αυτής αναφέρονται οι διανομείς, οι οποίοι όσον αφορά λ.χ.

την Αθήνα είναι πολυάριθμοι (βλ. και την από 27-4-2015 συμφωνία της εναγομένης με τον Όμιλο Μ.). Επομένως, την μεταξύ των διαδίκων εμπορική σχέση, ουδεμία αποκλειστικότητα διείπε, αφού έτεροι διανομείς, καθώς και η εναγόμενη παραγωγός εταιρία είχε τη δυνατότητα να προμηθεύσει απευθείας τα προϊόντα, της στις μεγάλες αλυσίδες συνεταιρισμών και υπεραγορών (supermarkets), δεν υπήρχε σαφώς καθορισμένη γεωγραφική περιφέρεια, στην οποία δραστηριοποιούνταν η ενάγουσα, ως προς όλα τα κανάλια εμπορίας του παγωτού, ενώ, επίσης, η τελευταία μπορούσε να διαθέτει και προϊόντα άλλων εταιριών, είτε παρόμοια και ανταγωνιστικά με τα προϊόντα της εναγόμενης, είτε όχι.

Εξάλλου, από την εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των προεκτεθέντων αποδεικτικών μέσων, δεν αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα διανομέας είχε αναλάβει συμβατική υποχρέωση, κατά τη σύναψη και λειτουργία της επίδικης σύμβασης, να μην ασκεί ανταγωνιστικές πράξεις, διαθέτοντας στους πελάτες του δικτύου της αποκλειστικά και μόνο συμβατικά προϊόντα της εναγόμενης.

Ο μάρτυρας της ενάγουσας Π. Κ. στην ανωτέρω ένορκη βεβαίωση του, κατέθεσε μόνο ότι η ενάγουσα δεν διένειμε ανταγωνιστικά παγωτά, όχι, όμως, ότι είχε αναλάβει και σχετική συμβατική υποχρέωση προς τούτο. Εξάλλου, από το σαφές γράμμα της κρίσιμης σύμβασης προκύπτει ότι δεν υπήρχε σχετική προς τούτο υποχρέωση της ενάγουσας, γεγονός το οποίο επιβεβαίωσε ενόρκως και ο μάρτυρας της εναγομένης Α.

Τ., Υπεύθυνος Διαχείρισης Πωλήσεως Παγωτού της εναγομένης από το έτος 1989, στην ανωτέρω ένορκη βεβαίωση του. Η εκκαλούσα επικεντρώνοντας σ' αυτό, ισχυρίστηκε ότι εν προκειμένω υφίστατο μία σχέση de facto αποκλειστικότητας. Μάλιστα μέμφεται την εκκαλουμένη διότι παρότι διαπίστωσε κάτι τέτοιο, δηλ. ότι δεν διένειμε ανταγωνιστικά προϊόντα, εν τέλει δεν δέχθηκε ότι εδώ υπάρχει σχέση αποκλειστικής διανομής και ότι έτσι θα έπρεπε να υπάρξει εφαρμογή του άρθρου 14 § 4 Ν. 3557/2007 και κατ' επέκταση αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 219/91.

Ο ισχυρισμός της αυτός είναι αβάσιμος για τρεις λόγους: Κατά πρώτον διότι η εκκαλουμένη δεν διέλαβε τέτοια κρίση. Αντίθετα έκρινε ότι "δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η εναγόμενη επεδίωκε την εκτόπιση της ενάγουσας από τη σχετική αγορά και τον περιορισμό της ανάπτυξης της επιχειρηματικής της δραστηριότητας, στερώντας αυτήν από τη σύναψη σύμβασης διανομής με ανταγωνιστή της, καθόσον τέτοια ενέργεια δεν επιτρεπόταν από ρητό όρο της μεταξύ τους σύμβασης, επιπλέον δε ήδη από το Μάρτιο του έτους 2016 ο εκ των βασικών εταίρων της ενάγουσας, Γ.

Γ. ήταν πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της προαναφερόμενης εταιρίας C…. ΑΕ, με ανταγωνιστική προς την εναγόμενη δράση". Κατά δεύτερον, ο ισχυρισμός της εκκαλούσης ότι δεν διένειμε ποτέ προϊόντα του ανταγωνισμού είναι αβάσιμος. Και τούτο για τον εξής λόγο: Ο διανομέας που δεν δεσμεύεται από καμία συμβατική ρήτρα και από καμία πραγματική κατάσταση να μην διανέμει άλλα προϊόντα ανταγωνιστικά ή μη ως προς αυτά του προμηθευτή του, εάν επιλέξει να μην προχωρήσει σε κάτι τέτοιο και να εμείνει μόνο στην διανομή των προϊόντων του παραγωγού με τον οποίο διατηρεί σύμβαση διανομής δεν σημαίνει ότι πειθαρχεί στις υποχρεώσεις του, ούτε ότι η σύμβαση καθίσταται αποκλειστικής ή de facto αποκλειστικής διανομής.

Οι λόγοι για τους οποίους ελλείψει ρητής απαγόρευσης και ενός συστήματος πειθαναγκασμού εκ μέρους του παραγωγού, ο διανομέας επιλέγει να προωθεί μόνο τα προϊόντα του τελευταίου, μπορεί να είναι πολλοί και πάντως δεν μπορούν να στραφούν σε βάρος του παραγωγού , εάν δεν αποδειχθεί ότι κάτι τέτοιο το αξίωσε.

Εάν είτε ο διανομέας δεν επιθυμεί να επενδύσει περαιτέρω ώστε να δύναται να διανείμει παράλληλα άλλα προϊόντα τρίτου παραγωγού, είτε δεν είναι σε θέση να κάνει κάτι τέτοιο ή εν τέλει θεωρεί ότι τα ανταλλάγματα που λαμβάνει από τον παραγωγό είναι κατάλληλα και αρκετά ώστε να του αποφέρουν την ζητούμενη κερδοφορία και δεν επιθυμεί να διακινδυνεύσει με την προώθηση άλλων προϊόντων, αυτά δεν αποτελούν στοιχεία από τα οποία μπορεί να στοιχειοθετηθεί κατάσταση "αποκλειστικής" διανομής επειδή απλώς κάποιος δεν ήθελε να εκτεθεί σε πρόσθετους κινδύνους.

Η εισαγωγή λοιπόν του κριτηρίου της εν τέλει μη προώθησης ανταγωνιστικών προϊόντων από κάποιο διανομέα χωρίς την απόδειξη κάποιου στοιχείου εξαναγκασμού από τον προμηθευτή-παραγωγό, δεν αποτελεί μια ασφαλή προϋπόθεση για την κατάφαση ή μη του αποκλειστικού χαρακτήρα της εμπορικής σχέσης. Με άλλα λόγια εάν ο παραγωγός δεν απαγορεύει την δραστηριοποίηση του εκάστοτε διανομέα σχετικά με την προώθηση και άλλων προϊόντων, το γεγονός ότι ο διανομέας επέλεξε για τους όποιους δικούς του οργανωτικούς, επενδυτικούς ή χρηματοπιστωτικούς λόγους να διαθέτει μόνο προϊόντα του παραγωγού, δεν μπορεί σε επίπεδο εφαρμογής των διατάξεων του ΠΔ/τος 219/91 και υπό το πρίσμα του άρθρου 14 § 4 Ν. 3557/2007 να θεωρηθεί ως στοιχείο υπέρ της εφαρμογής της προστασίας που αποδίδεται στον εμπορικό αντιπρόσωπο για τον διανομέα που συνειδητά και χωρίς τη συνδρομή κάποιου άλλου λόγου ενώ μπορεί, επιλέγει να μην προωθήσει προϊόντα τρίτων ανταγωνιστών.

Κατά τρίτον, η επίκληση της έλλειψης δραστηριοποίησης της εκκαλούσης σε σχέση με την προώθηση άλλων προϊόντων παγωτού, έρχεται σε αντίθεση με την επιχειρηματολογία που αναπτύσσει ιδίως στη σελίδα 23 της εφέσεως της (7η σειρά), υποστηρίζοντας την προώθηση προϊόντων άλλων παραγωγών ως δόκιμη, φρόνιμη και επιβεβλημένη για τη "μείωση τον κόστους διάθεσης των προϊόντων και τη διατήρηση της βιωσιμότητος της επιχείρησης του διανομέα, λόγω εκμετάλλευσης ιδίως συνεργείων".

Επιπλέον, αποδείχθηκε ότι η εναγόμενη παρείχε στις υπεραγορές και τους μαζικούς πελάτες διάφορες παροχές (προμήθεια παγωτού δωρεάν, καταβολή εφάπαξ χρηματικών ποσών κλπ), που συνδέονταν με την επίτευξη συγκεκριμένων στόχων αγορών, οι οποίες συνομολογούνταν κατ' έτος απευθείας με την εναγόμενη (σε αντίθεση με την παραδοσιακή αγορά, όπου λάμβανε χώρα συμφωνία της εναγομένης με τον εκάστοτε διανομέα και συμφωνία του διανομέα με τα επιμέρους σημεία πώλησης).

Το κόστος της, εν λόγω, προωθητικής ενέργειας, καλύπτονταν αποκλειστικά από την εναγόμενη προμηθεύτρια εταιρία. Με βάση τα όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, ορθά έκρινε η εκκαλουμένη δεχθείσα ότι δεν αποδείχθηκε με ποιόν τρόπο αύξησε η ενάγουσα το πελατολόγιο της εναγομένης, δεδομένης της ιδιαίτερης φύσης των υπεραγορών και μαζικών πελατών, ούτε προκύπτει τι είδους πελάτες είναι οι αναφερόμενοι στους πίνακες της αγωγής (σελ. 19 επ.), ήτοι ποιό κανάλι εμπορίας αφορούν, δεδομένου ότι η ενάγουσα δεν ισχυρίζεται ούτε αποδεικνύει ότι δραστηριοποιήθηκε στην παραδοσιακή αγορά συγκεκριμένης γεωγραφικής περιφέρειας.

Από την αξιολόγηση των ως άνω συμβατικών κειμένων που υπεγράφησαν μεταξύ των διαδίκων, των οποίων οι όροι είναι πλήρεις και σαφείς, σε συνδυασμό με τη λειτουργία των συγκεκριμένων συμβάσεων στην πράξη, λαμβανομένων υπ' όψη των χαρακτηριστικών υποχρεώσεων και δικαιωμάτων των συμβαλλομένων μερών, αποδείχθηκε ότι οι εν λόγω συμβάσεις που συνέδεαν τις δύο εταιρείες δεν ήταν αποκλειστικής διανομής, όπως αβασίμως ισχυρίσθηκε η ενάγουσα, και τούτο, διότι, όπως προεκτέθηκε στην προκειμένη περίπτωση δεν υπήρχε το πλέον ουσιώδες στοιχείο της, η εκ μέρους του διανομέα ανάληψη υποχρέωσης μη ανταγωνισμού και προώθησης διαρκώς και αποκλειστικούς των προϊόντων του παραγωγού στην περιοχή ευθύνης που, δεδομένου ότι δεν υπήρχε συγκεκριμένη περιοχή ευθύνης του, ει μη μόνο προκαθορισμένα από την εναγόμενη σημεία πώλησης, που αφορούν υπεραγορές και μαζικούς πελάτες.

Με τον 3° πρόσθετο λόγο της η εκκαλούσα μέμφεται την εκκαλουμένη ότι δεν κατέφυγε στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, ενώ θα έπρεπε, οπότε εάν το έκανε θα διαπίστωνε ότι η πραγματική βούληση των μερών ήταν να ιδρύσουν σχέση αποκλειστικότητας με την έννοια και της απαγόρευσης ανταγωνισμού.

Την ανάγκη συμπληρώσεως ή/και ερμηνείας της σύμβασης διανομής η εκκαλούσα την εντοπίζει στο ότι, όπως υποστηρίζει, η εκκαλουμένη κατέφυγε σε άλλα έγγραφα όπως η σύμβαση της εναγομένης με τον Όμιλο Μ. ή στις μαρτυρίες των Κ. και Τ..

Εν προκειμένω η σύμβαση αναφέρει ρητά και χωρίς αμφιβολία ότι στην περιοχή μπορούν να δραστηριοποιούνται και άλλοι διανομείς και η ίδια η εναγομένη εταιρία και αυτό το επιβεβαιώνει άλλο έγγραφο που αποτυπώνει ότι ο Όμιλος Μ. (όπως και όλα τα υπόλοιπα super markets) στην Αττική εξυπηρετείται από την εκκαλούσα και πλείστους άλλους διανομείς.

Έτσι δεν δημιουργείται αμφιβολία στο Δικαστή για το ακριβές νόημα των γραφομένων, ούτως ώστε να χρειαστεί να καταφύγει στην έρευνα της αληθούς βούλησης των μερών, όταν αυτή προκύπτει σαφώς και χωρίς αμφιβολίες. Η απόδειξη ότι η συμβατική πρόβλεψη όχι απλά ήταν αυτή που η γραμματική ερμηνεία της υποδεικνύει, δεν αποτελεί λόγο αμφισβήτησης ή διαπίστωση κενού ή ασάφειας ως προς την αληθή έννοια ή τη βούληση των μερών, αλλά αντίθετα επιβεβαίωση ότι αυτό ήταν το νόημα και έτσι εφαρμόστηκε στην πράξη.

