1590/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1590 / 2007 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1590/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Νικόπουλο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καπερώνη, Ιωάννη Ιωαννίδη, Μίμη Γραμματικούδη και Λεωνίδα Ζερβομπεάκο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 16 Μαΐου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Φωτεινής Σαμέλη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων-αναιρεσιβλήτων: 1. Χ1 2. Χ2 3. Χ3, 4. Χ4 5. Χ5 και 6. Χ6 οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Ευανθία Μεγκουσόγλου.

Των αναιρεσίβλητων-αναιρεσειόντων: 1. Ψ1 2. Ψ2 3. Ψ3 4. Ψ4 ως εξ αδιαθέτου κληρονόμων του αποβιώσαντος Ψ, ενεργούντος ως μοναδικού κληρονόμου της αποβιωσάσης αρχικής ενάγουσας Ψ5 οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Νικόλαο Πάπαρη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 21-5-1998 αγωγή του αρχικού ενάγοντος Ψ, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8879/1999 μη οριστική, 18298/2001 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 661/2003 μη οριστική, 660/2005 οριστική του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες-αναιρεσίβλητοι με τις από 15-2-2006 και 12-2-2006 αιτήσεις τους και τους από 11-4-2007 προσθέτους λόγους.

Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Μίμης Γραμματικούδης ανέγνωσε τις από 2-5-2007 εκθέσεις του, με τις οποίες εισηγήθηκε να γίνουν δεκτές οι αιτήσεις αναίρεσης των Μαρίας Καραμπετάκη κλπ κατά της 660/2005 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων-αναιρεσιβλήτων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων-αναιρεσειόντων την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, η α) από 12-2-2006 αίτηση αναίρεσης των Ψ1, κλπ, και β) από 15-2-2006 αίτηση αναίρεσης και οι από 11-4-2007 πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης των Χ1, κλπ, κατά της 660/2005 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, πρέπει να ενωθούν και συνεκδικασθούν, λόγω της μεταξύ τους συνάφειας και προκειμένου να διευκολυνθεί η διεξαγωγή της δίκης και να μειωθούν τα έξοδα της δίκης (άρθρα 246, 573 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1871 και 1872 αρ. 2 ΑΚ, προκύπτει ότι ο κληρονόμος με την περί κλήρου αγωγή κατά του κατακρατούντος .... αντικείμενα της κληρονομίας, δικαιούται να ζητήσει την αναγνώριση του κληρονομικού του δικαιώματος και την απόδοση των κληρονομιαίων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο,τιδήποτε εκείνος απέκτησε με δικαιοπραξία μετά το θάνατο του κληρονομουμένου, χρησιμοποιώντας κληρονομιαία μέσα, δηλαδή το λεγόμενο αντικατάλλαγμα (.....), το οποίο υποκαθιστά το αρχικό αντικείμενο της κληρονομίας που εξήλθε από αυτήν.

Εξάλλου, η κατά την συναλλακτική πρακτική διαμορφωθείσα σύμβαση "ανέγερσης οικοδομής με αντιπαροχή", σύμφωνα με την οποία ο κύριος του εδάφους (οικοπεδούχος) αναθέτει στον αντισυμβαλλόμενο (εργολάβο) και αυτός αναλαμβάνει την ανέγερση (συνήθως πολυώροφης) οικοδομής, διεπόμενης από τις διατάξεις περί χωριστής ιδιοκτησίας με υποχρέωση του πρώτου παροχής στον δεύτερο ορισμένων ποσοστών του οικοπέδου εξ αδιαιρέτου, που αντιστοιχούν στις περιερχόμενες σ` αυτόν χωριστές ιδιοκτησίες ως εργολαβικό αντάλλαγμα, έχει μικτό διφυή χαρακτήρα, αφενός μεν ενοχικής σύμβασης μίσθωσης έργου, που διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 681 επ.

