1584/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1584 / 2016 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1584/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθμ.117/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Χρυσούλα Παρασκευά, Αριστείδη Πελεκάνο, Αρτεμισία Παναγιώτου και Χρήστο Βρυνιώτη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Π. Κ. του Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Πανταζή, για αναίρεση της υπ’ αριθ.25/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου και με πολιτικώς ενάγουσα την Ε. Β. του Α., κάτοικο ..., που δεν παρέστη στο ακροατήριο.

Το Πενταμελές Εφετείο Βορείου Αιγαίου με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. πρωτ. .../29-7-2015 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 15/2016.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Πριν την έναρξη της συζητήσεως της προκειμένης υποθέσεως εμφανίσθηκε στο ακροατήριο του παρόντος δικαστηρίου, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της αναιρεσείουσας Παναγιώτης Πανταζής και δήλωσε στο δικαστήριο ότι η αναιρεσείουσα είναι συνταξιούχος, από το 2014, δεν έχει πληρωθεί μέχρι σήμερα τη σύνταξή της, δεν έχει χρήματα και δεν μπορεί να καλύψει προς το παρόν τα έξοδα της ποινικής διαδικασίας και ζήτησε, για το λόγο αυτό αναβολή της δίκης. Το αίτημα όμως, αυτό είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο, διότι τα επικαλούμενα ως άνω περιστατικά, δεν συνιστούν ιδιαιτέρως εξαιρετική περίπτωση που να δικαιολογούν την αναβολή της δίκης κατ’ άρθρο 515 παρ.1 ΚΠοινΔ.

Η υπό κρίση, από 28-7-2015 αίτηση της κατηγορουμένης, Π. Κ. του Κ., για αναίρεση της υπ’ αριθ. 25/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου, με την οποία καταδικάσθηκε αυτή (αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη) σε ποινή φυλακίσεως πέντε (5) ετών για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας εμπιστευμένου στον υπαίτιο ως εντολοδόχο και διαχειριστή, η οποία μετατράπηκε σε χρηματική ποινή σε πέντε (5) ευρώ ημερησίως ασκήθηκε νομότυπα, εμπρόθεσμα και παραδεκτά περιέχουσα ως λόγους αναιρέσεως α) την απόλυτη ακυρότητα, β) την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και γ) την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ , Δ και Ε Κ.Π.Δ.).

Κατά το άρθρο 14 παρ.3 του ΚΠΔ, ο δικαστής που έχει συμπράξει στην έκδοση απόφασης κατά της οποίας ασκήθηκε έφεση η αναίρεση αποκλείεται να δικάσει στις δύο τελευταίες περιπτώσεις. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του ιδίου άρθρου που διαλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού των δικαστικών προσώπων, προκύπτει ότι δεν αποκλείεται ο δικαστής από την άσκηση των δικαστικών του καθηκόντων σε ποινική υπόθεση, επειδή έχει δικάσει σε πρώτο ή δεύτερο βαθμό άλλες συναφείς με αυτή υποθέσεις.

Ο σχετικός λόγος αποκλεισμού για το δικαστή δημιουργείται, κατά τη διάταξη αυτή, μόνο όταν πρόκειται να δικάσει την έφεση ή την αναίρεση, που ασκήθηκε κατά της αποφάσεως, στην έκδοση της οποίας συνέπραξε. Εξάλλου, με το άρθρο 15 του ίδιου Κώδικα, προβλέπεται το δικαίωμα του κατηγορουμένου και των λοιπών αναφερομένων σ’ αυτό παραγόντων της δίκης, να ζητήσουν την εξαίρεση των δικαστικών προσώπων, αν υπάρχουν γεγονότα που μπορούν να δικαιολογήσουν εμφανώς δυσπιστία για την αμεροληψία τους.

Με τη διάταξη αυτή εξασφαλίζεται και το δικαίωμα του προσώπου να δικαστεί η υπόθεσή του με δίκαιο τρόπο, από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο, σύμφωνα με την αρχή της δίκαιης δίκης, που καθιερώνεται με το άρθρο 6 παρ.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, η οποία επικυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974.