Η εκκαλουμένη δεν εξέτασε το ζήτημα της αποκλειστικότητας δραστηριοποίησης σε μια συγκεκριμένη περιοχή και σε όλα τα κανάλια εμπορίας του παγωτού ως στοιχείο του αποκλειστικού χαρακτήρα της σύμβασης, αλλά το έκρινε στο πλαίσιο των παρεχόμενων υπηρεσιών και του βαθμού διαμεσολάβησης της εκκαλούσης σε ένα πελατολόγιο ήδη γνωστό, συμβαλλόμενο απευθείας με την εφεσίβλητη και το οποίο η εκκαλούσα εξυπηρετούσε μεταφέροντας παγωτά.

Δηλαδή η εκκαλουμένη έκρινε ότι για τις υπεραγορές (supermarkets) και τους μαζικούς πελάτες, ακριβώς λόγω του ότι κάνουν κεντρικές συμφωνίες με κάθε εμπορική λεπτομέρεια απευθείας με τον παραγωγό, ο οποίος προβαίνει και στις παροχές που τον βαρύνουν οικονομικά, και γενικά αφού διαπίστωσε ότι η εκκαλούσα κατέβαλε ελάχιστη προσπάθεια για την ανάπτυξη του πελατολογίου αφού δεν αποτελείτο (και) από πελάτες της παραδοσιακής αγοράς για τους οποίους ορθώς θεώρησε ότι υπάρχει μεγαλύτερο πεδίο δράσης του διανομέα, έκρινε ότι εν προκειμένω δεν υπάρχει συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή αλλά και δεν υπήρξε αύξηση ή συνεισφορά πελατολογίου ιδίως επειδή σε αυτό δεν υπήρχαν πελάτες της παραδοσιακής αγοράς .

Η εκκαλουμένη προφανώς προέκρινε το κανάλι της παραδοσιακής αγοράς επειδή αφενός είναι το μεγαλύτερο σε όγκο και σε αξία συγκρινόμενο με τα άλλα δύο, αφετέρου επειδή παρουσιάζει τις μεγαλύτερες δυσχέρειες και απαιτεί σοβαρές προσπάθειες από το διανομέα για την εδραίωση των προϊόντων και την περαιτέρω ανάπτυξη τους.

Αντίστοιχη προσπάθεια, δαπάνες και πολυπλοκότητα δεν εμφανίζει ο κλάδος των supermarkets όπου αφενός όλες οι διαθέσιμες μάρκες παγωτών μπορούν να πωλούνται χωρίς περιορισμούς (π.χ. χώρου, τοποθέτησης περισσότερων ψυγείων κλπ.) αφετέρου όλες οι εμπορικές λεπτομέρειες έχουν ήδη επιλυθεί σε επίπεδο κεντρικών συμφωνιών και είναι ελάχιστο το πεδίο δράσης του διανομέα, που απλώς διεκπεραιώνει παραγγελίες.

Τα κανάλια εμπορίας όμως δεν έχουν στεγανά και δεν αποκλείεται τελικά σημεία στην παραδοσιακή αγορά να προμηθεύονται εν τέλει προϊόντα είτε από διανομέα της αγοράς των supermarkets είτε απευθείας από τα τελευταία, για να επιτύχουν κα λύτερες τιμές που συνήθως χορηγούνται στα τελευταία. Ορθά με βάση τα προεκτεθέντα εκτιμώντας τις αποδείξεις, δέχθηκε η εκκαλουμένη ότι δεν αποδείχθηκαν οι ως άνω συμβατικές υποχρεώσεις, οι οποίες είναι αναγκαίες, προκειμένου να καταστεί ο διανομέας αποκλειστικό, αναπόσπαστο και αποφασιστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του παραγωγού, η συνδρομή των οποίων θα προσέδιδε στη μεταξύ τους σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, ομοιότητα, κατά τα ουσιώδη αυτής στοιχεία, με τη σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, που επιβάλλει και επ' αυτής την ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του ΠΔ 219/1591 περί τακτικής καταγγελίας και αποζημίωσης πελατείας και ότι κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 8 και 9 του ΠΔ 219/1991, που εφαρμόζονται επί εμπορικής αντιπροσωπείας.

Επομένως, ορθά κρίθηκε ότι δεν αποδεικνύεται η βασιμότητα των θεμελιωτικών της αγωγής περιστατικών, αναφορικά με το δικαίωμα της ενάγουσας να αξιώσει την καταβολή αποζημίωσης πελατείας, μετά τη λήξη της επίδικης σύμβασης, που πρoβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 9 του ΠΔ/τος 219/1991, εφόσον δεν αποδείχθηκε ότι, εν προκειμένω, συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις για την χορήγηση της εν λόγω, αποζημίωσης.

Ως εκ τούτου, ορθά απορρίφθηκε ως ουσία αβάσιμο το κονδύλι, το οποίο περιέχεται στο αίτημα με το οποίο διώκεται η αναγνώριση της αξίωσης του ποσού των 845.044,64 ευρώ ως αποζημίωση πελατείας, απορριπτόμενων και των συναφών με τα παραπάνω 1ου και 2ου πρόσθετων λόγων της έφεσης". Έτσι, που έκρινε, και με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ορθά ερμήνευσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 288, 361 ΑΚ, 1 παρ. 2, 4 παρ. 1,2, 8, 9 του π.δ. 219/1991 και 14 παρ. 4 του ν. 3557/2007 και δεν εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του εν λόγω π.δ., τις οποίες δεν παραβίασε ευθέως, αφού οι προαναφερόμενες ουσιαστικές παραδοχές του δεν πληρούσαν το πραγματικό τους και δεν δικαιολογούσαν την εφαρμογή τους.

Ειδικότερα, το Εφετείο ορθά δέχθηκε ότι δεν συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή της παρούσας ατομικής περίπτωσης στο λόγο της μείζονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού για την εφαρμογή των ως άνω διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", εφόσον κατά τις σχετικές παραδοχές αυτού, α) η εναγομένη-αναιρεσίβλητη (παραγωγός) είχε το δικαίωμα να διορίζει και άλλους διανομείς, β) η ενάγουσα δεν ήταν υποχρεωμένη να δραστηριοποιείται αποκλειστικά και μόνο στην περιοχή του Ν.

Αττικής και δεν δεσμευόταν από την επίδικη σύμβαση να διανέμει αποκλειστικά προιόντα της εναγομένης, είχε δε τη δυνατότητα να εξυπηρετεί και άλλους προμηθευτές ανταγωνιστικών προς την εναγομένη προιόντων, γ) η ενάγουσα, σε εκτέλεση κεντρικών συμβάσεων, που συνήπτε η εναγομένη με συγκεκριμένες αλυσίδες υπεραγορών, οι οποίες προυπήρξαν κατά την κατάρτιση της επιδίκου συμβάσεως πελάτες αυτής, μετά τη διαβίβαση στην ίδια (ενάγουσα) και λήψη των σχετικών παραγγελιών, εκτελούσε την μεταφορά-διαμετακομιδή των προιόντων στα συγκεκριμένα σημεία πώλησης (supermarkets-μαζικούς πελάτες) και εισέπραττε το τίμημα, .

Με τα δεδομένα αυτά στην μεταξύ των διαδίκων προκειμένη σύμβαση ελλείπουν τα βασικά στοιχεία για το χαρακτηρισμό της ως αποκλειστικής διανομής και συγκεκριμένα η αυτοδέσμευση του παραγωγού (αναιρεσίβλητης) να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του διανομέα (αναιρεσείουσας) μέσα στην περιοχή της διανομής, καθώς και η υποχρέωση του διανομέα να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα στην ίδια περιοχή.

Επομένως, η εν λόγω έννομη σχέση, που συνδέει τους διαδίκους, δεν έχει το χαρακτήρα της αποκλειστικής, αλλά της απλής διανομής και ως εκ τούτου δεν έχουν εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση οι διατάξεις του π.δ. 219/1991, ούτε εκείνες του Κανονισμού 1400/2002/ΕΚ. Οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας ότι, παρά την μη αναγραφή τυπικά της ρήτρας μη ανταγωνισμού στην ένδικη σύμβαση, λόγω κωλύματος από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 4, 2 Ν. 3959/2011, 101, 102 ΣΛΕΕ και 5 Κανονισμού 310/2010, υφίστατο εν τοις πράγμασι (de facto) υποχρέωση μη αναταγωνισμού και συνεπώς στην υπό κρίση περίπτωση εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις του Π.Δ 291/1991, καθώς η απαγόρευση ανταγωνισμού, δεν ανάγεται σε αναγκαία προϋπόθεση για την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ. 219/1991, ανεξαρτήτως του ότι, ως προς το πρώτο σκέλος τους, είναι απαράδεκτες, όπως θα εκτεθεί κατωτέρω στα πλαίσια έρευνας του δευτέρου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως, είναι αβάσιμες.

Τούτο δε διότι, σύμφωνα με τις ως άνω νομικές σκέψεις, η απαγόρευση ανταγωνισμού είναι ένα από τα στοιχεία που συνθέτουν την έννοια της αποκλειστικότητας μιας σύμβασης διανομής, με κυρίαρχο βέβαια (στοιχείο) αυτό της αποκλειστικότητας της εδαφικής περιοχής, ενώ, καθόσον αφορά στο τελευταίο στοιχείο (περί της de facto υποχρέωσης μη ανταγωνισμού) οι προβαλλόμενες αιτιάσεις ανάγονται στην εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας, που δεν ελέγχεται από το Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ. 2 KΠολΔ).

Αβάσιμες επίσης είναι και οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, α) σχετικά με την έρευνα από το Εφετείο του στοιχείου της αποκλειστικότητας σε σχέση με όλα τα κανάλια διανομής και ιδίως στο κανάλι της παραδοσιακής αγοράς, δοθέντος ότι οι περί αυτού κρίσεις του Εφετείου περιελήφθησαν προς ενίσχυση του σαφούς πορίσματος του, ότι δεν υφίσταται το στοιχείο της αποκλειστικότητας στο κανάλι διανομής που δραστηριοποιήθηκε η αναιρεσείουσα, δηλαδή αυτό των υπεραγορών και μαζικών πελατών, β) σχετικά με τη διαμεσολαβητική δραστηριότητα-συμβολή της ίδιας στην κατάρτιση και υλοποίηση των κατ' ιδίαν εκτελεστικών της σύμβασης διανομής-πλαισίου πράξεων πώλησης, δοθέντος ότι είναι σαφής η παραδοχή του Εφετείου, ότι ο ρόλος της αναιρεσείουσας ήταν καθαρά διαμετακομιστικός, γ) σχετικά με την παράλειψη έρευνας από το Εφετείο, όσον αφορά την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 9 παρ. 1 του π.δ. 291/1991, του όρου της σημαντικής προώθησης των υποθέσεων-συμφερόντων του αντιπροσωπευομένου εντολέα-παραγωγού με τους υπάρχοντες (παλαιούς) πελάτες, δοθέντος ότι οι προεκτεθείσες σαφείς παραδοχές του Εφετείου για τον χαρακτήρα της επίδικης σύμβασης, ως απλής διανομής, αρκούσαν για τη στήριξη του αποδεικτικού πορίσματός του, περί μη εφαρμογής, στην ένδικη σύμβαση, των διατάξεων του ΠΔ 219/1991 και, συνακολούθως, του διατακτικού αυτής, περί απορρίψεως ως ουσιαστικά αβάσιμης της, ερειδομένης στις εν λόγω διατάξεις, ένδικης αγωγικής αξίωσης της αναιρεσείουσας να της επιδικασθεί αποζημίωση πελατείας και δεν ανατρέπονται από την ενδεχόμενη ως άνω παράλειψη.

Εξάλλου, το Εφετείο ούτε και εκ πλαγίου παραβίασε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, ούτε στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, καθόσον περιέλαβε σ` αυτήν σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την μη εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων.

Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη απόφαση με πληρότητα και σαφήνεια εκτίθενται όλα τα πραγματικά περιστατικά, που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της μη συνδρομής των ως άνω νόμιμων όρων και προϋποθέσεων των διατάξεων, που δεν εφαρμόστηκαν, ενώ δεν υφίστανται ελλείψεις και ανεπάρκεια στις αιτιολογίες αυτής σχετικά με το χαρακτηρισμό των ως άνω περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη με σαφήνεια και πληρότητα αναφέρεται ότι στην παρούσα σύμβαση υφίσταται έλλειψη των απαιτουμένων στοιχείων για τη συγκρότηση της έννοιας της αποκλειστικής διανομής και μάλιστα αυτών της αποκλειστικότητας στη διανομή προϊόντων στη συγκεκριμένη περιοχή διανομής και της απαγόρευσης διάθεσης ανταγωνιστικών προϊόντων στην ίδια περιοχή, πράγμα που αναιρεί την ένταξη της αναιρεσείουσας διανομέα στο δίκτυο διανομής της αναιρεσίβλητης (παραγωγού- προμηθεύτριας), με την έννοια να αποτελεί αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της τελευταίας.