ΑΚ και αφετέρου προσυμφώνου εμπράγματης σύμβασης μεταβίβασης των επεχόντων θέση εργολαβικής αμοιβής ποσοστών οικοπέδου σε εκτέλεση της προηγουμένης σύμβασης, ενόψει της κατά τα ανωτέρω ανταλλακτικής σχέσης των εκατέρωθεν παροχών. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι στην περίπτωση που αντιποιούμενος το κληρονομικό δικαίωμα του ενάγοντος είναι ο συμβαλλόμενος ως οικοπεδούχος στην προαναφερομένη σύμβαση ανοικοδόμησης επί αντιπαροχή με σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας και αυτές δεν ακυρωθούν, η αξίωση του ενάγοντος κληρονόμου περιορίζεται στο ποσοστό του οικοπέδου που παρέμεινε στον φερόμενο ως οικοπεδούχο και εξακολουθεί να αποτελεί κληρονομιαίο αντικείμενο με τις οριζόντιες ιδιοκτησίες που αντιστοιχούν σ` αυτό και δεν μπορεί να γίνει λόγος για κληρονομικό αντικατάλλαγμα, αφού στη θέση των εκποιηθέντων ποσοστών ως εργολαβικής αμοιβής υπεισήλθαν οι εν λόγω χωριστές ιδιοκτησίες, οι οποίες ενσωματώθηκαν στο ως άνω κληρονομιαίο ποσοστό που παρέμεινε στον οικοπεδούχο.

Στην προκείμενη περίπτωση, με την ένδικη αγωγή ο ενάγων, ισχυρίσθηκε, ότι αποβιώσας, στις ...........,Γ1 , με τις αναφερόμενες δύο δημόσιες διαθήκες του κατέλειπε, στην σύζυγό του Ψ5, την εφόρου ζωής επικαρπία επί του με αριθμ.... διαμερίσματος της με αριθμ. .... κατοικίας, που είχε τέσσερα διαμερίσματα, βρισκόταν στην οδό .............

αριθ. ......... Θεσσαλονίκης, αποτελούσε μέρος συγκροτήματος έξι κατοικιών το οποίο ήταν κτισμένο σε οικόπεδο εμβαδού 1.000 τ.μ., που αποτελούσε τμήμα μεγαλύτερου οικοπέδου, συνολικού εμβαδού 2.832,80τ.μ., του οποίου ο ακάλυπτος χώρος ανέρχονταν σε 1832,80τμ. και επί του οποίου(οικοπέδου) ο αποβιώσας ήταν συγκύριος κατά το 1/6 εξ αδιαιρέτου.

Στην πρώτη εναγομένη θυγατέρα του, από προηγούμενο γάμο, Χ1, κατέλειπε ένα ακάλυπτο οικόπεδο 550τ.μ.,κείμενο στο .............. Σερρών, πλέον των όσων της έδωσε ως προίκα, ήτοι των περιγραφόμενων σ΄αυτήν τεσσάρων αγροτεμαχίων, στο δεύτερο εναγόμενο εγγονό του, Γ1, ένα οικόπεδο 1050 τ.μ., με τα αναφερόμενα σ΄αυτό κτίσματα, κείμενο στο ...............

Σερρών, στην εγγονή του, Χ3, τρίτη εναγομένη, το με αριθ...... διαμέρισμα, στην τέταρτη εναγομένη εγγονή του, Χ4, το με αριθ. .... διαμέρισμα στην πέμπτη εναγομένη, Χ5 , το με αριθ. ........ διαμέρισμα και την ψιλή κυριότητα του αριθ. ... διαμερίσματος, της ανωτέρω και επί της οδού ................ αριθ. ... κείμενης οικοδομής, και στην έκτη εναγομένη εγγονή του Χ6, το 1/2 μίας οικοδομής κειμένης στην οδό ................

αριθ......... της πόλης Σερρών. Η ανωτέρω Ψ5, η οποία απεβίωσε, στις .......... και άφησε με δημόσια διαθήκη μόνο κληρονόμο της τον ίδιο(ενάγοντα, ο οποίος και ενεργεί στη δίκη υπό την ιδιότητά του αυτή, δηλαδή ως κληρονόμος εκείνης, άσκησε κατά των εναγομένων την με αριθμ. καταθ. 1385/3-7-1980 αγωγής της, με την οποία ζητούσε, εκτός των άλλων, την αναγνώριση του δικαιώματός της νόμιμης μοίρας της επί των ανωτέρω κληρονομιαίων ακινήτων και την απόδοσή τους, κατά το ανάλογο ποσοστό σ΄ αυτήν.