Στην προκειμένη περίπτωση, συνεπώς, το Πενταμελές Εφετείο Βορείου Αιγαίου που δίκασε την κατηγορία και δημοσίευσε την ήδη προσβαλλομένη με αρ. 25/2015 απόφαση, με την οποία κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα για υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, εμπιστευμένου στην υπαίτια ως εντολοδόχο και διαχειριστή και επέβαλε σ’ αυτήν ποινή φυλάκισης πέντε (5) ετών, νομίμως συγκροτήθηκε με την συμμετοχή των ίδιων δικαστών που εξέδωσαν, σε βάρος της αναιρεσείουσας κατηγορουμένης, έτερη, την με αρ. 51/2014 καταδικαστική κατ’ αυτής απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου, με την οποία είχε κηρυχθεί ένοχη η ιδία για, άλλη, όμως, εντελώς διάφορη πράξη και δη κακουργηματική απάτη.

Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 510 στοιχ.Α’ σε συνδυασμό με το άρθ. 171 παρ.1 εδ.α’ του ΚΠΔ, περί απόλυτης ακυρότητας, από κακή σύνθεση του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 εδ. α του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαιρέσεως είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους.

Κατά την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 παρ. 9 του νόμου 2408/1996, "αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, η ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών".

Από τις άνω διατάξεις συνάγεται ότι το έγκλημα της υπεξαιρέσεως πραγματώνεται αντικειμενικά με την από το δράστη παράνομη, χωρίς δηλαδή τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ’ αυτόν από το νόμο, ιδιοποίηση ξένου εν όλω ή εν μέρει κινητού πράγματος, που περιήλθε ή βρίσκεται με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του, υποκειμενικά δε με τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο, δηλαδή δεν ανήκει στην κυριότητα του δράστη κατά την έννοια του ΑΚ και τη θέληση αυτού να το ενσωματώσει στην περιουσία του χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο.

Για την κακουργηματική μορφή της υπεξαιρέσεως απαιτείται επί πλέον το αντικείμενο αυτής να είναι ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας και να το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω των, περιοριστικά αναφερομένων στην παρ. 2 του άρθρου 375 του ΠΚ, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 9 του ν. 2408/1996, ιδιοτήτων αυτού, μεταξύ των οποίων είναι και εκείνη του εντολοδόχου και του διαχειριστή ξένης περιουσίας.

Ως διαχειριστής νοείται αυτός που ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις επί περιουσιακών στοιχείων του εντολέα, με εξουσία αντιπροσωπεύσεως τούτου, την οποία μπορεί να έχει από το νόμο ή από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται και η άσκηση διαχειρίσεως "εν τοις πράγμασι". Υπό την έννοια αυτή, αν η πράξη τελέσθηκε από εντολοδόχο και διαχειριστή ξένης περιουσίας στο ίδιο πεδίο δράσεως η εντολή εμπεριέχεται στη διαχείριση και ο εντολοδόχος μπορεί να είναι και διαχειριστής, εάν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής.

Η προσθήκη του εντολοδόχου στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 375 του ΠΚ, θεωρήθηκε αναγκαία, διότι θα αποκλειόταν εκ του νόμου η στοιχειοθέτηση κακουργηματικής υπεξαιρέσεως σε κάθε περίπτωση εντολής, όμως η συμπερίληψή της στις περιπτώσεις της παραγράφου 2 συνεπάγεται την τιμώρηση της πράξεως σε βαθμό κακουργήματος, μόνον εάν συντρέχει και το στοιχείο της εμπιστεύσεως.