Επί πλέον, όπως προκύπτει από τις ως άνω παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, το Εφετείο δεν διαπίστωσε κενό ή αμφιβολία σχετικά με τη δήλωση βουλήσεως των διαδίκων, όπως αυτή διατυπώθηκε στην επίδικη σύμβαση, όσον αφορά τον χαρακτήρα της σύμβασης αυτής ως απλής διανομής, υπό τους συμφωνηθέντες όρους λειτουργίας της, όπως αντιθέτως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα με τον Α5 πρόσθετο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνιστάμενο στην ευθεία παράβαση των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 361 ΑΚ, 14 παρ. 4 ν. 3577/2007, 1 παρ. 2, 4 παρ. 1,2 και 9 π.δ. 291/1991.

Τούτο δε ενόψει ότι στην προσβαλλομένη απόφαση με σαφήνεια αναφέρεται: 1) "από την αξιολόγηση των ως άνω συμβατικών κειμένων που υπεγράφησαν μεταξύ των διαδίκων, των οποίων οι όροι είναι πλήρεις και σαφείς", 2) "Εν προκειμένω η σύμβαση αναφέρει ρητά και χωρίς αμφιβολία ότι στην περιοχή μπορούν να δραστηριοποιούνται και άλλοι διανομείς και η ίδια η εναγομένη εταιρία", με αποτέλεσμα να μην συντρέχουν οι όροι εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ.

Επομένως, είναι αβάσιμοι οι υπό στοιχεία Α1, Α3α, δαα, δββ(βββ) λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως και οι Α1,2,4,5,6β,7 πρόσθετοι λόγοι αυτής, από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 KΠολΔ, με τους οποίους προβάλλονται αντίστοιχες αιτιάσεις. Αβάσιμοι είναι και οι υπό στοιχεία Α3β - γ - δββ (ααα) λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, καθώς και οι συναφείς, προς τους Α3β και Α3γ λόγους αναιρέσεως, πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης Α3 και Α6α, καθόσον το Εφετείο, τις αντίστοιχες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι δεν έλαβε υπόψη του τους, έχοντες ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αυτοτελείς ισχυρισμούς α) ότι η μη αναγραφή τυπικά της ρήτρας μη ανταγωνισμού στην ένδικη σύμβαση διανομής οφειλόταν στο ότι η εναγομένη είχε υψηλά μερίδια αγοράς και υπήρχε κώλυμα από το δίκαιο ανταγωνισμού και ότι αρκούσε η de facto τήρηση της υποχρέωσης μη ανταγωνισμού, β) ότι η αναιρεσείουσα με βάση τις συμβατικές της υποχρεώσεις λειτουργούσε ως αναπόσπαστο τμήμα της εμπορικής οργάνωσης της εναγομένης, έλαβε υπόψη και απέρριψε, τον μεν πρώτο ως απαράδεκτο ( 11ο φύλλο της προσβαλλομένης), τον δε δεύτερο ως αβάσιμο κατ' ουσία (18ο φύλλο της προσβαλλομένης).

Τέλος η με τον Α3δββ (ααα) λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προβαλλόμενη από την αυτή διάταξη αιτίαση, ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και δεν ερεύνησε τον αυτοτελή της ισχυρισμό ότι η ίδια αύξησε σημαντικά τις πωλήσεις και από μηδενικό κατά την έναρξη της συνεργασίας, ο τζίρος ανήλθε το έτος 2013 σε 692.046,18 ευρώ, το 2015 σε 2.349.011,98 ευρώ και το έτος 2016 μέχρι τη λύση της σύμβασης σε 1.997.344,42 ευρώ, αλυσιτελώς προβάλλεται, καθόσον σχετική κρίση του Δικαστηρίου, ενόψει των σαφών ως άνω παραδοχών του για το χαρακτήρα της επιδίκου συμβάσεως ως απλής διανομής, ουδόλως θα επηρέαζαν το αποδεικτικό του πόρισμα και συνακόλουθα το διατακτικό, σχετικά με την αξίωση αποζημίωσης πελατείας.

Στην περίπτωση της σύμβασης απλής διανομής, εφαρμόζονται, ελλείψει ειδικής νομοθετικής ρύθμισης, αναλογικά οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την εντολή, μεταξύ των οποίων είναι και αυτές των άρθρων 724 και 725 ΑΚ, λόγω της ιδιαίτερης σχέσης εμπιστοσύνης που διέπει τους συναλλασσόμενους σ' αυτήν. Σύμφωνα με τις άνω διατάξεις, ο εντολέας έχει το δικαίωμα να ανακαλεί την εντολή ελεύθερα και απεριόριστα, κατά πάντα χρόνο, χωρίς να δεσμεύεται από χρονικούς ή άλλους περιορισμούς, καθώς επίσης και να καταγγείλει τη σύμβαση χωρίς επίκληση λόγου ή προθεσμίας.

Δεν αποκλείεται πάντως, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα της διάταξης, να συμφωνήσουν οι συμβληθέντες (άρθρο 361 ΑΚ), ότι η καταγγελία της σύμβασης θα γίνεται με χρονική προθεσμία. Λόγω της φύσης της σύμβασης εντολής ως σχέσης εμπιστοσύνης, η ανάκληση ή η καταγγελία της, και αν ακόμα είναι καταχρηστική, δεν είναι ποτέ άκυρη, χορηγεί, όμως, στον εντολοδόχο διανομέα το δικαίωμα να ζητήσει την αποκατάσταση κάθε θετικής και αποθετικής ζημίας, κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, την οποία υπέστη από την ανάκληση ή την καταγγελία της εντολής.

Το ίδιο δικαίωμα έχει ο εντολοδόχος διανομέας (άρθρο 723 ΑΚ), αν υπάρχουν περιστατικά αναγόμενα στη σφαίρα ευθύνης του εντολέα, ιδιαίτερα δε όταν η καταγγελία είναι άκαιρη και έγινε χωρίς σπουδαίο λόγο (ΑΠ 881/2010, ΑΠ 390/2004). Ο διανομέας δεν έχει δικαίωμα να αξιώσει την αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας και την εκπλήρωση της σύμβασης, καθόσον εκλείπουν οι προϋποθέσεις της σχέσης εμπιστοσύνης που αξιώνει η άνω διάταξη (ΑΠ 163/2011).

Έτσι, η καταγγελία λύνει τη σύμβαση και ο διανομέας δεν μπορεί να θεμελιώσει δικαίωμα διαφυγόντων κερδών για το χρόνο μετά τη λύση αυτής. Μόνο εάν με τη σύμβαση ορίστηκε προθεσμία για την καταγγελία και δεν την τήρησε ο εντολέας, μπορεί να αξιώσει ο διανομέας αποζημίωση, υπό την προϋπόθεση ότι υπήρξε αντισυμβατική συμπεριφορά του εντολέα η οποία του προκάλεσε ζημία και μόνο για το χρονικό διάστημα της προθεσμίας που ορίστηκε και έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία.

Όπως δε ήδη εκτέθηκε, η αναλογική αυτή εφαρμογή του ως άνω π.δ/τος "περί εμπορικών αντιπροσώπων" δεν εξικνείται μέχρι του σημείου εφαρμογής του και επί των συμβάσεων απλής διανομής. Η σύμβαση απλής διανομής λύεται εάν μεν είναι ορισμένου χρόνου με την παρέλευση του χρόνου αυτού, εάν δε είναι αορίστου χρόνου με καταγγελία των συμβαλλόμενων.

Η καταγγελία τέτοιας σύμβασης μπορεί να είναι τακτική, η οποία δεν απαιτεί αιτιολογία, τα δε αποτελέσματα αυτής (λύση της σύμβασης) επέρχονται από της καταγγελίας και δεν συνεπάγεται για τον καταγγέλλοντα επιζήμιες συνέπειες, εκτός αν συνιστά καταχρηστική κατά το άρθρο 281 ΑΚ άσκηση του δικαιώματος του, οπότε ναι μεν η καταγγελία δεν είναι άκυρη, όμως ο καταγγέλλων ευθύνεται έναντι του άλλου μέρους και μάλιστα τόσο συμβατικά, για παραβίαση δηλαδή της αντίστοιχης σύμβασης, όσο και εξωσυμβατικά.

Τούτο διότι, κάθε πράξη που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, όπως είναι και ο περιεχόμενος στο άρθρο 281 ΑΚ, αφού με αυτόν απαγορεύεται η άσκηση του δικαιώματος όταν γίνεται κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, αποτελεί παράνομη συμπεριφορά, που κατά το άρθρο 914 ΑΚ δημιουργεί υποχρέωση για αποζημίωση (Ολ ΑΠ 13/2004).

Έτσι, η καταχρηστική καταγγελία συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια των άρθρων 914 και 919 ΑΚ (ΑΠ 1766/2009), που θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης ή και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, εφόσον βέβαια το άλλο μέρος υπέστη εξ αιτίας της καταγγελίας ζημία ή και ηθική βλάβη. Η καταγγελία πάντως δεν είναι καταχρηστική, όταν η λύση της σύμβασης, στην οποία οδηγεί, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες συναλλακτικές δυνατότητες του καταγγέλλοντος και δεν είναι άσχετη προς το καλώς νοούμενο συμφέρον της επιχείρησής του, ενώ και η τυχόν επωφελής για τα συμφέροντά του συμπεριφορά του άλλου μέρους δεν καθιστά την καταγγελία του καταχρηστική, αφού η συμπεριφορά αυτή του αντισυμβαλλομένου εντάσσεται στο πλαίσιο της επιβαλλόμενης από το νόμο (άρθρο 288 ΑΚ) καλόπιστης απ' αυτόν εκπλήρωσης της παροχής του (ΟλΑΠ 12 και 13/2004, ΑΠ 1519/2013).

Έτσι, μόνο το γεγονός της αιφνίδιας, χωρίς προειδοποίηση και χωρίς την παροχή εύλογης προθεσμίας, διακοπής της συνεργασίας των συμβαλλομένων, χωρίς τη συνδρομή και άλλων περιστατικών, δεν καθιστά την καταγγελία καταχρηστική και παράνομη. Επίσης, κατά το άρθρο 1 του ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού", απαγορεύεται κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται προς το σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης μπορεί να εναχθεί προς παράλειψη της πράξης και προς ανόρθωση της ζημίας που η πράξη προκάλεσε.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, που αποτελεί γενική ρήτρα κατά του αθέμιτου ανταγωνισμού, ουσιώδης προϋπόθεση για τη δημιουργία αξίωσης προς παράλειψη πράξης που γίνεται από το φορέα επιχείρησης κατά τις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές της, είναι ο σκοπός ανταγωνισμού από τον οποίο πρέπει να κυριαρχείται η πράξη και η αντίθεσή της προς τα χρηστά ήθη.

Σκοπός ανταγωνισμού υπάρχει όταν η πράξη γίνεται με πρόθεση ενίσχυσης του ίδιου ή ξένου ανταγωνισμού και είναι αντικειμενικά πρόσφορη να εξυπηρετήσει τον ανταγωνισμό, δηλαδή απαιτείται σχέση ανταγωνισμού μεταξύ του υποκειμένου της πράξης και τρίτων, οι οποίοι πάντως δεν προστατεύονται από κάθε αντίθετη προς τα χρηστά ήθη συμπεριφορά, αλλά μόνον από εκείνη που επιδρά αρνητικά στις επιχειρηματικές τους δραστηριότητες ή απειλεί την ανταγωνιστική συμπεριφορά τους.

Πρόθεση βλάβης του ανταγωνιστή δεν απαιτείται και ούτε είναι αναγκαίο ο σκοπός ανταγωνισμού να αποτελεί το μόνο σκοπό της πράξης. Η ύπαρξη σκοπού ανταγωνισμού είναι ζήτημα πραγματικό που δεν ελέγχεται αναιρετικά, ενώ αόριστη νομική έννοια, δηλαδή έννοια που ο νομοθέτης απέφυγε να ρυθμίσει ως προς το αναγκαίο πλάτος και βάθος της, αποτελούν τα χρηστά ήθη, ως προς τα οποία, επομένως, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, με την οποία αυτά εξειδικεύονται, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 919 ΑΚ, όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει. Οι προϋποθέσεις εφαρμογής της εν λόγω διάταξης είναι οι εξής: α) ανθρώπινη συμπεριφορά, περιλαμβάνουσα τόσο τις θετικές ενέργειες όσο και τις παραλείψεις, αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη, β) πρόθεση επαγωγής ζημίας, γ) ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της επελθούσας ζημίας.

Η αντικείμενη δε στα χρηστά ήθη συμπεριφορά είναι αντικειμενικώς παράνομη πράξη, ανεξαρτήτως του εάν αυτή επιτρέπεται από το νόμο (ΑΠ 855/2015, ΑΠ 455/2014). Κριτήριο εξειδίκευσης των χρηστών ηθών αποτελούν κατ' αρχήν οι ιδέες του εκάστοτε κατά τη γενική αντίληψη και σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και εμπειρίας με χρηστότητα και σωφροσύνη σκεπτόμενου κοινωνικού ανθρώπου, με βάση τις οποίες η κρίση για την ύπαρξη ή όχι αντίθεσης της συγκεκριμένης συμπεριφοράς προς τα χρηστά ήθη, αξιολογούμενης μέσα στο συναλλακτικό κύκλο που αυτή εκδηλώνεται, δεν πρέπει να περιορίζεται στην εκτίμηση μεμονωμένων στοιχείων, όπως τα αίτια ή ο σκοπός του δράστη, αλλά πρέπει να εκτείνεται και να καλύπτει το σύνολο των περιστάσεων που συνοδεύουν την προσβαλλόμενη ως επιλήψιμη συμπεριφορά (ΑΠ 571/2011, ΑΠ 55/2003).

