1575/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1575 / 2016 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 1575/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθ.120/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου - Εισηγήτρια, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Θ. Β. του Φ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Ράπτη, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 42127/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 22 Ιανουαρίου 2016 αίτησή της αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 114/2016.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ΑΝ 86/1967 με τις στην διάταξη αυτή οριζόμενες αθροιστικώς ποινές τιμωρείται όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο (εργοδοτικών) ασχέτως ποσού, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας κάθε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει στους οργανισμούς αυτούς εντός ενός μηνός αφ’ ότου κατέστησαν απαιτητές.

Κατά την παρ. 2 του ιδίου άρθρου τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις στην εν λόγω διάταξη προβλεπόμενες αθροιστικώς ποινές όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων εις αυτόν (εργατικές), με σκοπό αποδόσεως τους στους ανωτέρω κατά την παράγραφο 1 Οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφ’ ότου κατέστησαν απαιτητές.

Περαιτέρω από τις διατάξεις του άρθρου 26 παράγραφοι 1, 5 του ΑΝ 1846/1951 όπως ισχύει, μετά την τροποποίηση του, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών που βαρύνουν τους ασφαλισμένους.

Ως εργοδότης κατά τις άνω διατάξεις και κατά το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου ΑΝ 1846/1951 νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά η νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα παρέχουν την εργασία τους. Ειδικότερα όταν εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρία, υπόχρεος για την καταβολή των εισφορών είναι, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 4 Ν. 2556/1997, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 61 παρ. 2 Ν. 2676/1999, σε συνδυασμό με το άρθρο 115 Ν. 2238/1994, ο διευθύνων σύμβουλος αυτής.

Προς την ίδια ουσιαστικά κατεύθυνση κινείται και η ρύθμιση της παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, όπως αυτή προστέθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 Ν. 4075/11-4-2012, κατά την οποίαν ως αυτουργοί των εγκλημάτων αυτών, της μη απόδοσης ασφαλιστικών εισφορών, θεωρούνται στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες: α) ο πρόεδρος των διοικητικών συμβουλίων, οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση, είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών και β) σε περίπτωση που ελλείπουν όλα τα ανωτέρω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφ’ όσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα αναφερόμενα ως άνω καθήκοντα.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι: α) για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι 11/4/2012, που θεσπίσθηκε η ανωτέρω παρ. 7 του ΑΝ 86/1967 και οφείλουν ανώνυμες εταιρίες, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτής και β) για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μετά την 11/4/2012, υπόχρεοι για την καταβολή τους είναι τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ. 7 του ΑΝ 86/1967, ενώ τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων, (αντιπρόεδροι και σύμβουλοι), ευθύνονται μόνον εάν λείπουν όλα τα προαναφερθέντα πρόσωπα (πρόεδρος διοικητικού συμβουλίου κλπ.) και εφ’ όσον ασκούν πραγματικά τα καθήκοντα των αρχικών υπόχρεων, δηλαδή η ευθύνη αυτών είναι επικουρική.

Εξ άλλου κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή η υπηρεσία, κατά δε το άρθρο 2 παρ. 3 του ΑΝ 1846/1951, ως χρόνος υπολογισμού των εισφορών ορίζεται ο ημερολογιακός μήνας εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία η υπηρεσία ...

Ο υπόχρεος, οφείλει να καταβάλλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι την τελευταία εργάσιμη για τις δημόσιες υπηρεσίες ημέρα του επομένου μηνός από τον ανωτέρω οριζόμενο χρόνο.

Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναιρέσεως εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ! του Κ.Π.Δ., όταν αναφέρονται σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και από τα οποία το δικαστήριο που την εξέδωσε συνήγαγε την ύπαρξη των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία προέκυψαν τα περιστατικά αυτά και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση του οποίους έγινε η υπαγωγή αυτών των τελευταίων στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Δια την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Ειδικότερα, για την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής αποφάσεως για παράβαση του άρθρου 1 §§ 1, 2 ΑΝ 86/1967, εγκλημάτων τα οποία είναι γνήσια παραλείψεως, συντελούμενα με την παράλειψη από τον εργοδότη της εμπροθέσμου καταβολής των εισφορών μέσα σε τριάντα ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μηνός που παρασχέθηκε η εργασία, πρέπει να περιέχονται σ’ αυτή τα κρίσιμα περιστατικά για την θεμελίωση των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, τα οποία είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (Ολ ΑΠ 1/1996).

Δεν απαιτείται δε να αναφέρονται, αφού δεν αποτελούν στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως των άνω εγκλημάτων, ο αριθμός των απασχοληθέντων μισθωτών, ποιοι ήσαν αυτοί, και πόσο χρόνο εργάσθηκε ο καθένας από αυτούς στον υπόχρεο, ούτε οι τακτικές αποδοχές ενός εκάστου. Ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού που συμπλέκεται αμέσως με τον χρόνο τελέσεως των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, είναι κρίσιμος, όταν ασκεί επιρροή στην έρευνα της εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών, λόγω παραγραφής.

Επίσης επί νομικού προσώπου φερομένου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, πρέπει να προσδιορίζεται και η μορφή του νομικού προσώπου και αν πρόκειται για εταιρία και η εταιρική αυτή μορφή ως και η θέση και η ιδιότητα που είχε ο κατηγορούμενος κατά τον κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης υπ’ αρ. 42127/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, το τελευταίο κήρυξε ένοχη την αναιρεσείουσα για την αξιόποινη πράξη της καθυστέρησης καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών στο Ι.Κ.Α και της επέβαλλε, αφού αναγνώρισε ότι στο πρόσωπο της συνέτρεχε η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2β ΠΚ, συνολική ποινή φυλακίσεως δεκαπέντε μηνών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική ποινή πέντε (5) ευρώ ημερησίως.