Κατά τη διάρκεια της δίκης, η δικαιοπάροχός του παραιτήθηκε του δικαιώματός της ως προς την έκτη εναγομένη Χ6, με την από 24-4-1989 δήλωσή της, με την δε 3389/1997 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης η αγωγή απορρίφθηκε, κατά την ανωτέρω βάση της, ως αόριστη. Ήδη όμως, οι ανωτέρω κληρονόμοι με το .............. εργολαβικό συμβόλαιο συμφώνησαν, με εργολάβο, όπως ανεγερθούν στο ανωτέρω οικόπεδο, συνολικής έκτασης 2.900 περίπου τ.μ., από τον τελευταίο, κατά το σύστημα της αντιπαροχής, τρεις επταώροφες οικοδομές και με το ...........

συμβόλαιο διανομής προέβησαν σε σύσταση κάθετης και οριζόντιας ιδιοκτησίας και διανομής της αντιπαροχής τους και έλαβαν, κάθε μία από τις, τρίτη, τέταρτη και πέμπτη των εναγομένων τα αναφερόμενα σ΄ αυτήν διαμερίσματα, με τα αναλογούντα σ΄ αυτά ποσοστά συγκυριότητας επί του οικοπέδου και των λοιπών κοινόχρηστων και κοινόκτητων μερών, από αυτά δε ,ένα, που επίσης περιέγραφαν, μεταβίβασαν κατά κυριότητα στον δεύτερο εναγόμενο Χ2, όπως με τη διαθήκη όρισε ο ανωτέρω διαθέτης.

Με βάση τα περιστατικά αυτά, ζήτησε, με την ένδικη αγωγή, όπως αναγνωρισθεί το κληρονομικό δικαίωμα της δικαιοπαρόχου του Ψ5,ως αναγκαίας κληρονόμου, κατά ποσοστό 1/8, επί της ανωτέρω κληρονομιαίας περιουσίας του ως άνω κληρονομουμένου, όπως αυτή διαμορφώθηκε μετά την ανοικοδόμηση του ανωτέρω οικοπέδου, και υποχρεωθούν οι αντίδικοί του, εκτός από την έκτη εναγομένη ως προς την οποία παραιτήθηκε η δικαιοπάροχός του, να τις αποδώσουν, κατά το ανωτέρω εξ αδιαιρέτου ποσοστό τα ανωτέρω κληρονομιαία στοιχεία.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση, έγινε δεκτό ότι αντικείμενα της κληρονομίας είναι τα τέσσερα αρχικά διαμερίσματα με αριθμούς ..,..,.. και ...,που βρίσκονται στην ίδια οικοδομή, την κείμενη επί της οδού ............... ,καθώς και το στην ίδια διεύθυνση, ............, κείμενο υπόλοιπο οικόπεδο, εμβαδού 1832, 50 τ.μ., κατά ποσοστό 1/6 εξ αδιαιρέτου, και ότι το με αριθμό ...

διαμέρισμα (το οποίο ο κληρονομούμενος κατέλιπε κατά επικαρπία στην σύζυγό του και δικαιοπάροχο του ενάγοντος) δεν υφίσταται πλέον γιατί στην θέση της οικοδομής όπου βρισκόταν κτίσθηκε νέα οικοδομή και το νέο διαμέρισμα, το οποίο αποτελεί αντικατάλλαγμα του ανωτέρω ... διαμερίσματος, έχει έκταση 108,18 τ.

μ. και ποσοστό 1,487% εξ αδιαιρέτου επί του 1/6 εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου επί της οδού ................. αριθ............Επίσης έγινε δεκτό, ότι αντικείμενα της κληρονομίας είναι και το οικόπεδο, εμβαδού 1060 τ.μ. το οποίο βρίσκεται στον οικισμό ............... Σερρών και περιήλθε στο δεύτερο εναγόμενο Χ2, καθώς και το 1/2 εξ αδιαιρέτου του ακινήτου επί της οδού ................