Επί υπεξαιρέσεως ο προσδιορισμός της αξίας ενός αντικειμένου είναι αναγκαίος, όταν αυτό χαρακτηρίζεται ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας, ο προσδιορισμός δε αυτός, ως μεγάλης ή μικρής, αποτελεί ζήτημα πραγματικό, το οποίο έχει βάση τις συνθήκες της αγοράς κατά το χρόνο τελέσεως του εγκλήματος, από τις οποίες διαμορφώνεται κάθε φορά η αντικειμενική αξία των πραγμάτων, από τη συναλλακτική σύγκριση των οποίων συνάγεται περαιτέρω η ουσιαστική κρίση, αν αυτή είναι ή όχι ιδιαιτέρως μεγάλη ή ευτελής.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεώς της από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σε αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Η αιτιολογία αυτή μπορεί να συμπληρώνεται από το διατακτικό της αποφάσεως, με το οποίο το σκεπτικό αποτελεί ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε, ειδικότερα, έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται στην επανάληψη του διατακτικού της αποφάσεως, το οποίο, όμως, περιέχει, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατυπώσεως του σκεπτικού της.

Τα αποδεικτικά μέσα αρκεί να αναφέρονται γενικώς και κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα, ούτε είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους, χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα, από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα αποδεικτικά μέσα, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα.

Δεν αποτελούν, όμως, λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολογήσεως κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών μέσων, καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας.

Επίσης, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ’ αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν έκανε σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφήρμοσε, αλλά και όταν η παραβίαση γίνεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό αιτιολογικού και διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος για το οποίο πρόκειται, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση.

Στην προκείμενη περίπτωση το Πενταμελές Εφετείο Βορείου Αιγαίου, με την προσβαλλόμενη, με αρ. 25/2015 απόφασή του, όπως προκύπτει από τον συνδυασμό σκεπτικού και διατακτικού, που παραδεκτά συμπληρώνουν την αιτιολογία της, αφού εκτίμησε και αξιολόγησε τα αναφερόμενα, ως προς το είδος τους, αποδεικτικά μέσα, δέχτηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, ότι αποδείχτηκαν κατά πιστή μεταφορά τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Η κατηγορουμένη Π. Κ. στη ... τον Ιούλιο του 2000 ενεργώντας με την ιδιότητα της διευθύνουσας του ασφαλιστικού υποκαταστήματος της εταιρείας "...", στη ..., μέσω του Β’ κατηγορουμένου Γ.Κ., που ήταν συνεργάτης στην Χρηματιστηριακή και σύντροφός της στη ζωή, παρέλαβε χρηματικό ποσό από την εγκαλούσα ύψους 67.792,00 ευρώ ή ισόποσο σε δραχμές 23.048.280, προκειμένου να το τοποθετήσει σε υποδειχθείσα ασφαλή επένδυση.

Έναντι του ως άνω ποσού και προς εξασφάλιση του ζεύγους Β. εκδόθηκαν από την κατηγορουμένη δύο (2) μεταχρονολογημένες επιταγές της Τράπεζας Εργασίας από τον προσωπικό της λογαριασμό, η πρώτη με αριθμό ..., ποσού 29.397.431 δρχ. και με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης 19.7.2002, σε διαταγή Ε. και Σ. Β., και η δεύτερη με την αυτήν ημερομηνία έκδοσης (μεταχρονολογημένη), με αριθμό ..., της αυτής Τράπεζας, ποσού 67.792,00 ευρώ (ισόποσο σε δραχμές 23.048.280), σε διαταγή Ε.

Β., εκκαλούσας. Η τελευταία εκδόθηκε σε αντικατάσταση της πρώτης, στην οποία εσφαλμένα είχε αναγραφεί ποσό μεγαλύτερο, την οποία και αποδέχτηκε η εκκαλούσα. Οι εν λόγω επιταγές, εμφανίστηκαν στις 19.7.2002, εμπρόθεσμα, από τους νόμιμους κομιστές (ζεύγος Σ. και Ε. Β.), στην πληρώτρια Τράπεζα αλλά δεν πληρώθηκαν ελλείψει αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων.

Στη συνέχεια ο Σ. και η εγκαλούσα Ε. Β. ζήτησαν από την κατηγορουμένη να τους επιστρέψει το παραπάνω ποσό, η τελευταία όμως τους απάντησε ότι, τάχα, ουδέποτε ήλθε σε συναλλαγή με αυτούς, αρνούμενη με αυτόν τον τρόπο την απόδοσή του και ιδιοποιούμενη αυτό παρανόμως, χωρίς να το τοποθετήσει, όπως είχε συμφωνηθεί, σε ασφαλή επένδυση.