Ωστόσο η έννοια των χρηστών ηθών δεν μπορεί στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού να απηχεί αντιλήψεις κοινωνικής μόνον ηθικής, αλλά οφείλει να διαμορφώνεται με βάση κυρίως τις οικονομικές και λοιπές συνθήκες της συγκεκριμένης αγοράς στο πλαίσιο στάθμισης των αντίθετων συμφερόντων που καλείται ο νόμος να προστατεύσει από αθέμιτες ανταγωνιστικές συμπεριφορές, διασφαλίζοντας έτσι αποτελεσματικά και την εγγυημένη από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος οικονομική ελευθερία.

Αντικείμενο, δηλαδή, προστασίας δεν είναι μόνον το συμφέρον των ανταγωνιστών στην ατομική διάστασή του, αλλά και το συμφέρον των καταναλωτών και κατ' επέκταση η λειτουργία της ίδιας της αγοράς (ΑΠ 533/2016, ΑΠ 1664/2014). Η παράβαση συμβατικών δεσμεύσεων, ενόψει ανταγωνιστικών σκοπών, δεν είναι, χωρίς άλλο, αθέμιτη.

Για να χαρακτηρισθεί αθέμιτη, πρέπει να συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις, που να στοιχειοθετούν τον αθέμιτο χαρακτήρα της συμβατικής παράβασης. (ΑΠ419/2018).

Εν προκειμένω, το Εφετείο, κατά την έρευνα της εξ αδικοπραξίας βάσης της αγωγής, ως προς την καταγγελία της επίμαχης σύμβασης και τα συνδεόμενα με αυτήν αγωγικά κονδύλια των διαφυγόντων κερδών και της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, δέχθηκε τα ακόλουθα περιστατικά: "Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη με την από 2-9-2016 έγγραφη καταγγελία της, που επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 5-9-2016, κατήγγειλε την συναφθείσα μεταξύ αυτής και της ενάγουσας σύμβαση, επικαλούμενη διάρρηξη της μεταξύ τους σχέσης εμπιστοσύνης.

Συγκεκριμένα, επικαλέστηκε ότι οι συμβάσεις που είχε συνάψει η ίδια με τις εταιρίες Γ... ... ΑΕ, F... ΕΠΕ, Ε... Τ... ΕΠΕ, οι οποίες αποτελούν εταιρίες του ίδιου ομίλου στον οποίο ανήκει και η ενάγουσα, λύθηκαν, λόγω καταγγελίας τους από την ίδια, για σπουδαίο λόγο, με αποτέλεσμα να διαρραγεί κάθε σχέση εμπιστοσύνης με τους ανθρώπους που απαρτίζουν αυτές.

Επίσης, επικαλέστηκε το γεγονός ότι ένας εκ των εταίρων της ενάγουσας, ο Γ. Γ., είναι κύριος μέτοχος και νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρίας C... ΑΕ, η οποία εμπορεύεται παγωτά υπό το σήμα C... και έχει αναλάβει την πανελλαδική αντιπροσωπεία της εταιρίας M…. Τέλος, ισχυρίστηκε ότι η ενάγoυσα προσέλαβε ως ειδικό σύμβουλο σε θέματα παγωτού, πρώην διευθυντή πωλήσεων του παγωτού της εναγομένης, δύο περιφερειακούς διευθυντές και έναν επιπλέον περιφερειακό επιθεωρητή πωλήσεων, που μόλις είχαν αποχωρήσει από την εναγόμενη.

Πράγματι, όπως αποδεικνύεται από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων Σ. Π. και Ν. Σ., οι οποίες δεν αντικρούονται από έτερο αποδεικτικό μέσο, το θέρος του έτους 2016 επήλθε ρήξη των σχέσεων της εναγομένης με τις εταιρίες του Ομίλου Π..., λόγω άρνησής τους να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους προς την ενάγουσα, κακής χρήσης των παγίων τους, άρνηση τους να δεχθούν τη νέα πιστωτική πολιτική και να συνεργαστούν στην απογραφή των ψυγείων τους.

Η εναγόμενη, στην προσπάθεια της να ενεργήσει άμεσα και να περιορίσει τον κίνδυνο απώλειας των παγίων της, κατήγγειλε τις οικείες συμβάσεις με όλες τις εταιρίες του ομίλου τον Σεπτέμβριο του έτους 2016, πριν την λήξη της σεζόν του παγωτού. Επίσης, αποδείχθηκε ότι ο εκ των βασικών εταίρων της ενάγουσας Γ.

Γ. είναι μέτοχος, πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος της εταιρίας C..., η οποία ανέλαβε μετά την εταιρία Κ... τη διανομή των προϊόντων M… στην Ελλάδα, ενώ, επίσης, η εναγόμενη πληροφορήθηκε ότι στην ίδια εταιρία συμμετέχει και ο πρώην Διευθυντής Πωλήσεων Παγωτού της εναγομένης, με τον οποίο είχε λυθεί η συνεργασία τους τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή.

Η ενάγουσα αρνήθηκε γενικά τους λόγους που οδήγησαν στην καταγγελία της επίδικης σύμβασης, εμμένοντας στον άκαιρο χαρακτήρα της εν λόγω καταγγελίας. Πλην, όμως, από την άκαιρη ή αντίθετη προς τη συμφωνία των μερών, αλλά όχι καταχρηστική, καταγγελία, μόνο συμβατική ευθύνη απορρέει, οπότε η ενάγουσα θα μπορούσε να ζητήσει αποκατάσταση τυχόν θετικής της ζημίας ή διαφυγόντων κερδών και όχι θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης.

Στην προκειμένη δε περίπτωση δεν αποδείχθηκε ότι η γενόμενη από την πλευρά της εναγομένης καταγγελία της επίδικης σύμβασης είναι καταχρηστική ή αντίθετη προς τα χρηστά ήθη ή την καλή πίστη, καθόσον κατά τα ανωτέρω, αποδείχθηκε ότι η καταγγελία έλαβε χώρα στην προσπάθεια περιφρούρησης των δικαιωμάτων της και διαχείρισης της περιουσίας της, κατόπιν της διάρρηξης της σχέσης εμπιστοσύνης με την ενάγουσα και τις λοιπές εταιρίες του Ομίλου Γ.

και παραβίασης της κατ' άρθρο 288 ΑΚ υποχρέωσης πίστης, που επιτάσσει μέριμνα για τα συμφέροντα του άλλου μέρους και αποχή από κάθε δραστηριότητα που μπορεί να τα βλάψει και μετά από διαπραγματεύσεις που διήρκησαν όλο το θέρος του έτους 2016. H διάρρηξη των σχέσεων της εναγομένης με την ενάγουσα και τους φορείς της , ήτοι τους ανθρώπους που διοικούσαν και τις λοιπές εταιρίες του Ομίλου, ρητά αναφέρθηκε τόσο στις πρωτόδικες προτάσεις της όσον και στην εξώδικη δήλωση με την οποία καταγγέλθηκε η σύμβαση και ορθά τις εκτίμησε η εκκαλουμένη, οι αιτιολογίες της οποίας συνδέονται ακριβώς με την αδικοπρακτική βάση της αγωγής και όχι με το εάν συντρέχει περίπτωση εξαίρεσης για τη μη καταβολή αποζημίωσης όπως επιχειρεί να το θεμελιώσει η εκκαλούσα.

Ακόμα όμως και εάν ήθελε θεωρηθεί ότι υπάρχει πεδίο αναλογικής εφαρμογής του ΙΊΔ/τος 219/91 και ως προς το σπουδαίο του λόγου καταγγελίας και πάλι οι ισχυρισμοί της εκκαλούσης τυγχάνουν αβάσιμοι. Η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι έπρεπε να ακολουθείται μια συσταλτική και στενή ερμηνεία της παρ. 3α σε σχέση με την παρ. 1 του άρθρου 9 ΠΔ 219/1991 επειδή η πρώτη έχει εξαιρετικό χαρακτήρα, ενώ επιπλέον παραπονείται ότι η μεταξύ αυτής και της εναγομένης/εφεσιβλήτου σύμβαση δεν περιλάμβανε κάποιο όρο που να επιτρέπει την καταγγελία σε περίπτωση λύσης παρόμοιων συμβάσεων με επιχειρήσεις που ανήκουν στον ίδιο Όμιλο.

Ορθά επισημαίνεται ότι κάτι τέτοιο προβάλλεται το πρώτον με την έφεση της και δεν είχε προηγουμένως προταθεί ούτε με την αγωγή, τις προτάσεις αλλά και ούτε με την προσθήκη αντίκρουση της. Πέραν όμως τούτου, η προσέγγιση αυτή παραβλέπει ότι η εκκαλουμένη διέγνωσε ότι η σύγκρουση που είχε επέλθει με τα φυσικά πρόσωπα που ουσιαστικά διοικούσαν όλες τις επιχειρήσεις του Ομίλου Γ.

και η διάρρηξη κάθε σχέσης εμπιστοσύνης, δεν θα μπορούσε να αφήσει αλώβητη τη σχέση που είχε η εναγομένη με την ενάγουσα. Η εκκαλουμένη αναγνωρίζοντας τον προσωποπαγή χαρακτήρα των εταιρειών του Ομίλου Γ. αναγνώρισε και το ότι η σχέση εμπιστοσύνης έχει παύσει να υπάρχει τόσο ως προς τις λοιπές όσο και ως προς την εκκαλούσα.

Η εκκαλούσα, που δεν αρνείται εν τέλει την σύνδεση της με τα υπόλοιπα μέλη του Ομίλου, επιχειρεί να τεκμηριώσει το παράπονο της στο ότι οι λόγοι καταγγελίας που περιλαμβάνονταν στη μεταξύ τους σύμβαση δεν προέβλεπαν τις περιπτώσεις αλληλεξάρτησης από την τύχη συμβάσεων με άλλες επιχειρήσεις ακόμα και του ιδίου Ομίλου, οπότε και η καταγγελία που έγινε με επίκληση την διάρρηξη των σχέσεων με άλλες επιχειρήσεις του ιδίου Ομίλου πάσχει.

Το επιχείρημα αυτό παραβλέπει το βασικό στοιχείο που απαιτείται σε διαρκείς συμβάσεις συνεργασίας, όπως αυτή της διανομής και δεν είναι οποιοδήποτε άλλο από αυτά της εμπιστοσύνης, που αποτελεί προαπαιτούμενο για την ομαλή εξέλιξη μιας τέτοιας σχέσης χωρίς να αποτυπώνεται πανηγυρικά στα συμβατικά κείμενα, αφού αποτελεί τον κεντρικό πυρήνα επί του οποίου οικοδομείται η ιδιαίτερη αυτή συμβατική σχέση.

Η έλλειψη αυτού του στοιχείου είτε προέλθει μέσω της παραβίασης συμβατικών υποχρεώσεων, είτε από αλλαγή τάσεως ενός εκ των μερών και αντικειμενικά μπορεί να προσαφθεί σε κάποιο από τα μέρη, αποτελεί κατά τα κρατούντα στις εμπορικές συναλλαγές ήθη, πάντοτε σπουδαίο λόγο για τη διακοπή μιας διαρκούς σχέσης.

Και ορθά επισημαίνεται ότι η έννοια της εμπιστοσύνης είναι θεμελιώδους σημασίας στη σύμβαση διανομής, αφού ο παραγωγός επαφίεται στο διανομέα για την προώθηση των υποθέσεων του, οπότε εάν κλονιστεί η εμπιστοσύνη προς το πρόσωπο του, τίθεται εν αμφιβόλω η ίδια η εκτέλεση και εξυπηρέτηση του σκοπού της σύμβασης.

Ως συναίσθημα η εμπιστοσύνη συναντάται κυρίως μεταξύ ατόμων/φυσικών προσώπων και λιγότερο σε ότι αφορά νομικά πρόσωπα (όπου γίνεται λόγος για αξιοπιστία). Κατά συνέπεια επί νομικών προσώπων εξετάζεται σε επίπεδο φορέων ή διοικητών των νομικών προσώπων και όχι μόνο σε επίπεδο οικονομικής φερεγγυότητας ή οργάνωσης του νομικού προσώπου, ειδικά δε στις λεγάμενες μικρές ή οικογενειακές ΑΕ που δεν έχουν πολυμετοχικό χαρακτήρα, οι δε διοικούντες αυτές είναι και οι κύριοι μέτοχοι, η σχέση εμπιστοσύνης αναπτύσσεται με τον "ιδιοκτήτη" περισσότερο και βασίζεται στις διαπροσωπικές σχέσεις παρά στις όποιες δομές οργάνωσης παρουσιάζει.