της πόλης Σερρών, που περιήλθε στη έκτη εναγομένη Χ6. Στη συνέχεια έγινε δεκτή η αγωγή και αναγνωρίσθηκε ότι η νόμιμη μοίρα της δικαιοπαρόχου του ενάγοντος Ψ5 ανέρχεται σε ποσοστό 0,167 εξ αδιαιρέτου επί της κληρονομιαίας περιουσίας του θανόντος συζύγου της, ήτοι επί όλων των ανωτέρω ακινήτων που καταλείφθηκαν με τις διαθήκες, μεταξύ δε αυτών και επί των οριζόντιων ιδιοκτησιών και επί του τμήματος οικοπέδου, εμβαδού 1832,50τ.μ.,που υπήρχαν πριν την κατάρτιση και εκτέλεση της ανωτέρω εργολαβικής σύμβασης, της οποίας η εγκυρότητα δεν αμφισβητήθηκε, και υποχρεώθηκαν οι εναγόμενοι, μεταξύ δε αυτών τόσο η πρώτη εναγομένη, Χ1 , ως προς την οποία δεν περιέχεται παραδοχή ότι, παρεκτός της προίκας που έλαβε από τον πατέρα της, κατακρατεί ως κληρονόμος εκείνου αντικείμενα της κληρονομίας του, και η έκτη εναγομένη, Χ6, ως προς την οποία είχε γίνει παραίτηση από του δικαιώματος από τη δικαιοπάροχο του ενάγοντος, σε απόδοση αυτών κατά το ανωτέρω ποσοστό.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, διέλαβε αντιφατικές αιτιολογίες, έτσι ώστε να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεσή της, διότι ενώ δέχθηκε ότι η οικοδομή, επί της οδού .............., στην οποία υπήρχαν τα ανωτέρω αρχικά διαμερίσματα των εναγομένων, δεν υπάρχει, γιατί ανεγέρθηκε νέα οικοδομή και ότι στη θέση του παλαιού με αριθ. ....

διαμερίσματος υπάρχει νέο διαμέρισμα, εμβαδού 108,31τμ με ποσοστό εξ αδιαιρέτου επί του 1/6 εξ αδιαιρέτου του όλου οικοπέδου 1,487%,αναγνώρισε το κληρονομικό δικαίωμα της ενάγουσας, τόσο επί των υπόλοιπων αρχικών διαμερισμάτων, παρόλο ότι βρισκόταν στην ίδια οικοδομή στη θέση της οποίας ανεγέρθηκε η νέα οικοδομή, όσο και επί του 1/6 εξ αδιαιρέτου του επί της οδού ..............

αριθ. ... τμήματος οικοπέδου, εμβαδού 1832,50 τ.μ. παρόλο ότι αναγνώρισε ότι επ΄ αυτού υπάρχει ποσοστό συγκυριότητα του νέου διαμερίσματος, εμβαδού 108,31 τ.μ., και συνεπώς επ΄ αυτού έχει ανεγερθεί πολυώροφοι οικοδομή.Επίσης , εσφαλμένα εφάρμοσε τις ανωτέρω αναφερόμενες ουσιαστικές διατάξεις καθόσον αφορά την πρώτη εναγομένη, ως προς την οποία δεν απέρριψε την αγωγή, παρόλο ότι δεν δέχθηκε ότι κατακρατεί κληρονομιαία πράγματα, και επιδίκασε στη δικαιοπάροχο του ενάγοντος κάτι που δεν ζητήθηκε με την αγωγή, ήτοι αναγνώρισε κληρονομικό δικαίωμα αυτής και διέταξε την απόδοσή του, κατά το ποσοστό αυτό, τόσο επί των οριζόντιων ιδιοκτησιών και επί του τμήματος οικοπέδου, εμβαδού 1832,50τ.μ.,που υπήρχαν πριν την κατάρτιση και εκτέλεση της ανωτέρω εργολαβικής σύμβασης, και όχι επί των οριζόντιων ιδιοκτησιών που έλαβαν οι εναγόμενοι μετά την εκτέλεση της σύμβασης εργολαβίας, και του αναλογούντος σ΄ αυτές ποσοστού επί όλου του ανωτέρω οικοπέδου επί του οποίου ανεγέρθηκαν οι πολυώροφες οικοδομές, όπως με την αγωγή ζητήθηκε, όσο και επί του κληρονομιαίου ακινήτου που έλαβε η έκτη εναγομένη, παρόλο ότι δεν υπήρχε αγωγικό αίτημα ως προς αυτήν.

