Supreme Court allows appeal against second-instance judgment due to failure to consider expert report and witness affidavit.

Απόφαση 1594 / 2006 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1594/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αθανάσιο Κρητικό, Αντιπρόεδρο, Δημήτριο Κυριτσάκη, Αχιλλέα Νταφούλη, Ανδρέα Μαρκάκη και Ελένη Μαραμαθά, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 19 Μαϊου 2006, με την παρουσία και της Γραμματέως Μάρθας Ψαραύτη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ...., κατοίκου Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λουκά Πιτσιλό.

Της αναιρεσίβλητης: ...., η οποία δεν παραστάθηκε. Εμφανίσθηκε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Μιχαήλ Παπαδάκης, ο οποίος δήλωσε ότι η ως άνω αναιρεσίβλητη απεβίωσε στις 3 Οκτωβρίου 2005, όπως προκύπτει από την προσκομισθείσα υπ΄αριθμ. ... ληξιαρχική πράξη θανάτου του Ληξιάρχου Αθηνών και την παρούσα δίκη συνεχίζει ο εκ διαθήκης κληρονόμος της ...., τον οποίο εκπροσωπεί ο ίδιος δια πληρεξουσίου εγγράφου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12 Δεκεμβρίου 2001 αγωγή της ήδη αρχικής αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4019/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 8778/2004 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 7 Απριλίου 2005 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κυριτσάκης, ανέγνωσε την από 12 Μαϊου 2006 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 286 παρ.1 στοιχ. α' και 290 ΚΠολΔ που εφαρμόζονται κατ' άρθρο 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα και στην κατ' αναίρεση διαδικασία, συνδυαζόμενες και προς τις διατάξεις των άρθρων 1846 και 1847 ΑΚ, προκύπτει , ότι εφόσον επέλθει διακοπή της δίκης λόγω θανάτου ενός διαδίκου, οι εκ διαθήκης ή εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του, δύνανται να υπεισέλθουν στη θέση του δικαιοπαρόχου τους με την άσκηση των επιτρεπόμενων από το νόμο ένδικων μέσων ή με δήλωση συνέχισης της εκκρεμούς δίκης.

Στην προκείμενη περίπτωση από τα προσκομισθέντα κατά τη συζήτηση έγγραφα και ειδικότερα την από .. ληξιαρχική πράξη θανάτου του ληξιάρχου Αθηνών το 1501/2005 πιστοποιητικό εγγυτέρων συγγενών του Δημάρχου Λεύκτρου Μεσσηνίας, το 6468/2006 πιστοποιητικό μη αποποίησης, την 4.984/1.2.2006 πράξη αποδοχής κληρονομίας της συμβολαιογράφου Αθηνών Ευγενίας Λέου, το 7629/2006 πιστοποιητικό δήλωσης κληρονομίας στη Ι ΔΟΥ Αθηνών, προκύπτει ότι νομίμως συνεχίζει τη δίκη με δήλωσή του ο ...

νομιμοποιούμενος προς τούτο ως εκ διαθήκης, κληρονόμος της αποβιώσασας στις 5.10.2005, αρχικά αναιρεσίβλητης .... ΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι επιτρέπεται αναίρεση, αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα τα οποία οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν, προκύπτει ότι θεμελιώνεται ο λόγος αυτός της αναίρεσης στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο της ουσίας, δεν βεβαιώνει ότι έλαβε υπόψη στα πλαίσια των άρθρων 335 και 338 έως 341 του ίδιου Κώδικα και τα έγγραφα τα οποία προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, αλλά και όταν υπάρχουν αμφιβολίες περί του αν έχουν ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο, τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν με επίκληση ή παρά την περί αυτού βεβαίωση, δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, από το περιεχόμενο της απόφασης, ότι έχουν ληφθεί υπόψη, όλα ή ορισμένα από τα εν λόγω έγγραφα ( Α.Π 643/2001).

Στην προκείμενη περίπτωση, προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το εφετείο για να καταλήξει στην δικανική του κρίση, ότι υπέχει υποχρέωση ο αναιρεσείων να απομακρύνει τον αεραγωγό απαγωγής αερίων του εστιατορίου, που κατασκεύασε κατά παράβαση του κανονισμού της πολυκατοικίας επί της οδού ...