Σημειώνεται ότι ο χρόνος που οι ανωτέρω ζήτησαν και η κατηγορουμένη αρνήθηκε να τους αποδώσει το προαναφερόμενο ποσό είναι και ο χρόνος διαπράξεως της διωκόμενης υπεξαίρεσης. Τα παραπάνω περιστατικά αποδεικνύονται με σαφήνεια τόσο από τις καταθέσεις των μαρτύρων όσο και από τα αναγνωσθέντα έγγραφα, δεν αντικρούονται δε ούτε κλονίζονται από κανένα αποδεικτικό στοιχείο.

Ενόψει τούτων, πρέπει η κατηγορουμένη να κηρυχθεί ένοχη της αποδιδόμενης σ’ αυτήν υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί σ’ αυτήν λόγω της ιδιότητας της ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας. Πρέπει πάντως να αναγνωριστούν στην κατηγορουμένη τα ελαφρυντικά του προτέρου εντίμου βίου και της καλής μεταγενέστερης συμπεριφοράς..." γιατί συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη της (άρθρο 84 παρ.2α και Ε ΠΚ), ενώ δεν αποδείχθηκαν περιστατικά που να δικαιολογούν την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης των μη ταπεινών αιτίων (άρθρ. 842Β ΠΚ), απορριπτομένου του σχετικού αυτοτελούς ισχυρισμού ως αβασίμου.

Ακολούθως το δικαστήριο της ουσίας με την προσβαλλόμενη απόφασή του κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη - αναιρεσείουσα για την τέλεση απ’ αυτή υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και της επέβαλε ποινή φυλάκισης πέντε (5) ετών. Ειδικότερα, η κατηγορουμένη κηρύχθηκε ένοχη του ότι: "Στον παρακάτω τόπο και χρόνο παρανόμως ιδιοποιήθηκε ξένο ολικά κινητό πράγμα, ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που το είχαν εμπιστευθεί λόγω της ιδιότητάς της ως εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας".

Ειδικότερα στη ... τον Ιούλιο του 2000 με την ιδιότητα της διευθύνουσας του ασφαλιστικού υποκαταστήματος της εταιρείας: "..." στη ..., μέσω του Β’ κατηγορουμένου Γ.Κ. που ήταν συνεργάτης της στην χρηματιστηριακή και σύντροφός της στη ζωή παρέλαβε χρηματικό ποσό από την εγκαλούσα ύψους 67.792.00 ευρώ ή ισόποσο σε δραχμές 23048280 προκειμένου να τοποθετηθεί σε υποδειχθείσα ασφαλή επένδυση.

Έναντι του ως άνω ποσού και προς εξασφάλιση αυτού εκδόθηκαν από την κατηγορουμένη δύο (2) μεταχρονολογημένες επιταγές της Τράπεζας Εργασίας εκ του προσωπικού της λογαριασμού, η πρώτη με αριθμό ... ποσού 29.397.431 δρχ. με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης 19.7.2002, σε διαταγή Ε. και Σ. Β., και η δεύτερη με την αυτήν ημερομηνία έκδοσης (μεταχρονολογημένη), με αριθμό ..., της αυτής Τράπεζας, ποσού 67.792,00 ευρώ - ισόποσο σε δραχμές 23.048.280, σε διαταγή Ε.

Β., εκκαλούσας, εις αντικατάσταση της πρώτης, στην οποία εσφαλμένα είχε αναγραφεί ποσό μεγαλύτερο, την οποία και αποδέχτηκε η εκκαλούσα, οι οποίες εμφανισθείσες στις 19.7.2002, νομίμως και εμπροθέσμως από τους νομίμους κομιστάς (ζεύγος Σ. και Ε. Β.), στην πληρώτρια Τράπεζα δεν πληρώθησαν ελλείψει αντιστοίχων διαθεσίμων κεφαλαίων.

