1582/2008 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1582 / 2008 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1582/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωάννη Παπανικολάου, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Πετράκη, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ιωάννη Σίδερη και Γεωργία Λαλούση (κωλυομένης της Αρεοπαγίτου Ελένης Μαραμαθά), Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Μαΐου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: Χ1, Χ2, Χ3, Χ4, των 1ου, 3ου και 4ης ατομικά και ως συγκληρονόμων της αποβιώσασας αρχικής διαδίκου ΧΧ, και της 2ης ως συγκληρονόμου της αυτής ως άνω αποβιώσασας και αρχικής διαδίκου. Άπαντες οι αναιρεσειοντες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Βασίλειο Αναγνωστόπουλο ο οποίος ανακάλεσε την από 22/5/2008 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ και παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ετερόρρυθμης Εταιρείας με την επωνυμία "..... Ε.Ε.", που έχει την έδρα της στην Πάτρα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Σταυριανό και κατέθεσε προτάσεις.

Στο σημείο αυτό, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου, αφού έλαβε το λόγο, υπέβαλε αίτημα αναβολής της συζητήσεως της υπό κρίση αιτήσεως, για λόγους υγείας του πληρεξουσίου δικηγόρου που χειρίζεται την υπόθεση.

Το Δικαστήριο διασκέφθηκε επί της έδρας με την παρουσία και του γραμματέα, αποφάσισε, σύμφωνα με το άρθρο 575 ΚΠολΔ και δημοσίευσε αμέσως δημόσια με τον Πρόεδρό του την απόφαση, που έχει τον ίδιο αριθμό με το πρακτικό αυτό, σύμφωνα με την οποία απορρίφθηκε το παραπάνω αίτημα αναβολής της παρούσα δίκης.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16/6/2001 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 512/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 412/2007 οριστική του Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 24/5/2007 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, ανέγνωσε την από 14/5/2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των δευτέρου, τρίτου και τετάρτου λόγων αναιρέσεως από τα εδάφια 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και την απόρριψη των λοιπών λόγων. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι.- Η σύναψη της μίσθωσης μπορεί, προδήλως, να επιτευχθεί μέσω άμεσου αντιπροσώπου, οπότε εκμισθωτής καθίσταται ο αντιπροσωπευόμενος, σύμφωνα με τον κανόνα του ΑΚ 211, δεσμευόμενος πλήρως απέναντι στο μισθωτή. Σε περίπτωση, όμως, ψευδοαντιπροσώπευσης, δηλαδή όταν ο αντιπρόσωπος ενήργησε χωρίς την προς τούτο πληρεξουσιότητα (ΑΚ. 229) ή εν γνώσει του μετά την παύση της (ΑΚ 222), κατά κανόνα δεν επέρχεται, δέσμευση του αντιπροσωπευομένου - δικαιούμενου σε εκμίσθωση, εκτός αν αυτός ενέκρινε τη μίσθωση. Περαιτέρω, η νομιμοποίηση του διαδίκου απορρέει κατά κανόνα από το νόμο και, κυρίως, από διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου ή, κάποτε, και του δικονομικού δικαίου. Εκείνος που εμφανίζεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο δικαιούχος ή υπόχρεος νομιμοποιείται κατ' αρχήν ως ενάγων ή εναγόμενος, αντίστοιχα. Επομένως, ο λόγος αναιρέσεως ότι δεν υπάρχει ενεργητική ή παθητική νομιμοποίηση του διαδίκου στηρίζεται στο άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ. Αν, όμως, ο ενάγων δεν επικαλείται τα στοιχεία νομιμοποιήσεως σύμφωνα με το νόμο η αγωγή είναι απαράδεκτη και ο λόγος αναιρέσεως από την έλλειψη αυτή στηρίζεται στο άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ.