Επομένως, οι λόγοι της με στοιχείο α αίτησης αναίρεσης, δεύτερος, όπως εκτιμήθηκε, από το άρθρο 559 αριθ. 9 περ. α ΚΠολΔ(και όχι 8 όπως στο αναιρετήριο αναφέρεται)και τέταρτος από τον αριθ.17 του ίδιου άρθρου, με τους οποίους προβάλλονται αιτιάσεις για επιδίκαση κάτι που δεν ζητήθηκε και για αντιφατικές αιτιολογίες, καθώς και οι λόγοι της με στοιχείο β αίτησης αναίρεσης, πέμπτος, πρώτο μέρος και έκτος, πρώτο μέρος , από το άρθρο 559 αριθ.1ΚΠολΔ και τέταρτος και έβδομος, από τον αριθ.9 περ.

α της ίδιας διάταξης, με τους οποίους προβάλλονται αιτιάσεις κατά της πληττόμενης απόφασης για παραβίαση των ανωτέρω ουσιαστικών διατάξεων και την επιδίκαση κάτι που δεν ζητήθηκε, πρέπει να γίνουν δεκτοί.

Επειδή, αντιφατικότητα των αιτιολογιών, η οποία ιδρύει τον από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19ΚΠολΔ προβλεπόμενο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, εξαιτίας αυτής δεν προκύπτει ποία πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το νόμο.

Στην υπόθεση που κρίνεται, με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, από το άρθρο 559 αριθ.9 ΚΠολΔ, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο άφησε αδίκαστο αίτημα που υποβλήθηκε με το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου έφεσης για ορθό υπολογισμό της αξίας της ανωτέρω αναφερόμενης προίκας, που ο κληρονομούμενος Γ1 έδωσε ως προίκα στην πρώτη εναγομένη θυγατέρα του Χ1, η οποία και λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας για τον προσδιορισμό της νόμιμης μοίρας της ενάγουσας, διότι με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι "η συνολική αξία των ακινήτων αυτών, εκτάσεως 34.200 τμ ανερχόταν, κατά τον χρόνο συστάσεως της προικός (.........) σε 3.420.000 δρχ., δηλαδή 10.000 δρχ κατά στρέμμα.".

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι το ανωτέρω αίτημα αφορά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς και ειδικότερα τον υπολογισμό της αξίας της ανωτέρω συνεισενεκτέας παροχής και επομένως δεν αποτελεί αίτηση κατά την έννοια της προαναφερθείσας διάταξης. Από την προσβαλλόμενη όμως απόφαση προκύπτει η ανωτέρω παραδοχή αυτής, που αφορά το ως άνω ουσιώδες ζήτημα για την έκβαση της δίκης του υπολογισμού της ανωτέρω συνεισενεκτέας παροχής της πρώτης εναγομένης, οποία είναι αντιφατική, διότι ενώ το δικαστήριο της ουσίας δέχεται ότι κατά τον χρόνο σύστασης της προίκας η συνολική αξία των προικώων ακινήτων, συνολικού εμβαδού 34.200 τ.μ ανέρχονταν σε 3.420.000δρχ.,(ήτοι επομένως η κατά τ.μ αξία αυτών ανέρχονταν σε 10.000δρχ.) περαιτέρω δέχεται, αντιφατικώς, ότι η αξία αυτών κατά στρέμμα ανέρχονταν σε 10.000δρχ.(και επομένως η συνολική αξία τους ανέρχονταν σε 342.000),με συνέπεια, εξαιτίας της αντίφασης αυτής να μην προκύπτει ποία πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα ως προς την αξία της εν λόγω παροχής, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 1831ΑΚ,όπως ίσχυε πριν τον ν.1329/1983.Ιδρύεται, επομένως, ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, ο οποίος ύστερα από πρόταση του Εισηγητή που έχει περιληφθεί στην έγγραφη εισήγησή του, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρ. 562 παρ. 4, 571 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να γίνει δεκτός.