Αναζητήσαντες το καταβληθέν ποσό από την κατηγορουμένη απήντησε ότι ουδέποτε ήλθε σε οποιαδήποτε συναλλαγή με αυτούς, αρνούμενη με αυτό τον τρόπο την απόδοσή του και ιδιοποιούμενη αυτό παρανόμως [Η ημέρα, κατά την οποία ζητήθησαν και αρνήθηκε να τα αποδώσει, είναι και ο χρόνος διαπράξεως της αξιόποινης πράξεως της υπεξαίρεσης.".

Με αυτά που δέχτηκε το Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από τα μνημονευόμενα αποδεικτικά μέσα και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της αξιόποινης πράξης για την οποία κηρύχθηκε ένοχη και καταδικάστηκε η κατηγορούμενη και ήδη αναιρεσείουσα, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία αυτό συνήγαγε τα σχετικά περιστατικά και τις νομικές σκέψεις με βάση τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά που δέχτηκε στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφάρμοσε, των άρθρων 26 παρ. 1α, 27 παρ. 1, 375 παρ. 1 και 2 ΠΚ, τις οποίες δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου.

Ειδικότερα, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και αναφορικά με τις επί μέρους αιτιάσεις της αναιρεσείουσας: α) λήφθηκαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν με τα άλλα αποδεικτικά μέσα όπως προκύπτει από το όλο περιεχόμενο των παραδοχών της αποφάσεως και 1) η με αρ. 189/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου ...ς και 2) η με αρ. 153/2006 απόφαση του Εφετείου Αιγαίου και δεν χρειαζόταν χωριστή αξιολόγησή τους και αναφοράς τους, β) το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης δεν αποτελεί πιστή αντιγραφή του σκεπτικού της πρωτόδικης, υπ’ αριθμ. 31/2014 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Βορείου Αιγαίου, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών των αποφάσεων αυτών.

Το γεγονός ότι το πρώτο ταυτίζεται σε πολλά σημεία με το δεύτερο, δεν σημαίνει ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν άσκησε τη δικαιοδοτική του εξουσία, με δική του αυτοτελή κρίση, ούτε ότι παραβιάστηκε η αρχή της δίκαιης δίκης και τούτο διότι το τελευταίο αποφασίζει για την ενοχή του κατηγορουμένου μετά από συζήτηση, αποδεικτική διαδικασία και διάσκεψη και, στη συνέχεια, απαγγέλει προφορικά την απόφαση του, όπως ορίζει το άρθρο 371 παρ. 1 ΚΠΔ, ενώ η γραπτή σύνταξη και υπογραφή της αποφάσεως, σύμφωνα με όσα κατά την κρίση του αποδείχτηκαν, γίνεται μεταγενέστερα, κατά τα άρθρα 142 παρ. 2 και 144 παρ. 1 ΚΠΔ (ΑΠ 132/16, 159/11).

Οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας που με επίκληση τους ανωτέρω λόγους συνιστούν αμφισβήτηση της ουσίας των άνω παραδοχών, ήτοι ανεπίτρεπτη προσβολή της περί τα πράγματα ανέλεγκτης κρίσεως του δικαστηρίου της ουσίας είναι, ως εκ τούτου, απορριπτέες ως απαράδεκτες.

Συνεπώς οι από το άρθρο 510 παρ.1 Δ και Ε ΚΠΔ επικαλούμενοι λόγοι αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Η επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, με την έννοια που προαναφέρθηκε, πρέπει να υπάρχει όχι μόνον ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του αυτοτελείς ισχυρισμούς.

Προϋποτίθεται, όμως, η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, καθώς και η προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερα ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα.

Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει επί των ισχυρισμών αυτών, συνεπώς δε ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός, η απόρριψη του οποίου πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπό του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 του ΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί στην επιβολή μειωμένης, κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα ποινής.

Όταν δε συντρέχουν περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις, ναι μεν η μείωση της ποινής γίνεται μία φορά, το δικαστήριο, όμως, κατά την επιμέτρηση της, λαμβάνει υπόψη του, μέσα στα όρια της ελαττωμένης ποινής, και το γεγονός της συνδρομής των περισσοτέρων ελαφρυντικών περιστάσεων, σύμφωνα με το άρθρο 85 ΠΚ.