Εν προκειμένω, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως η τρίτη και τετάρτη από τους αναιρεσείοντες (Χ3 και Χ4) αποδίδουν στη προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από το εδάφιο 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενες ότι το Εφετείο, παρά το νόμο, δεν απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή, λόγω ελλείψεως παθητικής νομιμοποιήσεως, καθόσον η επίδικη μίσθωση καταρτίστηκε μεταξύ του πρώτου αναιρεσείοντος ως εκμισθωτή και του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσίβλητης μισθώτριας εταιρίας. Όμως, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της από 6-6-2001 ένδικης αγωγής, προκύπτει ότι η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη μισθώτρια ισχυρίστηκε ότι η επίδικη μίσθωση καταρτίστηκε στην ... μεταξύ του νομίμου εκπροσώπου της και του πρώτου αναιρεσείοντος - εναγομένου, ο οποίος, κατά την κατάρτιση της σύμβασης, δήλωσε ότι ενεργούσε ατομικά αλλά και για λογαριασμό των λοιπών αναιρεσειόντων - εναγομένων. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, ο οποίος εκτιμάται ότι είναι από το εδάφιο 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού στο δικόγραφο της αγωγής περιλαμβάνονται τα απαραίτητα για την παθητική νομιμοποίηση των ως άνω αναιρεσειουσών στοιχεία.

ΙΙ. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 574, 575, 576 και 577 του Α.Κ. συνάγεται ότι, αν κατά τη συνομολόγηση της μίσθωσης λείπει η συμφωνημένη ιδιότητα του μισθίου, ή αν ο εκμισθωτής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει κατ' αυτήν (συνομολόγηση) πραγματικό ελάττωμα του μισθίου, που παρακωλύει μερικά ή ολικά τη συμφωνηθείσα χρήση, αντί της μείωσης ή της μη καταβολής του μισθώματος, ο μισθωτής δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση για την μη εκτέλεση της σύμβασης.

Από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 306 του Α.Κ., προκύπτει ότι ο μισθωτής στις παραπάνω περιπτώσεις έχει, κατ' επιλογή, ή αγωγή για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος, ή αγωγή προς αποζημίωση, η οποία περιλαμβάνει την ανόρθωση της ζημίας του για τη μη εκτέλεση της σύμβασης. Οι παρεχόμενες όμως παραπάνω κατά συρροή αξιώσεις υπάρχουν διαζευκτικώς και, συνεπώς, η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των λοιπών, υπό οποιαδήποτε μορφή, είτε κυρίως είτε επικουρικώς, εφόσον αφορούν το ίδιο χρονικό διάστημα (Ολ ΑΠ 50/2005) χωρίς να μπορεί να μεταβάλλεται κατά τη βούληση του μισθωτή.

Ειδικότερα, τα δικαιώματα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος και αποζημίωσης παρέχονται στο μισθωτή, εκλεκτικά, δηλαδή ο μισθωτής μπορεί ελεύθερα να διαλέξει ποιό από αυτά ικανοποιεί τα συμφέροντά του καλύτερα. Η επιλογή αυτή γίνεται με άτυπη απευθυντέα και ανεπίδεκτη αιρέσεως ή ανακλήσεως, σαφή, ρητή ή σιωπηρή, δήλωση του μισθωτή προς τον εκμισθωτή σύμφωνα με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 306 παρ. 1 ΑΚ.

Από δε την περιέλευση της δήλωσης αυτής του μισθωτή στον εκμισθωτή, διαπλάσσεται η νέα έννομη σχέση τους (ΑΚ 167). Εξάλλου κατά το άρθρο 584 ΑΚ ο μισθωτής, με την επιφύλαξη των διατάξεων που ισχύουν για τα πραγματικά και τα νομικά ελαττώματα ή για την έλλειψη ιδιοτήτων, έχει δικαίωμα κατά τα λοιπά, αν δεν του παραδόθηκε ή του παρεμποδίστηκε η χρήση του μισθίου, να απαιτήσει, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις, την εκτέλεση της σύμβασης ή αποζημίωση.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο μισθωτής "με την επιφύλαξη των διατάξεων για τα πραγματικά και νομικά ελαττώματα..." έχει το πιο πάνω δικαίωμα να απαιτήσει την εκτέλεση της σύμβασης ή αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις των άρθρων 335, 336 και 343 ΑΚ, αν δεν του παραδόθηκε καθόλου η χρήση του μισθίου ή του παραδόθηκε μεν αλλά παρεμποδίστηκε μετά την παράδοση της.