Επειδή, για την ίδρυση του από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.8 περ.β΄ ΚΠολΔ. προβλεπόμενου λόγου αναίρεσης, πρέπει το δικαστήριο της ουσίας, παρά το νόμο να μη έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως τέτοια δε νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και επομένως θεμελιώνουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης, όπως και οι λόγοι έφεσης.

Δεν ιδρύεται όμως ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τα "πράγματα" που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και τα απέρριψε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, γιατί. η απόρριψη αυτή σημαίνει ότι ο ισχυρισμός έχει ληφθεί υπόψη ανεξάρτητα αν δεν έγινε δεκτός.

Στην υπόθεση που κρίνεται, με τους λόγους αναίρεσης της με στοιχείο β αίτησης, πρώτο, πρώτο μέρος, δεύτερο, πέμπτο, δεύτερο μέρος, έκτο, δεύτερο μέρος, όγδοο, πρώτο μέρος, και δεύτερο του δικογράφου των πρόσθετων λόγων αναίρεσης, πρώτο μέρος , από την ανωτέρω διάταξη, ψέγεται η προσβαλλόμενη απόφαση, διότι δεν έλαβε υπόψη τους αναφερόμενους στους λόγους αυτούς λόγους της έφεσης των ήδη αναιρεσειόντων Χ1, κλπ, κατά της πρωτόδικης απόφασης.

Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, διότι από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι απορρίφθηκε κατ΄ ουσία στο σύνολό της η έφεση των εν λόγω διαδίκων και, επομένως, η απόρριψη αυτή σημαίνει ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και τους λόγους αυτούς της έφεσης τους οποίους απέρριψε. Επειδή, ο πρώτος λόγος αναίρεσης του ιδίου, με στοιχείο β δικογράφου, δεύτερο μέρος, από το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος, διότι εκτός από την επίκληση της ανωτέρω διάταξης δεν αποδίδεται καμία πλημμέλεια στην πληττόμενη απόφαση προς θεμελίωση του λόγου αυτού αναίρεσης.

Επειδή, ο από το αρθρ. 559 αρ. 20 ΚΠολΔ. λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας διαπράττει διαγνωστικό λάθος και αποδίδει σε ορισμένο έγγραφο περιεχόμενο διαφορετικό από το αληθινό με αποτέλεσμα, εξ αιτίας του σφάλματος αυτού, να καταλήγει σε συμπέρασμα τελείως διαφορετικό από αυτό που προκύπτει από το έγγραφο ως προς την ύπαρξη ή την ανυπαρξία του πραγματικού γεγονότος για την απόδειξη του οποίου προσκομίσθηκε το έγγραφο.

Αντίθετα δεν ιδρύεται ο από την διάταξη αυτή προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης όταν το δικαστήριο εκτιμώντας το έγγραφο ως αποδεικτικό μέσο και όπως πραγματικά είναι το αληθινό περιεχόμενό του, έστω και κατά πλημμελή τρόπο, πείθεται για την ύπαρξη όλου ή μέρους των πραγματικών γεγονότων προς απόδειξη των οποίων προσκομίζεται το έγγραφο, διότι στην περίπτωση αυτή πρόκειται για εκτίμηση του περιεχομένου εγγράφου η οποία, σύμφωνα με τον κανόνα που διατυπώνεται στο αρθρ. 561 αρ. 1 ΚΠολΔ, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου.

Επίσης ο ίδιος λόγος αναίρεσης από το ως άνω άρθρ. 559 αρ. 20 ΚΠολΔ. ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εφάρμοσε την κρίση του αποκλειστικώς ή κατά κύριο λόγο από το φερόμενο ως παραμορφωθέν κατά το περιεχόμενό του έγγραφο, όχι δε και όταν συνεκτίμησε το έγγραφο μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα χωρίς να εξαίρεται το έγγραφο αναφορικώς προς το πόρισμα για την ύπαρξη ή ανυπαρξία του αποδεικτέου γεγονότος, διότι στην περίπτωση αυτή είναι ανέφικτη η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας του εγγράφου, αν δεν εκτιμηθούν και τα λοιπά αποδεικτικά μέσα που συνεκτιμήθηκαν από το δικαστήριο της ουσίας, αλλά αυτό δεν επιτρέπεται στον Άρειο Πάγο.