Ως ελαφρυντική περίσταση θεωρείται, μεταξύ άλλων, η προβλεπόμενη από την παρ. 2 στοιχ. β του άρθρου αυτού, δηλαδή το ότι "ο υπαίτιος στην πράξη του ωθήθηκε από όχι ταπεινά αίτια ή από μεγάλη ένδεια ή διατελώντας υπό την επίδραση σοβαρής απειλής ή υπό την επιβολή προσώπου στο οποίο αυτός οφείλει υπακοή ή με το οποίο βρίσκεται σε σχέση εξάρτησης".

Στην ελαφρυντική αυτή περίσταση, αναφέρονται, είτε, οι τελευταίες τρεις υποπεριπτώσεις, στη ψυχολογική σχέση του δράστη της αξιόποινης πράξης με τρίτο πρόσωπο, είτε σε κακοβουλία (ταπεινά αίτια), είτε στην άσχημη οικονομική κατάσταση του υπαιτίου (μεγάλη ένδεια). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, ο συνήγορος, που εκπροσωπούσε την αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη, μετά το πέρας της αποδεικτικής διαδικασίας και την επί της ενοχής πρόταση του εισαγγελέα, αφού έλαβε το λόγο ζήτησε την αναγνώριση, εκτός της ελαφρυντικής περίστασης από το εδ.

α του άρθρου 84 παρ.2α ΠΚ, η οποία και αναγνωρίστηκε και έτερης από τις ενδεικτικά απαριθμούμενες περιστάσεως από το άρθρο 84 ΠΚ, αυτής της παρ.2 εδ. β, που είχε προφορικά αναπτύξει και καταθέσει γραπτά, ως εξής: "Ότι δεν ωθήθηκε στην τέλεση της πράξης από ταπεινά αίτια και ότι έπεσε θύμα του Γ. Κ., ο οποίος εκμεταλλευόμενος τη συναισθηματική τους σχέση ζήτησε να τον εξυπηρετήσει δια της εκδόσεως των συγκεκριμένων επιταγών, προς ευκολία του και ότι την εξαπάτησε ότι θα προέβαινε στην πληρωμή τους". (οράτε σελίδα 3, 4 και 5 της προσβαλλόμενης αποφάσεως).

Έτσι όμως όπως προτάθηκε ο ισχυρισμός για την αναγνώριση της τελευταίας αυτής ελαφρυντικής περίστασης ήταν μη νόμιμος, δεδομένου ότι τα επικαλούμενα περιστατικά, στα οποία στηρίζεται, συνιστούν στην πραγματικότητα άρνηση της κατηγορίας, για την οποία όμως το Δικαστήριο, με την περί της ενοχής κρίση του, δέχτηκε ότι αποδείχτηκαν τα περιστατικά που τη θεμελιώνουν.

Ως εκ τούτου το Δικαστήριο δεν ήταν υποχρεωμένο να απαντήσει στον ισχυρισμό αυτό, τον οποίο, παρά ταύτα, απέρριψε με την αιτιολογία ότι δεν απεδείχθησαν τα περιστατικά που να θεμελιώνουν τη συνδρομή της ελαφρυντικής αυτής περίστασης. Επομένως ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠΔ, συναφής λόγος αναιρέσεως, ότι η απόφαση στερείται της κατά νόμο ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, όσον αφορά την απόρριψη στον υποβληθέντα ανωτέρω αυτοτελή ισχυρισμό, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 100 παρ.1 του ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 67 παρ. 3 του ν. 3994/2011, "αν κάποιος καταδικαστεί σε ποινή φυλακίσεως μεγαλύτερη από τρία έτη και μέχρι πέντε έτη και συντρέχει στο πρόσωπό του η προϋπόθεση του άρθρου 99 παρ.1, το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής του υπό όρους και υπό την επιμέλεια και επιτήρηση επιμελητή κοινωνικής αρωγής, για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι επί επιβολής ποινής φυλακίσεως μεγαλύτερης των τριών και μέχρι πέντε ετών, το δικαστήριο, εφόσον συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 99 παρ.1 του ΠΚ (μη καταδίκη σε στερητική της ελευθερίας ποινή υπερβαίνουσα το έτος), είναι υποχρεωμένο, και χωρίς την υποβολή σχετικού αιτήματος, να αναστείλει την εκτέλεση της ποινής υπό όρους και μόνο αν δεν δεχθεί την αναστολή αυτή, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει την απόρριψή της ειδικά και εμπεριστατωμένα, κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, διαφορετικά ιδρύεται, από την έλλειψη τέτοιας αιτιολογίας, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ.