Έτσι είναι απολύτως φυσικό και αντικειμενικά αναμενόμενο, εάν η σχέση εμπιστοσύνης με ένα πρόσωπο που δραστηριοποιείται στο ίδιο αντικείμενο μέσω περισσότερων της μιας επιχειρήσεων/νομικών προσώπων, τρωθεί ή εκλείψει σε σχέση με ένα από αυτά τα νομικά πρόσωπα, είναι βέβαιο ότι δεν θα καταφέρει να "επιβιώσει" και σε ότι αφορά και στα υπόλοιπα νομικά πρόσωπα, αφού ο συνεργαζόμενος με τον ίδιο φορέα στη μια επιχείρηση θα αναμένει να εισπράξει την αυτή συμπεριφορά και στις άλλες, εφόσον δε τα γεγονότα που προκάλεσαν τον κλονισμό της εμπιστοσύνης είχαν και ζημιογόνα αποτελέσματα για τον αντισυμβαλλόμενο τότε η καταγγελία θα είναι η μοναδική διέξοδος για την προστασία του τελευταίου από την επέλευση των ίδιων αποτελεσμάτων και στη σχέση του με την 3η επιχείρηση.

Συνεπώς, η συνδρομή του στοιχείου του κλονισμού της εμπιστοσύνης δεν πρέπει να εξετάζεται εντελώς στενά και οι λόγοι καταγγελίας δεν πρέπει να μπορούν να συντρέχουν μόνο υπό το γράμμα της συμβατικής σχέσης, αλλά να εξετάζονται διεξοδικά και να κρίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό κατά πόσο μπορεί να αιτιολογείται από το καλώς εννοούμενο συμφέρον του καταγγέλλοντος όπως εν προκειμένω ορθά κρίθηκε ότι ισχύει για την εναγόμενη εταιρεία.

Η εκκαλούσα ισχυρίζεται με το υπό στοιχείο 4 κεφάλαιο του 3ου λόγου έφεσης της ότι παραβιάστηκε η πρόβλεψη της ρύθμισης του όρου 5.13.1. της συμβάσεως σχετικά με την τήρηση προθεσμίας 30 ημερών (στην περίπτωση καταγγελίας από οποιοδήποτε από τα μέρη) ή 15 ημερών (στην περίπτωση καταγγελίας από την εναγομένη εταιρία για λόγους που αφορούν στην πορεία των πωλήσεων του διανομέα).

Την υποχρέωση αυτή η εκκαλούσα τη θεμελιώνει στη σύμβαση, σε διατάξεις του ΠΔ 219/01 και στα άρθρα 361 και 288 ΛΚ. Σημειώνεται και πάλι ότι η κρίση της εκκαλουμένης σχετικά με το θέμα της καταγγελίας περιορίστηκε στην εξέταση του παράνομου και καταχρηστικού αυτής, αν δηλαδή συνιστά αδικοπραξία και όχι στο εάν υπήρξε παράβαση της σύμβασης και αντίστοιχη ευθύνη από αυτήν.

Τέτοια βάση δεν υπήρχε στο αγωγικό δικόγραφο και ορθώς η εκκαλουμένη διαπίστωσε ότι "από την άκαιρη ή αντίθετη προς τη συμφωνία των μερών, αλλά όχι καταχρηστική, καταγγελία μόνο συμβατική ευθύνη απορρέει (ΑΠ 588/2002, 849/2002, 390/2004, 697/2012 ΝΟΜΟΣ), οπότε η ενά- γουσα θα μπορούσε να ζητήσει αποκατάσταση τυχόν θετικής της ζημίας ή διαφυγόντων κερδών και όχι αδικοπρακτική".

Επιπροσθέτως , πρέπει να σημειωθεί ότι η ερμηνεία που κάνει η εκκαλούσα σε σχέση με την έννοια της προειδοποίησης/πρόσκλησης προς συμμόρφωση ως αφενός εκδήλωση από τον μελλοντικό καταγγέλλοντα ότι η παραβίαση της συμβατικής υποχρέωσης είναι τόσο σοβαρή και ουσιώδης που οδηγεί στο να λυθεί εφόσον συνεχίζεται και μετά την πάροδο προθεσμίας αφετέρου δε ότι δίνει μια τελευταία ευκαιρία στον παραβάτη να διορθώσει τη συμπεριφορά του συμμορφούμενος με τις υποχρεώσεις του, είναι αντίθετη με τη γραμματική ερμηνεία του όρου αυτού της συμβάσεως.

Η ρύθμιση για να τάξει προθεσμία οποιοδήποτε από τα μέρη στο άλλο να τερματίσει την παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων εντός χρονικής διάρκειας 30 ημερών αφορά αποκλειστικά "στην περίιττωση παράβασης η οποία μπορεί να αποκατασταθεί" και όχι σε όλες τις περιπτώσεις παραβάσεων συμβατικών όρων, ενώ η εφεσίβλητη δικαιούται κατά κανόνα να καταγγέλλει αμέσως και αζημίως σε περιπτώσεις μη τήρησης των υποχρεώσεων του διανομέα και να θέτει προθεσμία 15 ημερών σε περίπτωση "μη ικανοποιητικής πορείας των πωλήσεων στην περιοχή που δραστηριοποιείται εν συγκρίσει με την πρόοδο στις άλλες περιοχές" και όχι σε εκείνες που δεν επιδέχονται επανορθώσεως ή συμμορφώσεως, όπου η καταγγελία μπορεί να γίνει χωρίς την τήρηση της προθεσμίας.

Στην ίδια παράγραφο η εκκαλούσα περιλαμβάνει και ισχυρισμό που αντικρούει τον πρωτόδικο ισχυρισμό της εφεσίβλητης ότι η εκ μέρους της εκκαλούσης απόλυτη ταύτιση με τον Όμιλο στον οποίο ανήκει και υιοθέτηση των συγκρουσιακών τακτικών της άρνησης συνεργασίας και της αμ-φισβήτησης των δικαιωμάτων της, οδήγησε την εφεσίβλητη στο να προχωρήσει στην καταγγελία της μεταξύ τους σύμβασης διανομής ενόψει της διακινδύνευσης να εισπράξει την αυτή συμπεριφορά όπως και από τις λοιπές συγγενείς επιχειρήσεις με τις οποίες είχε ήδη έλθει σε ρήξη, ως υποκειμενικό και ουχί σύμφωνο με την εφαρμογή του άρθρου 9 παρ. 3α ΠΔ 219/1991 στοιχείο.

Η εκκαλουμένη αφού αρχικώς έκρινε μη εφαρμοστέες αναλογικά τις διατάξεις του ΠΔ 219/91 ελλείψει αποκλειστικότητας, κρίνοντας το θεμιτό και μη καταχρηστικό της καταγγελίας στο πλαίσιο της διερεύνησης των στοιχείων της αδικοπρακτι- κής συμπεριφοράς, θεώρησε ότι "η καταγγελία έλαβε χώρα στην προσπάθεια περιφρούρησης των δικαιωμάτων της εναγόμενης και διαχείρισης της περιουσίας της" και με βάση το "καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχείρησης της, που αποτελεί αναφαίρετο δικαίωμά της" δηλαδή ότι το διακυβευόμενο ζήτημα της κατάχρησης ή/και της παρανομίας της καταγγελίας κρίθηκε ως μη υφιστάμενο.

Η εκκαλούσα αντικρούει τον ισχυρισμό της εφεσίβλητης ότι υπήρχε φόβος να επέλθουν σ' αυτήν τα ίδια βλαβερά αποτελέσματα με αυτά συγγενών της επιχειρήσεων. Όμως, η εκ μέρους της εφεσίβλητης επίκληση της σφόδρα πιθανολογούμενης και ως εκ τούτου επαπειλούμενης όμοιας αντίδρασης από μέρους της ενάγουσας/εκκαλούσας όπως και στην περίπτωση των λοιπών εταιρειών του Ομίλου Γ..., δεν μπορεί να νοηθεί ότι αποτελεί μια απλή και αδικαιολόγητη ανησυχία κάποιου παραγωγού που δεν ακολουθεί τις επιταγές της καλής πίστης και των χρηστών/συναλλακτικών ηθών, αλλά μια απολύτως αναμενόμενη και σχεδόν βέβαια αντίδραση που θα είχε άμεσα αρνητικά και ζημιογόνα για τα συμφέροντα της αποτελέσματα.

Η κατάσταση που αποδείχθηκε με τα έγγραφα και τις ένορκες βεβαιώσεις που προσκόμισε η εφεσίβλητη είχε ως εξής: Ο Όμιλος Γ... αποτελούμενος από τέσσερις εταιρίες (περιλαμβανομένης της εκκαλούσας) που συνεργάζονταν μαζί της, συν την C... που την ανταγωνιζόταν, αποτελούσε μια υπολογίσιμη δύναμη αφού εκπροσωπούσε ένα μεγάλο μέρος του κύκλου εργασιών της.

Η οικονομική έκθεση της σε σχέση με τον Όμιλο αυτό ήταν κατά τον χρόνο της καταγγελίας σε μια τάξη μεγέθους πολλών εκατομμυρίων (βλ. ένορκη βεβαίωση Σ. Π.) μέρος των οποίων αποτελούσαν οφειλές της ίδιας της εκκαλούσας που δεν εξυπηρετούντο ενώ για τις λοιπές εταιρείες του ίδιου Ομίλου υπήρχε κατάσταση άρνησης πληρωμής.

Η στάση του Ομίλου εναντίον της είχε οξυνθεί και ήταν εχθρική από τις αρχές του θέρους του 2016 με την εκκαλούσα να συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των υπολοίπων θυγατρικών που ακολουθούσαν πιστά τη στάση του Γ. Γ.. Η εκκαλούσα δεν ήταν απλά μια ακόμα επιχείρηση του Ομίλου αλλά εκείνη που εξυπηρετούσε κάποιο μέρος του δικτύου εξυπηρέτησης του καναλιού των supermarkets στην Αττική και διαχειριζόταν με την προεκτεθείσα έννοια σημαντικούς όγκους και αξίες προϊόντων της εναγομένης στην περιοχή.

Η υιοθέτηση μιας εξίσου αρνητικής, στάσης εναντίον της σε ευθυγράμμιση με τις λοιπές εταιρείες που διοικούσε ο Γ. Γ. και (τύποις) τα μέλη της οικογέ-νειας του, δεν ήταν ένας απλός φόβος, αλλά μια πραγματικότητα. Η ζημία από μια τέτοια στάση δεν ήταν απλώς κάποιες χαμένες πωλήσεις αλλά η απώλεια κάθε αξιοπιστίας έναντι ενός κύκλου πελατών, που διαμορφώνουν τάσεις στους καταναλωτές και έτσι επιδρούν και στα υπόλοιπα κανάλια εμπορίας.

Ο "φόβος" λοιπόν, που στις προτάσεις της αναφέρεται ως διακινδύνευση, δεν ήταν κάποια ενδιάθετη βούληση, κάποια πρόβλεψη , ούτε κάτι υποκειμενικό αλλά μια αναμενόμενη αντίδραση που δεν είχε κανένα στοιχείο υποκειμενικότητος. Τούτο άλλωστε επιχειρήθηκε από την εκκαλούσα ως απάντηση στην καταγγελία, με τη μορφή της ανάκλησης των εξουσιοδοτήσεων που είχε χορηγήσει για την απευθείας είσπραξη του τμήματος πώλησης των παγωτών από τα supermarkets.

Ειδικότερα, αμέσως μόλις καταγγέλθηκε η μεταξύ τους συνεργασία, η εκκαλούσα έσπευσε να ανακαλέσει τις εξουσιοδοτήσεις αυτές, επιδιώκοντας έτσι να πλήξει τη ρευστότητα της εφεσίβλητης αλλά και ταυτόχρονα να αποκτήσει η ίδια και ο Όμιλος στον οποίο ανήκε, πρόσβαση σε μετρητά που κανονικά θα έπρεπε να διοχετευτούν για την εξόφληση των δικών της αγορών/οφειλών αλλά θα τα χρησιμοποιούσαν πλέον για τη στήριξη της νέας δραστηριότητας τους μέσω της C....

Έτσι η παραδοχή της εκκαλουμένης ότι η καταγγελία αφενός ήταν κάτι το αναμενόμενο και ότι έγινε εντός των ορίων της προστασίας των καλώς νοούμενων συμφερόντων της εφεσίβλητης, δεν είναι εσφαλμένη ούτε στηρίχθηκε σε υποκειμενικά στοιχεία αλλά τεκμηριώνεται στην πραγματική ανησυχία και αντίδραση κάθε ορθώς σκεπτόμενου επιχειρηματία στην ίδια κατάσταση, που θα είχε δηλαδή απέναντι του ένα αντισυμβαλλόμενο με εκφρασμένη την αρνητική και επιθετική προδιάθεση και τα μέσα για πρόκληση ζημίας τόσο υλικής (π.χ προσκόμματα στη ρευστότητα) όσο και στη φήμη και την αξιοπιστία του πρώτου.

Στο ίδιο κεφάλαιο του τρίτου λόγου εφέσεως και υπό στοιχείο δ' η εκκαλούσα παραπονείται για "ασαφείς και ελλιπείς αιτιολογίες" ως προς την παραδοχή της εκκαλουμένης σχετικά με τη ρήξη που επήλθε το θέρος του 2016 μεταξύ της εφεσίβλητης εταιρίας και των επιχειρήσεων του Ομίλου Γ., επειδή δεν εξειδικεύονται σε ότι αφορά στην ίδια, ποιά στοιχεία οδήγησαν στη ρήξη ώστε να διακριβωθεί εάν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της παρ. 3α άρθρου 9 ΠΔ 219/1991.