Στην προκείμενη περίπτωση με τον όγδοο λόγο, τρίτο μέρος της με στοιχείο β αίτησης αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από την ανωτέρω διάταξη πλημμέλεια της παραμόρφωσης του περιεχομένου της προσκομισθείσας από τους διαδίκους με αριθ............... δημόσιας διαθήκης του αποβιώσαντος Γ1, η οποία συντάχθηκε από το συμβολαιογράφο Θεσσαλονίκης Μηνά Σείσογλου, και δημοσιεύθηκε νόμιμα με το 1015/2-11-1979 πρακτικό του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ως προς την περιγραφή των αναφερόμενων δύο οικοπέδων, των κειμένων στον οικισμό ...............

Σερρών καθώς και ως προς την αξία της καταλειφθείσας κληρονομίας στον δεύτερο εναγόμενο Χ2. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι η παραδοχή του Εφετείου, ως προς τα ανωτέρω ζητήματα, δεν οφείλεται σε διαγνωστικό λάθος, αλλά αποτελεί εκτίμηση του περιεχομένου αυτής, η οποία μάλιστα συνάχθηκε από την συνεκτίμηση και άλλων αποδεικτικών στοιχείων, όπως καταθέσεων μαρτύρων, των μ΄ επίκληση προσκομισθέντων εγγράφων, έκθεσης πραγματογνωμοσύνης, χωρίς να εξαιρείται η ιδιαίτερη αποδεικτή αξία της εν λόγω διαθήκης για το αποδεικτέο θέμα της περιγραφής των ως άνω δύο οικοπέδων, καθώς και ως προς την αξία της καταλειφθείσας κληρονομίας στον δεύτερο εναγόμενο.

Επειδή, η νομική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται με την νομική εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που πρέπει να εφαρμοσθεί αποτελεί παράβαση που ελέγχεται από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο αξίωσε περισσότερα στοιχεία από τα απαιτούμενα από το νόμο για τη θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος προκειμένου να κρίνει την αγωγή νόμιμη ή αντιθέτως αρκέσθηκε σε λιγότερα από τα απαιτούμενα στοιχεία.

Αντίθετα, η ποσοτική και ποιοτική αοριστία αυτής που συνίστανται, η μεν στο ότι το δικόγραφο της αγωγής δεν αναφέρει με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του κανόνα δικαίου στον οποίο στηρίζεται το αγωγικό αίτημα, η δε στο ότι στο ίδιο δικόγραφο γίνεται επίκληση απλώς των όρων του νόμου χωρίς να αναφέρονται τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την εφαρμογή του, ελέγχονται από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559ΚΠολΔ αντίστοιχα.

Η αοριστία της αγωγής εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας. Για να δημιουργηθεί όμως λόγος αναίρεσης πρέπει να προτείνεται παραδεκτώς και κατά τρόπο σαφή στο Εφετείο και να αναγράφεται η πρόταση στο αναιρετήριο. Στην υπόθεση που κρίνεται, με τον πρώτο πρόσθετο λόγο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1871, 1872, 1831 παρ. 1ΑΚ, διότι έκρινε την αγωγή ορισμένη παρά τη νομική αοριστία της, που συνίστατο, στη μη αναγραφή της αξίας του ανωτέρω και στον οικισμό ..............

κειμένου κληρονομιαίου ακινήτου, εμβαδού 1060τ.μ., στο μη επακριβή προσδιορισμό τούτου, κατ΄ έκταση και όρια, σε σχέση με το οικόπεδο των 550 τ.μ., η οποία προτάθηκε από τους αναιρεσείοντες Χ1 , κλπ, στο Εφετείο, με τους τρεις πρώτους λόγους της έφεσής τους ,με τους οποίους προβλήθηκαν αιτιάσεις για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων αναφορικά με τον υπολογισμό στην συνεισενεκτέα παροχή και του ως άνω, στον οικισμό .............

κειμένου, ακινήτου. Οι αιτιάσεις όμως αυτές δεν αναφέρονται στην ως άνω νομική αοριστία της αγωγής.