Έτσι, αν του παραδόθηκε η χρήση του μισθίου, αλλά αυτή είναι ελαττωματική, γιατί το μίσθιο έχει ελάττωμα πραγματικό ή νομικό, τότε θα εφαρμοστούν οι παραπάνω ειδικές διατάξεις των άρθρων 576 - 583 ΑΚ περί πραγματικών και νομικών ελαττωμάτων του μισθίου.

Συνεπώς, ο μισθωτής θα δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση, η οποία και περιλαμβάνει κάθε θετική και αποθετική ζημία (ΑΚ 297, 298), κατά τους όρους όμως των άρθρων 577, 578 και 583 ΑΚ, και όχι του άρθρου 584 ΑΚ (ΑΠ 1600/2002). Επίσης, κατά μεν το άρθρο 579 παρ. 1 ΑΚ ο εκμισθωτής δεν ευθύνεται για πραγματικά ελαττώματα, τα οποία γνώριζε ο μισθωτής κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης, κατά δε το άρθρο 581 ΑΚ ο εκμισθωτής δεν ευθύνεται για το πραγματικό ελάττωμα ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητας, αν ο μισθωτής εν γώσει του ελαττώματος ή της ελλείψεως παρέλαβεν ανεπιφυλάκτως το μίσθιο.

Περαιτέρω, υπαίτια (από δόλο ή αμέλεια) ζημιογόνα πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται σύμβαση και γεννιέται ενδοσυμβατική ευθύνη του οφειλέτη, μπορεί, πέρα από την αξίωση που πηγάζει από τη σύμβαση, να θεμελιώσει και ευθύνη από αδικοπραξία, αν, και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη, θα ήταν καθεαυτή παράνομη, ως αντικείμενη στο γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ να μη ζημιώνει κάποιος υπαιτίως άλλον (Ολ.

ΑΠ 967/1973). Τέλος, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, δημιουργείται λόγος αναιρέσεως αν παραβιασθεί κανόνας ουσιαστικού δικαίου, συνίσταται δε η παραβίαση στην εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα που υπάρχει, όταν εφαρμόζεται ή δεν εφαρμόζεται κατά περίπτωση κανόνας ουσιαστικού δικαίου αν και δεν υπάρχουν ή υπάρχουν, αντίστοιχα, οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, σύμφωνα με τα όσα ανελέγκτως δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.19 ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση για έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της απόφασης τα περιστατικά εκείνα, που είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση, συνδρομής των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διάταξης που εφαρμόστηκε ή για τη συνδρομή τους που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή, αντιφατικές, όχι ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγομένου από αυτές πορίσματος, αλλά στο νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών, τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 26/2004).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχτηκε, ανελέγκτως, ότι απεδείχθησαν τα ακόλουθα: "... Με το από 12-8-1998 ιδιωτικό συμφωνητικό επαγγελματικής μίσθωσης, που καταρτίσθηκε στην Πάτρα στις 12-8-1998, ο πρώτος εναγόμενος Χ1, δηλώνοντας ότι ενεργεί ατομικά και για λογαριασμό των λοιπών συνιδιοκτητών εναγομένων, εκμίσθωσε στην ενάγουσα εταιρεία, εκπροσωπούμενη νομίμως από το διαχειριστή της Α, ένα κατάστημα των εναγομένων, εμβαδού 155 μ2 περίπου με τον ακάλυπτο χώρο του, κείμενο στο ισόγειο διώροφης οικοδομής, ευρισκόμενης στην οδό ...