Δ’ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα - κατηγορουμένη καταδικάσθηκε, όπως αναφέρθηκε, σε ποινή φυλακίσεως πέντε (5) ετών, η οποία μετατράπηκε σε χρηματική. Όπως δε προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, μετά την έκδοση της αποφάσεως επί της ποινής, ο συνήγορός της ζήτησε την αναστολή εκτελέσεως της ως άνω ποινής φυλακίσεως κατ’ άρθρο 100 παρ. 1 του ΠΚ.

Το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα με την αιτιολογία, μετά την παράθεση νομικής σκέψεως, ότι: "... λόγω της φύση της τελεσθείσας πράξης και του οργανωμένου και συστηματικού τρόπου τέλεσης αυτής, αλλά και για την αποτροπή τέλεσης άλλων αξιόποινων πράξεων εκ μέρους της κατηγορουμένης απαιτείται, η εκτέλεση της ποινής που της επιβλήθηκε".

Με τις παραδοχές αυτές, το Πενταμελές Εφετείο διέλαβε, ως προς το αίτημα της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης περί αναστολής της ποινής που της επιβλήθηκε, την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ αιτιολογία, αφού μνημονεύει ειδικώς στοιχεία (περιστάσεις τελέσεως πράξεως και ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τελέσεως), με βάση τα οποία έκρινε ότι η εκτέλεση της ποινής είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει αυτήν από την τέλεση νέων αξιοποίνων πράξεων (σχετ.

ΑΠ 295/15). Επομένως, ο, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ, πέμπτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του ανωτέρω αιτήματος, είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 82 παρ. 1 ΠΚ, όπως η παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την υποπαράγραφο ΙΓ.1. εδαφ.1 άρθρου πρώτου Ν.4093/12-11-2012 "Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που δεν υπερβαίνει το ένα έτος μετατρέπεται σε χρηματική ποινή ή πρόστιμο. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από ένα έτος και δεν υπερβαίνει τα δύο μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν ο δράστης είναι υπότροπος και το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων.

Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων". Εξάλλου με το άρθρο Ι του Ν. 3904/2010 (ΦΕΚ Α’ 218/23-12-2010) αντικαταστάθηκε το άρθρο 82 του Π Κ και στο εδάφιο α’ της παραγράφου 3 ορίσθηκε ότι "κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από τρία (3) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ", με την παράγραφο 2 δε του ίδιου άρθρου ορίσθηκε ότι "το ποσό της μετατροπής καθορίζεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση, αφού ληφθεί υπόψη η προσωπική και οικονομική κατάσταση του δράστη, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά έσοδα που έχει από την εργασία του κατά μέσο όρο κάθε ημέρα, άλλα εισοδήματα και η περιουσία του, καθώς και οι οικογενειακές του υποχρεώσεις.

Άλλες υποχρεώσεις του μπορούν επίσης να συνυπολογισθούν από το δικαστήριο". Ακολούθως με το άρθρο πρώτο άρθρο παρ. ΙΓ.1 περίπτ. 2 του Ν. 4093/2012 (ΦΕΚ Α’ 222/12-11-2012) αντικαταστάθηκε και η παράγραφος 3 του άρθρου 82 του ΠΚ και κάθε μέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ. Για τις πράξεις που τελέσθηκαν μετά την 23-12-2010, ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν. 3904/2010, το ποσό μετατροπής είναι από 3-100 ευρώ για τη φυλάκιση με βάση τον προαναφερθέντα νόμο.