Συνεπώς, εφόσον η αοριστία αυτή δεν προτάθηκε στο Εφετείο, ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Με τον ίδιο λόγο, δεύτερο μέρος, από την ίδια ως άνω διάταξη, αποδίδεται πλημμέλεια στην αναιρεσιβαλλομένη, διότι έκρινε την αγωγή ορισμένη παρά τη νομική της αοριστία, που συνίσταται στην μη αναγραφή ότι ο διαθέτης είχε στην κυριότητά του, τη νομή ή την κατοχή του, του ανωτέρω και στον οικισμό ...............

κειμένου κληρονομιαίου ακινήτου των 550τ.μ και των επ΄ αυτού κτισμάτων, η οποία προτάθηκε με τους αυτούς πιο πάνω λόγους της έφεσής. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, διότι με τους ανωτέρω λόγους έφεσης δεν προτάθηκε η αοριστία αυτή της αγωγής στο Εφετείο, αλλά με αυτούς υποβλήθηκε παράπονο κατά της προσβαλλόμενης πρωτόδικης απόφασης διότι συμπεριέλαβε στη συνεισενεκτέα περιουσία το συγκεκριμένο οικόπεδο, παρά το ότι, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των εκκαλούντων, τούτο παραχωρήθηκε από το Ελληνικό Δημόσιο στον Χ.

Με τον ίδιο λόγο αναίρεσης, τρίτο και τέταρτο μέρος, από το άρθρο 559 αριθ.8 και 14 ΚΠολΔ, αντίστοιχα, προβάλλονται αιτιάσεις κατά της πληττόμενης απόφασης, διότι δεν απέρριψε την αγωγή λόγω της αναφερόμενης σ΄ αυτούς ποσοτικής και ποιοτικής της αοριστίας. Οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι, διότι οι αναιρεσείοντες αναφέρουν ότι η αοριστίες αυτές προτάθηκαν στο Εφετείο με τις από 8-11-2004 προτάσεις τους, οι οποίες, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των κατωτέρω διαδικαστικών εγγράφων κατατέθηκαν όχι κατά την πρώτη ενώπιον του Εφετείου συζήτηση, κατά την οποία μπορούσαν να προταθούν παραδεκτώς οι αοριστίες(άρθρ. 527,269,281 ΚΠολΔ), αλλά απαραδέκτως κατά τη νέα μετ΄ απόδειξη συζήτηση, της υπόθεσης, η οποία ακολούθησε μετά την έκδοση της 661/2003 μη οριστικής απόφασης του Εφετείου, με την οποία διατάχθηκαν νέες συμπληρωματικές αποδείξεις, και συγκεκριμένα διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, καθώς και η αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων προς παροχή διευκρινίσεων, "κατά τη νέα μετά τη διενέργεια της πραγματογνωμοσύνης συζήτηση της υπόθεσης".

Επειδή, για το παραδεκτό του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.16ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, πρέπει να είχε προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας ισχυρισμός για το δεδικασμένο με λόγο έφεσης ή με το δικόγραφο των πρόσθετων λόγων έφεσης. Συνακόλουθα, ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης, δεύτερο μέρος, από την ανωτέρω διάταξη, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι κατά παράβαση του νόμου δε δέχθηκε ότι υπάρχει δεδικασμένο από την 3397/1997 απόφαση, με την οποία απορρίφθηκε ως αόριστη η με αριθ. καταθ. 1385/3-7-1980 προηγούμενη αγωγή της αρχικής ενάγουσας Ψ5 πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι ο λόγος αυτός προτάθηκε στο Εφετείο με τις αυτές πιο πάνω από 8-11-2004 προτάσεις τους, οι οποίες κατατέθηκαν όχι κατά την πρώτη ενώπιον του Εφετείου συζήτηση, αλλά κατά την μετ΄ απόδειξη συζήτηση της υπόθεσης, μετά την έκδοση της ανωτέρω 661/2003 μη οριστικής απόφασης του Εφετείου με την οποία διατάχθηκαν αποδείξεις, ήτοι η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, δηλαδή απαραδέκτως.

Επειδή, μετά από αυτά πρέπει ν` αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα μέρη, να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο που εξέδωσε την πληττόμενη απόφαση, στο οποίο είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί μερικώς, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό τμήματά της, την 660/2005 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Συμψηφίζει, στο σύνολό τους, τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Ιουνίου 2007.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 26 Ιουνίου 2007.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