Η εκκαλουμένη δεν περιλαμβάνει κρίσεις περί του εφαρμοστέου ή μη της περίπτωσης της παραγράφου 3α του άρθρου 9 του

ΙΙΔ 219/91 γιατί έκρινε μη εφαρμοστέο αναλογικά εν προκειμένω το εν λόγω προεδρικό διάταγμα. Η κρίση της αφορά στο κατά πόσο η καταγγελία της εφεσίβλητης συνιστά παράβαση νόμου και έτσι έχει προκαλέσει στην εκκαλούσα ηθική βλάβη και όχι στο κατά πόσο η τελευταία απαλλάσσεται από την υποχρέωση αποζημίωσης και τήρησης προθεσμίας για την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας.

Στην τελευταία παράγραφο του κεφαλαίου αυτού του 3ου λόγου εφέσεως υπό στοιχείο ε', η εκκαλούσα μέμφεται την εκκαλουμένη διότι δεν έλαβε υπόψη την ομολογία της εφεσίβλητης και τον ισχυρισμό της ότι η ίδια ήταν αποτελεσματική με τη σκέψη ότι εάν τηρείτο η προθεσμία καταγγελίας του ΠΔ 219/91 "θα αύξανε το τζίρο πωλήσεων σε σχέση με την προηγούμενη χρονιά, αν η σύμβαση λειτουργούσε όλη τη σεζόν, παρά, τη γενική πτώση των παγωτών της εναγόμενης..." και επιπλέον ότι δεν διέτρεχε κανένα κίνδυνο αφού είχαν χορηγηθεί εξουσιοδοτήσεις είσπραξης του τιμήματος από τους πελάτες.

Πράγματι στις πρωτόδικες προτάσεις της η εναγόμενη έκανε λόγο για της εξουσιοδοτήσεις λέγοντας επί λέξει τα εξής: "Η αντίδικος εξάλλου δεν είχε και κανένα κίνδυνο απώλειας του τιμήματος αφού η κυριότητα των παγωτών μόνο "τύποις" περνούσε σε αυτήν αλλά κατ' ουσία η πώληση γινόταν από εμάς προς δε την Εταιρεία μας η αντίδικος αλλά και όλοι οι υπόλοιποι συνεργάτες που απασχολούνται με την τροφοδοσία των supermarkets χορηγούσαν πάγιες εντολές/εξουσιοδοτήσεις για να προβαίνουμε στην είσπραξη των υπολοίπων των "supermarkets".

Τούτο όμως δεν σημαίνει απουσία κινδύνου αφού αυτό έκανε πράξη η εκκαλούσα, η οποία αμέσως μετά την ανωτέρω καταγγελία χωρίς κανένα λόγο ή δικαιολογία και χωρίς να συντρέχει περίπτωση κινδύνου για την ίδια, προέβη στην ανάκληση των εξουσιοδοτήσεων που είχε χορηγήσει για να εισπράττει η εναγομένη από τα super markets τα υπόλοιπα των οφειλών τους προς αυτή (και κατ' ουσία προς την εναγομένη) με την από 5.9.2016 επιστολή της.

Στον 3° λόγο υπό στοιχείο 5 της εφέσεως η εκκαλούσα επαναφέρει τους ισχυρισμούς της σχετικά με το εάν αποτελούν σπουδαίους λόγους καταγγελίας όσα αναφέρει η εκκαλουμένη όταν εξετάζει την αδικοπρακτική βάση της αγωγής της ως προς το παράνομο ή καταχρηστικό αυτής σε σχέση με τη δραστηριοποίηση του Γ. Γ..

μέσω της C... καθώς και του ρόλου του πρώην διευθυντή παγωτού της εφεσίβλητης Α. Φ. στην ίδια εταιρεία και επαναλαμβάνει τα περί δεσπόζουσας θέσης και έτσι μη υιοθέτησης της σχετικής ρήτρας μη ανταγωνισμού , τα οποία αναλύθηκαν παραπάνω και απορρίφθηκαν με τις προπαρατεθείσες αιτιολογίες. Με το στοιχείο 6 του 3ου λόγου της εφέσεως η εκκαλούσα μέμφεται την εκκαλουμένη για την απόρριψη του κονδυλίου της ηθικής βλάβης.

Πλην όμως, όπως προεκτέθηκε, στοιχεία αδικοπραξίας δεν αποδείχθηκαν, ούτως ώστε να υπάρχει βάσιμη αξίωση αποζημιώσεως της ενάγουσας για την αιτία αυτή, άρα ούτε και διαφυγόντων κερδών λόγω του νόμιμου και εν ταυτώ βάσιμου λόγου καταγγελίας της σύμβασης. Πρέπει, συνεπώς, να απορριφθεί στο σύνολο του ο 3ος λόγος της έφεσης ως αβάσιμος.

Ο 5ος λόγος της εφέσεως είναι αλυσιτελής, αφού μετά την μερική εξαφάνιση της εκκαλουμένης κατά παραδοχή του 1ου λόγου της έφεσης, εξαφανίζεται στο σύνολο της και η περί δικαστικής δαπάνης διάταξη της εκκαλουμένης. Απορριπτέοι στο σύνολο τους κρίνονται και οι 4ος και 5ος πρόσθετοι λόγοι της εφέσεως, με τους οποίους η εκκαλούσα παραπονείται για εσφαλμένες και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς τον πραγματικό ρόλο και ενέργειες της ίδιας στο πλαίσιο της σύμβασης διανομής.

Αυτές τις εντοπίζει στο ότι η εκκαλουμένη δέχεται ότι η ίδια είχε αναλάβει τη διανομή και διάθεση των προϊόντων της εφεσίβλητης σε περιοχές της Αττικής και έκανε πωλήσεις ex van τιμολογώντας επ' ονόματι της τα προϊόντα που πωλούσε και από την άλλη ότι οι συμβάσεις που συνάπτονταν με τα supermarkets δεν ήταν "αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης της ενάγουσας" με την τελευταία να περιορίζεται σε ένα ρόλο δευτερεύοντα και παρέδιδε απλώς τις ποσότητες παγωτού που χρειάζονταν τα supermarkets σε αυτά (4oς πρόσθετος λόγος).

Καμία όμως αντίφαση δεν υπάρχει εν προκειμένω αφού το ουσιώδες της κρίσεως της εκκαλουμένης είναι ότι δεν υπήρχε διαμεσολάβηση ή προσπάθεια της αντιδίκου να πωλήσει συγκεκριμένα παγωτά, συγκεκριμένες συσκευασίες και εν γένει να διαμορφώσει ή να διαπραγματευτεί τους όρους εμπορίας και των συναλλαγών με τα supermarkets, αφού όπως και η ενάγουσα/εκκαλούσα συνομολογεί στην αγωγή της, οι συμφωνίες με αυτά συνάπτονταν απευθείας με την εναγομένη εταιρεία σε κεντρικό επίπεδο.

Η αληθής έννοια αυτού είναι, όπως αποδείχθηκε, ότι η ενάγουσα δεν μπορούσε και δεν είχε την εξουσία να διαπραγματευθεί με ένα κατάστημα της αλυσίδας Σ... και να τοποθετήσει συσκευασίες παγωτού ... άλλες που είχαν συμφωνήσει να τοποθετούνται σε όλα τα άλλα ή στο συγκεκριμένο με τη συμφωνία με την αλυσίδα επειδή αυτή η συσκευασία ήταν πιο κερδοφόρα για την ενάγουσα.

Ούτε μπορούσε να αλλάξει το "κωδικολόγιο" ή να αρνηθεί να παραδώσει μια ποσότητα επειδή είχε έλλειψη στην αποθήκη της γιατί όλα αυτά είχαν ήδη συμφωνηθεί και καταστεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης. Όπως προεκτέ- θήκε, η ενάγουσα απλώς εκτελούσε όσα η εναγομένη και η αλυσίδα είχαν ήδη συμφωνήσει και δεν είχε περιθώρια ανάπτυξης άλλης δραστηριότητας σε ότι αφορά σε αυτή την κατηγορία πελατών.

Εάν ήθελε όμως μπορούσε να πωλήσει άλλα προϊόντα τρίτων και εκεί να κάνει όποια συμφωνία ήθελε. Ούτε υπάρχει αντίφαση στην αιτιολογία της εκκαλουμένης όταν κρίνει περί του αδικοπρακτικού χαρακτήρα ή μη της καταγγελίας ερευνώντας την βασιμότητα των λόγων. Η με τον 5° πρόσθετο λόγο επίκληση του σκεπτικού της μη τελεσίδικης υπ' αριθ. 4420/2017 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών , που εκδόθηκε σε δίκη μεταξύ της εταιρίας "Ε...

Τ... & ΣΙΑ ΕΠΕ" και της εναγομένης και έκανε την αγωγή δεκτή, δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή στην προκειμένη δίκη, αλλά εκτιμάται όπως και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα. Με βάση τα προεκτεθέντα, περίπτωση νόμιμης αξίωσης διαφυγόντων κερδών δεν υπάρχει, αφού αυτή προϋποθέτει άκαιρη καταγγελία, η οποία δεν υφίσταται εν προκειμένω, του σχετικού περί αυτού αιτήματος της αγωγής απορριπτόμενου ως αβασίμου.

Πρέπει, μετά ταύτα, να απορριφθεί η αγωγή ως προς το αίτημα καταβολής διαφυγόντων κερδών, ορθά απορριφθείσης με την αιτιολογία της εκκαλουμένης κατά τα λοιπά της αγωγής". Με την κρίση του αυτή, το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 281, 288, 297, 298, 361, 914, 919 και 932 ΑΚ, 1 Ν. 146/1914, 25 του Συντ., τις οποίες δεν εφάρμοσε και ούτε ήταν εφαρμοστέες στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού τα γενόμενα ως δεκτά πραγματικά γεγονότα δεν ανταποκρίνονταν στις προϋποθέσεις αυτών των διατάξεων.

Εξάλλου, το Εφετείο ούτε και εκ πλαγίου παραβίασε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, ούτε στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, καθόσον περιέλαβε σ` αυτήν σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την μη εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων.

Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη απόφαση με πληρότητα και σαφήνεια εκτίθενται όλα τα πραγματικά περιστατικά, που είναι αναγκαία στη συγκεκριμένη περίπτωση για την κρίση του δικαστηρίου περί της μη συνδρομής των ως άνω νόμιμων όρων και προϋποθέσεων των διατάξεων, που δεν εφαρμόστηκαν, ενώ δεν υφίστανται ελλείψεις και ανεπάρκεια στις αιτιολογίες αυτής σχετικά με το χαρακτηρισμό των ως άνω περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Έτσι, στην προσβαλλόμενη απόφαση, καθόσον αφορά στις αξιώσεις της ενάγουσας διαφυγόντων κερδών και ηθικής βλάβης, κατά το μέρος που επιχειρείται να θεμελιωθούν στην ως άνω επικαλούμενη παράνομη και καταχρηστική καταγγελία της σύμβασης, με σαφήνεια και επάρκεια εκτίθεται ότι αυτή (καταγγελία) συνιστούσε άσκηση συμβατικά προβλεπόμενου δικαιώματος της εναγομένης, το οποίο κρίνεται ως δικαιολογημένο, ενόψει της προαναφερθείσας συμπεριφοράς της ενάγουσας, έλαβε δε χώρα στην προσπάθεια περιφρούρησης των δικαιωμάτων της και διαχείρησης της περιουσίας της, με βάση το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχείρησης της, που αποτελεί αναφαίρετο δικαίωμά της, λαμβάνοντας υπόψη και τα συμφέροντα της ενάγουσας-διανομέα, προκρίνοντας ως σπουδαιότερα αυτά της εναγομένης.

Συνεπώς οι Β1,2, πρόσθετοι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως με τους οποίους προβάλλονται αντίθετες αιτιάσεις, είναι αβάσιμοι. Όλες οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας ανάγονται στην ανέλεγκτη εκτίμηση από το Δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών και γι' αυτό απαρδέκτως προβάλλονται (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Σχετικά με τις, με τους ίδιους λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, αιτιάσεις της αναιρεσείουσας από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, και αυτές με τον Β3 πρόσθετο λόγο, από τους αρ. 8 και 14 του ίδιου άρθρου, όσον αφορά τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 3 του π.δ 291/1991, ενόψει της σαφούς παραδοχής του Εφετείου, ότι η επίδικη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα της απλής διανομής και ως εκ τούτου δεν υπάρχει έδαφος αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ 291/1991, αλυσιτελώς προβάλλονται, οι σχετικές δε παραδοχές του Εφετείου, ως εκ περισσού διατυπώθηκαν και δεν ήταν απαραίτητες για την έρευνα των προαναφερθέντων εξ αδικοπραξίας απορρεόντων αιτημάτων της ενάγουσας, που θεμελιώνονται στην καταχρηστικότητα της γενομένης καταγγελίας της συμβάσεως απλής διανομής από την εναγομένη.