και να επαναλειτουργήσει τον υπάρχοντα από του έτους 1965 αεραγωγό ύψους 24 μέτρων, έλαβε υπόψη εκτός από την 13629/2002 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών και τις υπ΄ αριθ. 139/2004 και χωρίς ημερομηνία εκθέσεις του διορισθέντος από το δικαστήριο πραγματογνώμονος, του ορισθέντος από την αναιρεσίβλητη τεχνικού συμβούλου, τις καταθέσεις των μαρτύρων και όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι.

Παρά τη γενική όμως αυτή διαβεβαίωση δεν προκύπτει ότι το δικαστήριο κατά τη συνεκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων έλαβε υπόψη και την 287/18.10.2000 ένορκη βεβαίωση της συμβολαιογράφου Αθηνών Ουρανίας Μικρού, η οποία είχε δοθεί σε προηγηθείσα δίκη ασφαλιστικών μέτρων και την οποία είχε νομίμως προσκομίσει και επικαλεστεί ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ο αναιρεσείων.

Ρητή μνεία στην απόφαση, της εν λόγω ένορκης βεβαίωσης, που εκτιμάται ως τεκμήριο, δεν απαιτούνταν να γίνει αλλά από το καθόλου αιτιολογικό της απόφασης, προκύπτει ότι δεν έχει ληφθεί υπόψη αφού γίνεται μνεία στην απόφαση, ότι «θέμα ανάφλεξης και κίνδυνος πυρκαγιάς δεν αναφέρθηκε ούτε αποδείχθηκε τέτοιο περιστατικό» (φύλ. 7 δεύτερη σελίδα), ενώ προβλήθηκε σχετικός ισχυρισμός και για την απόδειξή του προσκομίστηκε η επικληθείσα ένορκη βεβαίωση.

Είναι βάσιμος, επομένως, ο πρώτος από το άρθρο 559 αριθ. 11 λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως και πρέπει να γίνει δεκτός.

ΙΙΙ. Βάσιμος, επίσης, είναι ο δεύτερος από το ίδιο άρθρο 559 αριθ. 11 ΚΠολΔ λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται αιτίαση στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατ΄ εκτίμηση των εκτιθεμένων σ΄ αυτόν, ότι δεν έχει ληφθεί υπόψη η 139/2004 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του ορισθέντος από το δικαστήριο πραγματογνώμονος για την κατάσταση στην οποία έχει περιέλθει ο υπάρχων από του έτους 1965 αεραγωγός.

Τούτο γιατί, παρά τη ρητή κατά τα ανωτέρω μνεία στην απόφαση ότι έχει ληφθεί υπόψη και η εν λόγω έκθεση πραγματογνωμοσύνης στην οποία αναγράφεται ότι «στα τοιχώματα του αεραγωγού έχει επικαθήσει παχύ στρώμα από λίπη, λάδια και αιθάλη….. έχει φθορές, γηράνσεις και τριχοειδείς ρωγμές στη δομή του..», η προσβαλλόμενη απόφαση, αντίθετα, δέχθηκε την καλή κατάσταση του εν λόγω παλαιού φωταγωγού και την έλλειψη ρωγμών σε αυτόν με την αιτιολογία ότι «η αναφορά σε ρωγμές του αεραγωγού δεν προκύπτει ότι είναι αποτέλεσμα επισταμένης παρατήρησης, αλλά είναι συμπερασματικά δεδομένη ως εκ της πολυετούς λειτουργίας του αεραγωγού και της εναλλαγής των θερμοκρασιών, και ο πραγματογνώμων δεν κάνει κάποια περιγραφή αυτών ως προς τον αριθμό, τη θέση και τις διαστάσεις τους, ενώ δεν προκύπτει η ύπαρξη τους και από σχετικό φωτογραφικό υλικό».

Πρέπει, επομένως, κατά τους βάσιμους περί αυτού δύο πρώτους από το άρθρο 559 αρίθ.11 ΚΠολΔ λόγους της αιτήσεως αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο που θα συντεθεί από άλλους δικαστές.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δέχεται την παρέμβαση- δήλωση συνέχισης της δίκης του ..... , ως εκ διαθήκης κληρονόμου της αναιρεσίβλητης ...... Αναιρεί, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό, την 8778/2004 απόφαση του Εφετείου Αθηνών

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το μέρος που αναιρέθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, στο ίδιο εφετείο, που θα συντεθεί από άλλους δικαστές και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε χίλια εκατό (1.100) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2006.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 6 Σεπτεμβρίου 2006.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