της ..., προκειμένου να χρησιμοποιηθεί από τη μισθώτρια εταιρεία για τη λειτουργία επιχείρησης παντοπωλείου και, ειδικότερα, λιανικής πώλησης τροφίμων, γαλακτοκομικών, ζαχαρωδών, οπωροκηπευτικών, νωπών και κατεψυγμένων ειδών, κρεάτων και άρτου. Το μίσθωμα καθορίσθηκε στο ποσό των 241.500 δραχμών μηνιαίως και η διάρκεια της μισθώσεως σε έξι (6) έτη με έναρξη την 1-10-1998.

Η προαναφερόμενη σύμβαση συνομολογήθηκε από τον πρώτο εναγόμενο χωρίς την πληρεξουσιότητα των λοιπών συνιδιοκτητριών. Στη συνέχεια, όμως, αυτές ενέκριναν ρητώς και εγγράφως την άνω μίσθωση, παραχώρησαν μάλιστα στην ενάγουσα σχετικές έγγραφες δηλώσεις τους προς την Πολεοδομία Πατρών, ότι συναινούν στη συνέχιση των εργασιών επισκευής του μισθίου ακινήτου τους, πλην της τρίτης εναγομένης Χ3 που αρνήθηκε και εναντιώθηκε αμέσως, ευθέως και εγγράφως.

Συνεπώς, όσον αφορά την τρίτη εναγομένη η αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη, ελλείψει ενοχικού δεσμού και παθητικής νομιμοποίησης.......... Μετά την υπογραφή του συμφωνητικού μίσθωσης, η ενάγουσα παρέλαβε τη χρήση του μισθίου και άρχισε να εκτελεί εργασίες επισκευής και διαμόρφωσης αυτού, καθόσον είχε παύσει να χρησιμοποιείται από τους σεισμούς του 1993.

Επίσης, άρχισε να αγοράζει και να νοικιάζει ορισμένα πράγματα αναγκαία για τη λειτουργία του παντοπωλείου. Όμως, με το απευθυνόμενο προς τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αχαΐας Δ/νση Χ.Ο.Π. και το Β' Αστυνομικό Τμήμα Πατρών υπ' αριθ. πρωτ. ΥΠ-ΠΟ/2η ΕΝΜ/ΦΟ2-β/..... έγγραφο της, η 2η Εφορία Νεωτ. Μνημείων ζήτησε να διακοπούν αμέσως οι (εκτελούμενες από την ενάγουσα) οικοδομικές εργασίες, διότι δεν είχε δοθεί σχετική έγκριση της, αν και το κτίριο έχει χαρακτηρισθεί ως έργο τέχνης ως προς το κέλυφος με Υπουργικές Αποφάσεις.

Ακολούθως, η Δ/νση Χ.Ο.Π. της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αχαΐας, με το απευθυνόμενο προς το Β' Αστυνομικό Τμήμα Πατρών υπ' αριθ. πρωτ. ..... έγγραφό της, ζήτησε να διακοπούν οι προαναφερόμενες εργασίες, επικαλούμενη το έγγραφο της Εφορίας Νεωτ. Μνημείων. Έτσι, το Β' Αστυνομικό Τμήμα Πατρών διέκοψε τις εν λόγω εργασίες.

Μετά από αίτηση της δεύτερης εναγομένης Καλλιόπης Φαρμάκη, η 2η Εφορία Νεωτ. Μνημείων, με το υπ' αριθ. πρωτ. ΥΠΠΟ/2η ΕΝΜ/ΦΟ2-β/..... έγγραφό της, που κοινοποιήθηκε στις λοιπές παραπάνω αρχές, γνωστοποίησε στους εναγομένους, ότι δεν υπάρχει αντίρρηση για τις προτεινόμενες εσωτερικές εργασίες στο ισόγειο του κτιρίου με την επιφύλαξη των πολεοδομικών διατάξεων και την υπόμνηση ότι σε περίπτωση εκτέλεσης εργασιών στο κέλυφος του κτιρίου θα πρέπει να προσκομίσουν σχετική μελέτη, για να εγκριθεί από την υπηρεσία αυτή.