Επιπροσθέτως, αβάσιμος είναι και ο Β5 λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθου 559 ΚΠολΔ, συνιστάμενος στο ότι το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, απορρίπτοντας το αίτημα των διαφυγόντων κερδών, υπό την εκδοχή ότι εφάρμοσε τις διατάξεις περί εντολής, παραβίασε εκ πλαγίου την διάταξη του άρθρου 725 παρ. 2 ΑΚ, που αναλογικά εφάρμοσε, περιλαμβάνοντας ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες σχετικά με το ουσιώδες ζήτημα, αν η επίδικη σύμβαση είναι ορισμένου ή αορίστου χρόνου.

Τούτο δε διότι, όπως προκύπτει από το αμέσως προεκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλομένης και τις παραδοχές αυτής, που εκτέθηκαν κατά την έρευνα των πρώτων λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως και ειδικότερα : "...Μεταξύ των διαδίκων καταρτίστηκε στο ..., στις 28-1-2013, σύμβαση διάρκειας ενός έτους και συγκεκριμένα συμφωνήθηκε ότι η διάρκεια της αρχίζει από 1-1-2013 και θα ανανεώνεται κάθε φορά κατά τη λήξη της για ένα ακόμη χρόνο, εφόσον δεν υπάρχει έγγραφη ειδοποίηση από οποιονδήποτε από τους συμβαλλομένους ότι επιθυμούν τη λήξη της σύμβασης στο τέλος της εκάστοτε διάρκειάς της.

Στη συνέχεια η σύμβαση αυτή παρατάθηκε για ένα ακόμη έτος για κάθε φορά με τις από 1-4-2014 και 1-4-2015 συμβάσεις", προκύπτει ότι το Εφετείο, έκρινε ότι στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται περί αλυσιδωτών συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν με ταυτόσημο περιεχόμενο, άνευ διαπραγματεύσεων, πλην της πρώτης, με συνέπεια η επίδικη σύμβαση απλής διανομής να καταστεί αορίστου χρόνου και ως τέτοια να αντιμετωπιστεί.

Ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 8 KΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπ` όψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και στηρίζουν το αίτημα της αγωγής ενστάσεως ή αντενστάσεως, καθώς και οι λόγοι εφέσεως που αφορούν πραγματικούς ισχυρισμούς, όχι δε και οι αιτιολογημένες αρνήσεις ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (ΟλΑΠ 14/2004, ΑΠ 841/2017 118/2017).

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως δεν στοιχειοθετείται, όταν το δικαστήριο έλαβε υπ` όψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ ΑΠ 12/1997) αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ ΑΠ 11/1996, ΑΠ 1112/2018, 442/2018, 177/2016, 644/2013).

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ο λόγος αυτός αναίρεσης αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο (Ολ. ΑΠ 2/2001, ΑΠ 2001/2009) ενώ οι ακυρότητες από το ουσιαστικό δίκαιο ελέγχονται μέσω του λόγου 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ.. (ΑΠ 1518/2008, ΑΠ 558/2008).

Μέσω του παραπάνω, από το αρθρ. 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ. λόγου ελέγχεται, πλην άλλων, και το παραδεκτό της προβολής αυτοτελών ισχυρισμών (Ολ. ΑΠ 10/97, Ολ. ΑΠ 43/2005, ΑΠ 412/99, ΑΠ 761/2020, ΑΠ 374/2012, ΑΠ 1014/2010). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον Β4 λόγο της αίτησης αναίρεσης, από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρ. 559 KΠολΔ, αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι α) [Β4α (αα)] έλαβε υπόψη και ερεύνησε ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της, ως προταθείσα από την εναγομένη, ένσταση, περί λύσης της σύμβασης με υπαιτιότητα της ενάγουσας, ερειδόμενη στις κοινές διατάξεις (ΑΚ 361, 288), η οποία ωστόσο δεν προτάθηκε, δοθέντος ότι, η εναγομένη για την θεμελίωση της ένστασης αυτής είχε επικαλεστεί τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 8 και 9 παρ. 1 π.δ. 291/1991, β) [Β4α (ββ)] έλαβε υπόψη, ως θεμελιωτικό γεγονός (συγκροτούν σπουδαίο λόγο που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία) της ένστασης της εναγομένης περί λύσης της σύμβασης με υπαιτιότητα της ενάγουσας, την διάρρηξη εμπιστοσύνης με την ενάγουσα, το οποίο η εναγομένη δεν πρότεινε με τις από 17-3-2017 πρωτόδικες προτάσεις, αλλά αντιθέτως είχε επικαλεστεί πραγματικά περιστατικά-δήθεν παραβιάσεις ουσιωδών υποχρεώσεων της σύμβασης, τα οποία ωστόσο, σε κάθε περίπτωση, δεν οδηγούν στην διάρρηξη της σχέσης εμπιστοσύνης, γ) 1) [Β4β (αα)] παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο και συγκεκριμένα, παρά το νόμο απορρίπτοντας την υπ' αυτής προβληθείσα αντένσταση απαραδέκτου της ως άνω ενστάσεως της εναγομένης, ως αόριστης, ακολούθως έκρινε παραδεκτή και ορισμένη την ως άνω ένσταση της εναγομένης , παραλείποντας παρά το νόμο να κηρύξει αυτήν απαράδεκτη, λόγω αοριστίας, για τους εκτιθέμενους λόγους, 2) [Β4β (ββ) παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη την προταθείσα υπ' αυτής αντένσταση απαραδέκτου της ένστασης της εναγομένης, που προαναφέρθηκε, με αποτέλεσμα (εκ των ως άνω πλημμελειών συνολικώς) να οδηγηθεί σε εσφαλμένη κρίση, ότι η ως άνω ένσταση είναι ορισμένη και βάσιμη κατ' ουσία και εντεύθεν να απορρίψει την αδικοπρακτική βάση της αγωγής της και το σ' αυτή θεμελιούμενο αίτημα χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης.

Έτσι διατυπωμένος ο λόγος αυτός της αίτησης αναίρεσης, είναι απορριπτέος ως στηριζόμενος σε αναληθή προϋπόθεση, αφού οι ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας, που κατά την άποψή της είναι αυτοτελείς, δεν αποτελούν, κατά τα προεκτεθέντα, πράγματα κατά την έννοια του άρθρ. 559 αριθμ. 8 KΠολΔ και συνεπώς δεν ιδρύεται ως προς αυτούς ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης.

Σε κάθε περίπτωση οι παρατιθέμενοι στο αναιρετήριο ισχυρισμοί της εναγομένης, που θεωρεί αυτή, ότι κακώς λήφθηκαν υπόψη από το Εφετείο, δεν συνιστούν και από πραγματική άποψη αυτοτελείς ισχυρισμούς-ενστάσεις, ώστε να καλύπτονται από τον παραπάνω αναιρετικό λόγο, αλλά πρόκειται για απλά πραγματικά επιχειρήματά της σε σχέση με την αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής από την εναγομένη.

Ειδικότερα στο σύνολό τους οι σχετικοί ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας συνοψίζονται, κατ` εκτίμηση, στο βασικό ισχυρισμό ότι, ως προς το ζήτημα του συννόμου ή μη της λύσης της επιδίκου συμβάσεως από την καταγγέλλουσα, το οποίο είναι προυπόθεση για την κρίση του Δικαστηρίου περί της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς της εναγομένης, αυτή δεν είχε προτείνει πρωτοδίκως, ούτε και πρότεινε παραδεκτώς στο Εφετείο, την ένσταση λύσης της σύμβασης (ΑΚ 361, 288), ένεκα σπουδαίου λόγου, συνισταμένου στην υπό της αναιρεσείουσας παραβίαση των συμβατικών της υποχρεώσεων, εξαιτίας της οποίας επήλθε διάρρηξη της μεταξύ τους σχέσης εμπιστοσύνης.

Όπως προκύπτει, από την κατ' άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ επισκόπηση της υπό κρίση αγωγής, η ενάγουσα-αναιρεσείουσα για τη θεμελίωση της εξ αδικοπραξίας βάσης της αγωγής της (άρθρα 57, 59, 281, 288, 297, 298, 914, 919, 932 ΑΚ, 1, 18α ν.146/1914) και μεταξύ άλλων του αιτήματος χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, αφού περιέλαβε αυτούσιο, το περιεχόμενο της από 2-9-2016 έγγραφης καταγγελίας της εναγομένης, καθιστώντας αυτό περιεχόμενο της αγωγής της και με την οποία η εναγομένη κατήγγειλε την μεταξύ των διαδίκων σύμβαση, εκθέτει ειδικότερα από το περιεχόμενο αυτής: "......Πλήν όμως...η εταιρία μας...υπήρξε απόλυτα συνεπής...δεν συνέβη το ίδιο και από πλευρά σας, και ειδικότερα:

Πάγια αρχή στην οποία βασίζεται κάθε σχέση διανομής είναι η ύπαρξη σχέσης εμπιστοσύνης........... Θα αναμέναμε, στο πλαίσιο της αμοιβαίας εμπιστοσύνης μεταξύ συνεργατών, να είχατε έρθει σε επαφή μαζί μας για να μας ενημερώσετε σχετικά και να δεσμευτείτε ότι δεν θα επιτρέπατε τη ροή των εμπιστευτικών και απόρρητων πληροφοριών της εταιρίας μας που κατέχουν τα ανωτέρω πρώην στελέχη της εταιρίας μας.

Οι ως άνω κινήσεις είχαν ως αποτέλεσμα να διαρραγεί η απαραίτητη σχέση εμπιστοσύνης που πρέπει να διέπει την μεταξύ μας εμπορική συνεργασία.......καθώς δεν είναι δυνατόν από τη μια μεριά να είσαστε δικός μας εμπορικός συνεργάτης....και από την άλλη πλευρά να λειτουργείτε ως χρηματοδότης ανταγωνιστή μας και μάλιστα σε πανελλαδικό επίπεδο.

Επί πλέον δεν είναι δυνατόν να συνεργαζόμαστε με τους ίδιους ανθρώπους με τους οποίους έχει διαρραγεί κάθε στοιχειώδης σχέση εμπιστοσύνης......

Επειδή η κατάσταση αυτή δεν είναι πλέον ανεκτή και ως εκ των ως άνω λόγων έχει κλονιστεί η απαραίτητη για την ύπαρξη μιας σύμβασης διανομής σχέση εμπιστοσύνης της εταιρίας μας προς εσάς με την παρούσα ΚΑΤΑΓΓΕΛΟΥΜΕ άμεσα λόγω υπάρξεως σπουδαίου λόγου την υφισταμένη από 28-1-2013 ...σύμβαση εμπορικής συνεργασίας και την θεωρούμε λυθείσα αποκλειστική υπαιτιότητί σας.....", ακολούθως εξέθεσε ότι διαμαρτυρήθηκε αμέσως με την από 6-9-2016 εξώδικη διαμαρτυρία της, διαλαμβάνοντας σ' αυτή ότι, "Διαμαρτυρόμαστε έντονα για την ενέργειά σας αυτή η οποία είναι αντισυμβατική, προσχηματική, καταχρηστική και παράνομη.

Τα επικαλούμενα από εσάς πραγματικά περιστατικά....δεν συγκροτούν σπουδαίο λόγο για άμεση λύση της σύμβασης......" και στη συνέχεια, "Υπό τις παραπάνω συνθήκες η γενομένη αντισυμβατική και άκαιρη καταγγελία εκ μέρους της εναγομένης έλυσε την σύμβαση αποκλειστικής διανομής αορίστου χρόνου, αλλά με υπαιτιότητα δική της, αφού δεν τήρησε την εκ του άρθρου 8 παρ. 4 π.δ. 291/1991 προθεσμία των τριών μηνών...." και τέλος "οι επικαλούμενοι στο έγγραφο καταγγελίας λόγοι είναι αβάσιμοι και δεν συγκροτούν σπουδαίο λόγο που να δικαιολογεί την έκτακτη-άμεση καταγγελία της σύμβασης αποκλειστικής διανομής".

Υπό τα ανωτέρω εκτιθέμενα στην υπό κρίση αγωγή, οι προβαλλόμενοι με τις πρωτόδικες προτάσεις (σελ. 12-13 και 28-29) και τις προτάσεις ενώπιον του Εφετείου (σελ. 10-11 και 63-64), από την εναγομένη-εφεσίβλητη ισχυρισμοί, συνιστούν αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής και όχι αυτοτελείς ισχυρισμούς-ενστάσεις, οι δε ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας-ενάγουσας περί "αντένστασης απαραδέκτου της ενστάσεως της εναγομένης περί λύσεως της σύμβασης από την τελευταία με υπαιτιότητα της πρώτης λόγω συνδρομής σπουδαίου λόγου", συνιστούν πραγματικό επιχείρημα στην αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής από την εναγομένη, με αποτέλεσμα να μην καλύπτονται από τον παραπάνω λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως.

Σχετικά δε με τις κρίσεις της προσβαλλομένης απόφασης, ως προς την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 8 και 9 παρ. 3 του π.δ. 291/1991, ως προς το ίδιο ως άνω ζήτημα, ενόψει της παραδοχής του Εφετείου ότι η επίδικη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα της απλής διανομής, αυτές ως εκ περισσού διατυπώθηκαν. Επομένως ο λόγος αυτός της αιτήσεως αναιρέσεως είναι αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 106 του KΠολΔ., το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά. Κατά δε την διάταξη του άρθρου 224 του ίδιου Κώδικα, "είναι απαράδεκτο να μεταβληθεί η βάση της αγωγής.