Για τις πράξεις που τελέσθηκαν μετά την 29-6-2008, το ποσό μετατροπής είναι από 10-60 ευρώ, για τη φυλάκιση με βάση την υπ’ αριθ. 50492/2008 κοινή Υπουργική Απόφαση Υπ. Οικονομικών και Δικαιοσύνης, ενώ, για αυτές που τελέσθηκαν από 29-11-2006 μέχρι 29-6-2008, το ποσό μετατροπής ανερχόταν για κάθε ημέρα φυλάκισης από 5-59 ευρώ, σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 58554/2006 Υπουργική Απόφαση που είχε δημοσιευθεί στο ΦΕΚ Β 776/28-10-2006 με ισχύ ένα μήνα μετά τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

Για τις πράξεις που είχαν τελεσθεί προηγούμενα, το ποσό μετατροπής για κάθε ημέρα φυλάκισης ανερχόταν από 4,40-59 ευρώ σύμφωνα με την Υπουργική Απόφαση 134423 α /8-12-1992 Υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β 11/20-1-1993). Κατά το χρόνο τελέσεως της κρινόμενης πράξεως (Ιούλιος 2000) η μετατροπή της κάθε ημέρας φυλάκισης είχε καθορισθεί, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, από 4,40 έως 59 ευρώ.

Οι διατάξεις περί μετατροπής της ποινής φυλάκισης σε χρηματική τόσο ως προς το όριο μετατροπής, όσο και ως προς το ποσό μετατροπής, είναι ουσιαστικού δικαίου, και συνεπώς εφαρμόζεται πάντοτε το ηπιότερο περί μετατροπής δίκαιο. Από τα εκτιθέμενα ανωτέρω, ευμενέστερη διάταξη είναι η καθορίζουσα ως ποσό μετατροπής της φυλάκισης διάταξη του Ν. 3904/2010, με την οποία αντικαταστάθηκε το άρθρο 82 ΠΚ και συνεπώς αυτή θα έπρεπε να τύχει εφαρμογής κατά την εκδίκαση της κρινόμενης υπόθεσης.

Στην προκειμένη περίπτωση, από τα επιτρεπτώς επισκοπούμενα για τον έλεγχο των αναιρετικών λόγων πρακτικά της δίκης (σελ.39 πρακτικών), προκύπτει ότι μετά την απαγγελία της αποφάσεως για τον καθορισμό ποινής φυλακίσεως στον κατηγορούμενο, το δικαστήριο με την απόφασή του μετέτρεψε τη στερητική της ελευθερίας ποινή της φυλάκισης προς πέντε (5) ευρώ την ημέρα, το οποίο, ποσό μετατροπής, δεν κωλυόταν το Δικαστήριο και υπό το κράτος ισχύος του Ν.4093/2012 να ορίσει αφού αυτό βρίσκεται μέσα στα ανωτέρω πλαίσια του ποσού της μετατροπής (3-100 ευρώ) διαλαμβάνοντας στη σχετική απόφασή του ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία επί του ζητήματος αυτού σύμφωνα με την παρ.2 του άρθρου 82 Π.Κ.

με την αναφορά στην αιτιολογία ότι για τον καθορισμό του συγκεκριμένου ως άνω ποσού της μετατροπής λήφθηκε υπόψη και η οικονομική κατάσταση της καταδικασθείσας στη μετατραπείσα ποινή φυλάκισης. Επομένως, το Δικαστήριο δεν προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων που ρυθμίζουν τη μετατροπή της ποινής και το ημερήσιο ποσό αυτής και ο συναφής από το άρθρο 510 παρ.1 Ε’ Κ.Π.Δ.

λόγος αναιρέσεως, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση και να επιβληθούν στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα (άρθρ.583 παρ.1 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 28-7-2015 αίτηση της κατηγορουμένης, Π. Κ. του Κ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 25/2015 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα τα οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Οκτωβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 1η Νοεμβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