Η εκτέλεση των προαναφερομένων εργασιών, μετά από μελέτη εγκεκριμένη ως άνω, ήταν αναγκαία, διότι το Τμήμα Πολεοδομίας και Πολεοδομικών Εφαρμογών της Νομαρχίας Αχαΐας, με το απευθυνόμενο προς τους εναγομένους υπ' αριθ. πρωτ. ..... "Πρωτόκολλο Αυτοψίας Επικίνδυνα Ετοιμόρροπου Τοίχου Ορόφου Διωρόφου Οικοδομής", είχε αποφανθεί ότι ο εκ λιθοδομής τοίχος της προσόψεως του μισθίου είναι επικινδύνως ετοιμόρροπος, επειδή παρουσιάζει διαμπερείς ρηγματώσεις και απόκλιση από την κατακόρυφο και ότι για το λόγο αυτό πρέπει να κατεδαφιστεί και να ανακατασκευαστεί, καθόσον πρόκειται περί διατηρητέου κτιρίου.

Έτσι η ενάγουσα πληροφορήθηκε, το Νοέμβριο του 1998 το πρώτον, την ύπαρξη του προαναφερομένου ελαττώματος του μισθίου, για την άρση του οποίου, ώστε να λειτουργήσει η μίσθωση, απαιτούνταν δαπάνη ύψους 20.000.000 δραχμών περίπου, την οποία δεν ήταν υποχρεωμένη να καλύψει. Ούτε όμως οι συγκύριοι του μισθίου δέχθηκαν να αποκαταστήσουν τη στατική επάρκεια αυτού, με συνέπεια, περί τα τέλη Νοεμβρίου του 1998, η ενάγουσα να διακόψει τις προετοιμασίες λειτουργίας της επιχείρησης της σ' αυτό.

Κατά την κατάρτιση της σύμβασης μίσθωσης, ο αντισυμβαλλόμενος της ενάγουσάς πρώτος εναγόμενος απέκρυψε δολίως από τον νόμιμο εκπρόσωπο αυτής Α το προαναφερόμενο και γνωστό σ' αυτόν ελάττωμα του μισθίου, το οποίο τότε αυτός, δηλαδή ο Α σαφώς δεν γνώριζε, διότι ουδείς τον ενημέρωσε, ούτε το ελάττωμα αυτό ήταν εμφανές, και αν γνώριζε το ελάττωμα αυτό δεν θα προέβαινε στην κατάρτιση της σύμβασης.

Αντιθέτως, οι λοιπές εκμισθώτριες δεν είχαν καμία συμμετοχή στις μέχρι και την κατάρτιση της μίσθωσης σχετικές συζητήσεις και, επομένως, δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι και αυτές απέκρυψαν δολίως το ελάττωμα του μισθίου και την εξαπάτησαν. Άρα, ευθύνονται για τις ζημίες της ενάγουσας μόνον από τη σύμβαση της μίσθωσης, κατά την αναλογία του ιδανικού μεριδίου τους (άρθρα 480, 785, 1884 και 1885 ΑΚ), εις ολόκληρον με τον πρώτο εναγόμενο, που ευθύνεται για ολόκληρο το ποσό και από το αδίκημα που μόνον αυτός διέπραξε (άρθρο 914 επ.

Α.Κ.). Μετά απ' αυτά πρέπει νααπορριφθεί η πιο πάνω εκ του αρθρ. 579 §1 ΑΚ ένσταση των εναγομένων. Εξάλλου, το γεγονός ότι η ενάγουσα έπαυσε να καταβάλει το μίσθωμα μετά τη διακοπή των εργασιών στο μίσθιο ακίνητο δεν σημαίνει ότι αυτή επέλεξε τη μη πληρωμή του μισθώματος, κατά το άρθρο 577 ΑΚ, αντί αποζημίωσης, αφού το δικαίωμα της επιλογής ασκείται μόνο με αγωγή, ανταγωγή ή ένσταση.