Με τις προτάσεις που κατατίθενται ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου ή με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά, μπορεί ο ενάγων να συμπληρώσει, να διευκρινίσει ή να διορθώσει τους ισχυρισμούς του, αρκεί να μην μεταβάλλεται η βάση της αγωγής". Μεταβολή της βάσεως της αγωγής, που συνιστά και ταυτόχρονη μεταβολή του αντικειμένου της δίκης κατά παράβαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 111 του Κ.Πολ.Δ..

αρχής της τηρήσεως προδικασίας, αποτελεί κάθε μεταγενέστερη προσθήκη περιστατικών, παλαιότερων ή οψιγενών, με τα οποία τροποποιείται ή αντικαθίσταται η ιστορική βάση της αγωγής με άλλη ή προστίθεται στην αγωγή και νέα ιστορική βάση (Ολ. ΑΠ 2/1994, ΑΠ 962/2012, ΑΠ 389/2010, 391/2010). Τέτοια απαγορευμένη μεταβολή της βάσης της αγωγής, υφίσταται στις περιπτώσεις που κάποιος ενάγει ως αρχικός δικαιούχος και ακολούθως ισχυρίζεται ότι η αξίωση αποκτήθηκε με κληρονομική διαδοχή άλλου ή ότι αποκτήθηκε με εκχώρηση και είναι εκδοχέας του αρχικού δικαιούχου (σχετ.

ΑΠ 841/1998). Εξ άλλου, με τη διάταξη του άρθρου 522 του KΠολΔ ορίζεται "Με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους", ενώ σύμφωνα με εκείνη του άρθρου 526 του ίδιου Κώδικα "Είναι απαράδεκτη στην κατ` έφεση δίκη κάθε μεταβολή της βάσης, του αντικειμένου και του αιτήματος της αγωγής και αν ο αντίδικος συναινεί.

Το απαράδεκτο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Επιτρέπεται εξαιτίας γεγονότων που επήλθαν μετά την έκδοση της πρωτόδικης απόφασης να ζητηθεί αντί για το αντικείμενο που ζητήθηκε αρχικά άλλο ή η αξία του ή το διαφέρον". Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών προς εκείνη του άρθρου 591 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ.ικ.

προκύπτει ότι ο ενάγων, ως εκκαλών, δεν μπορεί να μεταβάλει την βάση της, εκδικαζομένης κατά την τακτική διαδικασία, αγωγής. Δεν μπορεί επίσης να προτείνει νέους ισχυρισμούς, οι οποίοι δεν είχαν προβληθεί πρωτοδίκως. (ΑΠ 92/2015, ΑΠ 131/2012, ΑΠ 1027/2012). Ισχυρισμός που στηρίζει τη βάση της αγωγής απαραδέκτως προτείνεται το πρώτον με την έφεση ή με τις προτάσεις που υποβάλλονται στο Εφετείο, οι δε διατάξεις που επιτρέπουν σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις την βραδεία προβολή νέων ισχυρισμών με τις προτάσεις ή και με την έφεση, στο δεύτερο βαθμό, αναφέρονται σε ισχυρισμούς άλλους, πλην εκείνων που θεμελιώνουν την αγωγική βάση (ενστάσεις, αντενστάσεις), δηλαδή σε καταλυτικούς του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή, που μπορούν να προταθούν, μέχρι την τελευταία επί της ουσίας της υποθέσεως συζήτηση, τόσο στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, όσο και στο Εφετείο, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 269 παρ. 2 και 527 του KΠολΔ και δεν αφορούν πραγματικούς ισχυρισμούς που μεταβάλουν τη βάση της αγωγής (Ολ.

ΑΠ 2/1994, ΑΠ 1867/2017, ΑΠ 724/2011, ΑΠ 2070/2007). Από το συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων των άρθρων 522, 525 παρ. 2 και 526 του KΠολΔ συνάγεται περαιτέρω ότι αντικείμενο της πολιτικής δίκης είναι και στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας η δικονομική αξίωση που έχει υποβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και εκφράζεται με αίτηση παροχής δικαστικής προστασίας για την προβαλλόμενη ιστορική αιτία, με απόφαση του δικαστηρίου σύμφωνη προς το υποβαλλόμενο αίτημα.

Η έφεση δεν δημιουργεί νέο αντικείμενο της δίκης, αλλά αποτελεί, ανάλογα με το εάν η πρωτοβάθμια απόφαση ήταν δυσμενής ή ευνοϊκή για όποιον ζήτησε την δικαστική προστασία, μέσο τελικής επιτεύξεως ή ματαιώσεως της ικανοποιήσεως της δικανικής πιο πάνω αξιώσεως με την υποβολή της σε νέα, δευτεροβάθμια, δικαστική κρίση (ΑΠ 1204/2020, 821/2010).

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο που την εξέδωσε, απέρριψε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι, ενόψει του, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή της, χαρακτήρα της επιδίκου συμβάσεως, ως αποκλειστικής διανομής, η ρήτρα μη αποκλειστικότητας δεν ανεγράφη λόγω κωλύματος της εναγομένης, εξαιτίας της δεσπόζουσας θέσης που κατείχε (άρθρα 102 ΣΛΕΕ, 2 του ν.3959/2011), ως απαράδεκτο, (και ορθώς έκρινε, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν), για το λόγο ότι, ως προταθείς ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου με την προσθήκη επί των προτάσεών της, συνιστούσε απαράδεκτη μεταβολή της ιστορικής και νομικής βάσεως της αγωγής της, προβληθείς δε και με το σχετικό λόγο της εφέσεώς της, δεν πληρούσε ούτε τις προυποθέσεις του άρθρου 526 εδ.

γ ΚΠολΔ. Η αναιρεσείουσα, χωρίς να προσβάλλει την παραδοχή αυτή της αναιρεσιβαλλομένης, υποστηρίζει με τον Α2α λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 του ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο με το να δεχθεί, ότι δεν αποδείχτηκε η ρήτρα αποκλειστικότητας και ούτε η δεσπόζουσα θέση της εναγομένης, η οποία θα δικαιολογούσε την μη αναγραφή της στη σύμβαση, ευθέως και εκ πλαγίου παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 102 ΣΛΕΕ και 2 του ν. 3959/2011, που εφάρμοσε, διαλαμβάνοντας για την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, σε σχέση με το ως άνω, ουσιώδες για την έκβαση της δίκης, ζήτημα, ανεπαρκείς και ασαφείς αιτιολογίες.

Έτσι όμως που προβάλλεται ο λόγος αυτός της αναίρεσης πλήττει αιτιολογία, η οποία πλεοναστικώς διαλαμβάνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση και η οποία δεν στηρίζει το διατακτικό της, και ως εκ τούτου είναι απορριπτέος προεχόντως ως αλυσιτελής, αφού, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι ο ως άνω αναφερθείς ισχυρισμός της αναιρεσείουσας είναι απαράδεκτος, (και η οποία δεν προσβάλλεται), σε συνδυασμό με τις προεκτεθείσες, κατά την έρευνα των αμέσως προηγουμένων λόγων της αιτήσεως αναιρέσεως, παραδοχές, ότι η επίδικη σύμβαση έχει τον χαρακτήρα απλής διανομής και συνεπώς δεν εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του π.δ. 291/1991, στηρίζουν το διατακτικό αυτής, οι περαιτέρω δε παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η εναγομένη δεν είχε δεσπόζουσα θέση και ως εκ τούτου δεν υπήρχε κώλυμμα αναγραφής της ρήτρας μη ανταγωνισμού, ως εκ περισσού διατυπώθηκαν και δεν ήταν απαραίτητες για τη στήριξη της ως άνω κρίσεως του Εφετείου.

Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. α KΠολΔ προκύπτει ότι ιδρύεται ο από τον αριθμό αυτό λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα τα οποία ο νόμος δεν επιτρέπει. Από τη διάταξη δε αυτή, σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 118 αριθ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 KΠολΔ, προκύπτει ότι για να είναι ορισμένος ο άνω λόγος αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρεται ποια είναι τα ανεπίτρεπτα από το νόμο αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη το δικαστήριο, ο ισχυρισμός προς απόδειξη του οποίου έχουν ληφθεί υπόψη, ο λόγος για τον οποίο ήταν ανεπίτρεπτα τα αποδεικτικά μέσα, καθώς και ότι το απαράδεκτο αυτό είχε νόμιμα προβληθεί από τον αναιρεσείοντα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις περιπτώσεις του άρθρου 562 παρ. 2 KΠολΔ (ΑΠ 490/2017, ΑΠ 949/2015).

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 421, 422 και 424 KΠολΔ, οι οποίες προσετέθησαν με το άρθρο δεύτερο του άρθρου 1 Ν. 4335/2015, συνάγεται ότι είναι παραδεκτή η επίκληση και προσκόμιση από τους διαδίκους προαποδεικτικώς προς απόδειξη ή ανταπόδειξη αρμοδίως ληφθεισών κατά την εν λόγω διάταξη του άρθρου 421 KΠολΔ ενόρκων βεβαιώσεων, υπό την προϋπόθεση της επιδόσεως επιμελεία του ενδιαφερομένου διαδίκου προ δύο τουλάχιστον εργασίμων ημερών προ της ημερομηνίας λήψεως της βεβαιώσεως κλήσεως προς τον αντίδικο, στην οποία να αναφέρονται η αγωγή ή το ένδικο βοήθημα ή το ένδικο μέσο, το οποίο αφορά η βεβαίωση, ο τόπος, η ημέρα και η ώρα λήψεως της βεβαιώσεως και το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και η διεύθυνση κατοικίας του βεβαιούντος, εάν δε παραλειφθεί η εν λόγω επίδοση ή το δικόγραφο της κλήσεως δεν περιέχει τα προαναφερόμενα στοιχεία, αυτεπαγγέλτως, ανεξαρτήτως βλάβης του καθ` ου, η δοθείσα βεβαίωση δεν λαμβάνεται υπ` όψιν από το δικαστήριο ως αποδεικτικό μέσο στην δίκη, την οποία αφορά, ούτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. (ΑΠ 59/2020).

Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, με την οποία, κατά παραδοχή της εφέσεως της ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας και μετ` εξαφάνιση εν μέρει της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η ένδικη αγωγή της απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη, το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη μαζί με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα και συνεκτίμησε όσον αφορά την αλήθεια ή αναλήθεια, κατά περίπτωση, των ουσιωδών πραγματικών περιστατικών, προκειμένου να καταλήξει στην άνω κρίση του, και τις 11389-11388-11390-11391/17-3-2017 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αθηνών Ελένης-Αθανασίου Δράγιου, των μαρτύρων Ν.

Σ., Σ. Π., Α. Τ. και Ν. Κ., αντιστοίχως, που δόθηκαν με επιμέλεια της εναγομένης-αναιρεσίβλητης, μετά από νόμιμη κλήτευση της αναιρεσείουσας την 14-3-2017, δηλαδή δύο εργάσιμες ημέρες πριν από την ημερομηνία λήψεως των βεβαιώσεων (17-3-2017), ενόψει συζήτησης της υπόθεσης ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου κατά τη δικάσιμο της 26-4-2017.

Κατά την έρευνα δε του παραδεκτού των ως άνω ένορκων βεβαιώσεων σχετικά με την κλήτευση της αναιρεσείουσας, διέλαβε ότι αυτές, λαμβάνονται υπόψη διότι τηρήθηκαν οι προβλεπόμενες από τις προαναφερόμενες διατάξεις προυποθέσεις και διαδικασία, από τις οποίες αλλά και από καμία άλλη διάταξη νόμου δεν προβλέπεται κλήτευση του αντιδίκου του έχοντος την επιμέλεια λήψης αυτών δυο εργάσιμες ημέρες πριν από την προκατάθεση των προτάσεων υπό του τελευταίου, όπως αβασίμως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα.

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι το Εφετείο ορθά έλαβε υπόψη μαζί με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, και τις άνω ένορκες βεβαιώσεις και ως εκ τούτου ο πρόσθετος λόγος υπό στοιχείο Δ (κατ' ορθή αρίθμηση Γ) από το άρθρο 559 αρ.11α`ΚΠολΔ, με τον οποίο ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, ότι απαραδέκτως το Εφετείο τις έλαβε υπόψη, καθότι δεν μεσολαβούσαν από την ημέρα λήψεως αυτών μέχρι την ημέρα προκατάθεσης των προτάσεων της υπ' αυτής δύο εργάσιμες ημέρες, είναι αβάσιμος.

Κατ` ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η από 15-5-2019 αίτηση για αναίρεση της 1278/2019 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, καθώς και οι από 20-5-2020 πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης, και να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 KΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε από την αναιρεσείουσα κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και επισυνάφθηκαν στη σχετική από 17-5-2019 έκθεση κατάθεσης του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών.

Εξάλλου, η αναιρεσείουσα που νικήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 KΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 15-5-2019 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "… ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ", καθώς και τους από 20-5-2020 πρόσθετους λόγους αναίρεσης, για αναίρεση της 1278/2019 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αναίρεσης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Ιουνίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και τούτου αποχωρήσαντος από την Υπηρεσία, ο αρχαιότερος της σύνθεσης Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Σεπτεμβρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