Λόγω του παραπάνω πραγματικού ελαττώματος του μισθίου, η ενάγουσα δεν μπόρεσε να χρησιμοποιήσει αυτό για το σκοπό που το εκμίσθωσε, με συνέπεια να υποστεί αποθετική ζημία, συνιστάμενη στα ύψους 360.000 δραχμών καθαρά κέρδη, που με πιθανότητα θα πραγματοποιούσε κάθε μήνα κατά το από 15-12-1998 μέχρι 16-6-2001 επίδικο χρονικό διάστημα, αν λειτουργούσε σ' αυτό επιχείρηση παντοπωλείου, καθόσον θα πραγματοποιούσε ακαθάριστες εισπράξεις ύψους 480.000 δραχμών ημερησίως και 144.000.000 ετησίως (του έτους υπολογιζόμενου σε 300 εργάσιμες ημέρες), κατά μέσον όρο, επί των οποίων θα είχε καθαρό κέρδος 3%, ενόψει του ότι η επωνυμία της ήταν ήδη γνωστή στο καταναλωτικό κοινό της ...

και διέθετε οργάνωση και μακρόχρονη εμπειρία στη λειτουργία τέτοιου είδους επιχείρησης.

Συνεπώς, η ζημία της ενάγουσας ανήλθε στο ποσό των 10.800.000 δραχμών, που αντιστοιχεί σε 31.694,79 ευρώ, το οποίο πρέπει να αναγνωρισθεί ότι είναι υποχρεωμένοι να πληρώσουν οι εναγόμενοι και ειδικότερα ο πρώτος εναγόμενος εις ολόκληρον με τις λοιπές εναγόμενες από τους οποίους η τετάρτη και η πέμπτη ευθύνονται κατά την αναλογία του ιδανικού μεριδίου τους στο μίσθιο (1/4), δηλαδή για ποσό 7.923,70 ευρώ η κάθε μία, η δε τρίτη μόνον ως κληρονόμος της δεύτερης εναγομένης (κατά το 1/16 ιδανικό μερίδιο), δηλαδή για ποσό 1.980,92 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής......".

Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχτηκε τυπικά και ουσιαστικά την από 21-7-2003 έφεση της εκκαλούσας - αναιρεσίβλητης μισθώτριας εταιρίας και, αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση που απέρριψε την αγωγή για το λόγο ότι η αναιρεσίβλητη είχε επιλέξει, την μη καταβολή του μισθώματος αντί της αποζημίωσης, ακολούθως, κράτησε και δίκασε την υπόθεση κατ' ουσίαν και απέρριψε την αγωγή κατά της τρίτης αναιρεσείουσας, η οποία δεν ενέκρινε την καταρτισθείσα από τον πρώτο αναιρεσείοντα μίσθωση, ενώ δέχτηκε κατά τα λοιπά εν μέρει την αγωγή και αναγνώρισε την υποχρέωση των αναιρεσειόντων, μεταξύ των οποίων και της τρίτης με την ιδιότητα της κληρονόμου της αρχικής δεύτερης ενάγουσας, να καταβάλουν στην αναιρεσίβλητη το χρηματικό ποσό που προαναφέρθηκαν.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο παραβίασε με την προσβαλλομένη απόφαση την ευθέως και εκ πλαγίου του κανόνες ουσιαστικού δικαίου που αναφέρθηκαν πιο πάνω. Πιο συγκεκριμένα, παρότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό ότι από το τέλος Νοεμβρίου 1998, η αναιρεσίβλητη, δια του νομίμου εκπροσώπου της έλαβε γνώση των ελαττωμάτων του μισθίου και έκτοτε από 15-12-1998 έπαυσε για το λόγο αυτό να καταβάλει τα μισθώματα, δηλώνοντας έτσι εξώδικα στους εκμισθωτές ότι ασκεί το σχετικό δικαίωμά της, μάλιστα δε με την αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, αξίωσε και την επιστροφή των μέχρι τότε καταβληθέντων μισθωμάτων των μηνών Οκτωβρίου, Νοεμβρίου και Δεκεμβρίου 1998, το Εφετείο, εφαρμόζοντας εσφαλμένα το νόμο, έκρινε ότι το δικαίωμα του μισθωτή για μη καταβολή των μισθωμάτων, λόγω ελαττωμάτων του μισθίου, με την έννοια της επιλογής του αντί εκείνου της αποζημιώσεως ασκείται μόνο με αγωγή, ανταγωγή ή ένσταση.

Έτσι, παρότι η αναιρεσίβλητη είχε επιλέξει εξωδίκως, πάντοτε κατά τις παραδοχές του Εφετείου, το δικαίωμα της καταβολής των μισθωμάτων κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 15-12-1998, μέχρι 16-6-2001, επιδίκασε σ'αυτή αποζημίωση για το ίδιο χρονικό διάστημα. Επίσης, η προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε αδικοπρακτική ευθύνη του πρώτου αναιρεσείοντος γιατί από δόλο αποσιώπησε το ελάττωμα του μισθίου ακινήτου κατά την κατάρτιση της συμβάσεως, μολονότι η ως άνω γενομένη δεκτή συμπεριφορά του έλαβε χώρα στο πλαίσια της σύμβασης της μίσθωσης και δεν είναι νοητή η συμπεριφορά του αυτή χωρίς τη συμβατική σχέση, ενώ, επί πλέον, το Εφετείο δεν αναφέρει ποιά είναι η ανάγκη να προσφύγει στις περί αδικοπραξιών διατάξεις του ΑΚ, με την έννοια ότι οι άνω διατάξεις περί ενδοσυμβατικής ευθύνης δεν καλύπτουν την αγωγική αξίωση περί αποζημιώσεως την οποία και δέχθηκε κατ' ουσίαν (αποθετική ζημία).

Περαιτέρω, το Εφετείο, απορρίπτοντας την από το άρθρο 579 παρ. 1 ΑΚ ένσταση των αναιρεσειόντων, διέλαβε στην απόφασή του αντιφατικές αιτιολογίες. Ειδικότερα, ενώ βεβαιώνει ότι το μίσθιο ακίνητο έπαυσε να χρησιμοποιείται από το έτος 1993 λόγω των ζημιών που υπέστη κατά τη διάρκεια των σεισμών, ότι ο τοίχος προσόψεως ήταν ετοιμόρροπος, επειδή παρουσίαζε διαμπερείς ρηγματώσεις και απόκλιση από την κατακόρυφο, και ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία παρέλαβε κατά χρήση το μίσθιο και άρχισε να εκτελεί εργασίες επισκευής και διαμόρφωσης αυτού, στη συνέχεια δέχεται αντιφατικά ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της αναιρεσίβλητης μισθώτριας, ο οποίος μάλιστα, κατά το Εφετείο είναι κάτοικος της ίδιας περιοχής, δεν γνώριζε τα πιο πάνω εμφανή ελαττώματα.

Ως εκ τούτου, καθίσταται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των ως άνω ουσιαστικών διατάξεων. Συνακόλουθα, οι δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγοι αναιρέσεως, κατά το μέρος που αποδίδονται με αυτούς στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τα εδάφια 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι βάσιμοι και πρέπει κατά παραδοχή αυτών να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνο κατά το μέρος που δέχθηκε την αγωγή και τη συναφή διάταξή της, περί δικαστικής δαπάνης, και να παραπεμφθεί η υπόθεση μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την προσβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 412/2007 απόφαση του Εφετείου Πατρών εν μέρει όπως στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Και

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1.500) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Ιουνίου 2008. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Ιουλίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