Ειδικότερα, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, δέχθηκε στο σκεπτικό του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα τα οποία κατ’ είδος αναφέρει, (έγγραφα που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο και ένορκη κατάθεση του μάρτυρα κατηγορίας που εξετάσθηκε στο ακροατήριο, (από πρόδηλη παραδρομή αναφέρεται χωρίς να διαγραφεί από το έντυπο και μάρτυρες υπερασπίσεως ενώ δεν εξετάσθηκε κανένας μάρτυρας υπερασπίσεως), ότι αποδείχθηκαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά -κατά πιστή μεταφορά-: "Στην Αθήνα, την 3-3-2010, ως εργοδότρια της επιχειρήσεως με την επωνυμία "..." με ..., υποκατάστημα Ι.Κ.Α. ..., είδος επιχείρησης διαφημίσεις - εκτυπώσεις και ειδικότερα εκπροσωπώντας κατά το επίδικο χρονικό διάστημα την ανωτέρω εταιρεία ως διευθύνουσα σύμβουλος αυτής, και έχοντας απασχολήσει κατά την χρονική περίοδο από 1/2008 έως 6/2009, στην επιχείρηση της προσωπικό με σχέση εξαρτημένης με αμοιβή εργασίας, που ασφαλιζόταν στο Ι.Κ.Α.

όφειλε για την ασφάλιση του ως άνω προσωπικού να καταβάλλει στο Ι.Κ.Α. τις παρακάτω εισφορές μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις δημόσιες υπηρεσίες του επόμενου μήνα ,εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αρ. ... στην οποία αναγράφονται 30 μισθωτοί με ύψος αποδοχών 1.003.699 ευρώ συνολικά.

Ειδικότερα: 1) έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών) ποσού 199.614 ευρώ δεν κατέβαλλε αυτές στο Ι.Κ.Α. μέσα στον μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές και 2) έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων την επιχείρηση του (εργατικές), ποσού 99.807 με σκοπό να τις αποδώσει στο Ι.Κ.Α.

δεν τις κατέβαλε μέσα σ’ αυτόν τον μήνα κατά τον οποίο έγιναν αυτές απαιτητές , όπως το πιο πάνω χρονικό διάστημα δηλ. από 1/2008 έως 30/6/2009 και τα ανωτέρω οφειλόμενα ποσά, κατατέθηκαν από το μάρτυρα Φ. Κ., κατά την εξέταση του στο ακροατήριο. Επομένως πρέπει να κηρυχθεί ένοχη για τις παραπάνω πράξεις με το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2β! ΠΚ , όπως η ελαφρυντική αυτή περίσταση της αναγνωρίσθηκε πρωτοδίκως (άρθρο 470 ΚΠΔ).Ακολούθως με το διατακτικό του κήρυξε ένοχη αυτήν του ότι :

Στην Αθήνα την 3-3-2010, τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ..., υποκατάστημα ..., είδος επιχείρηση : ... και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 1/2008 έως 6/2009 στην επιχείρησή της προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας, που ασφαλιζόταν στο ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλει στο Ι.Κ.Α.

τις κατωτέρω εισφορές ποσού 299.421 ευρώ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις δημόσιες υπηρεσίες του επόμενου μήνα ,εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αρ. ..., στην οποία αναγράφονται (30) μισθωτοί με ύψος αποδοχών 1.003.699 ευρώ συνολικά. 1)Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τον ίδιο ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών) ποσού 199.614 ευρώ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω οργανισμό μέσα στον μήνα κατά τον οποίο κατέστησαν απαιτητές.

Και 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση του (εργατικές) ποσού 99.807 ευρώ με σκοπό να τις αποδώσει στον άνω οργανισμό, δεν τις κατέβαλλε σ’ αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι’ αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση".

Με τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχτηκαν από την ακροαματική διαδικασία, που συγκροτούν πράγματι την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των ως άνω εγκλημάτων, για τα οποία καταδικάστηκε η αναιρεσείουσα, τις αποδείξεις από τις οποίες τα συνήγαγε, καθώς επίσης και τους νομικούς συλλογισμούς υπαγωγής των περιστατικών αυτών στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 375 παρ.1 ΠΚ,1 παρ. 1 και 2 του ΑΝ. 86/1967, 20 του ν.2721/99, 1 του ν. 362/1976,114ΚΠΔ,όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1του ΝΔ.337/1969,σε συνδ.

με τα άρθρα 26 παρ. 3 του α.ν. 1846/1951, όπως αντ. με το άρθρο 14 ν. 2792/201 και 8 ν. 4321/1963, όπως αντ. με το άρθρο 7 του ν. 4469/1965και το άρθρο 33 του ν. 3346/2005, όπως αντ. με το άρθρο 30 του ν. 3904/2010,τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε και ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, με την παραδοχή δηλαδή ασαφών, ελλιπών ή αντιφατικών αιτιολογιών και έτσι η απόφαση δεν στερείται νομίμου βάσεως.

Συγκεκριμένα διαλαμβάνεται: α) η νομική μορφή της εργοδότριας εταιρείας που ήταν ανώνυμη εταιρεία, β) η ιδιότητα, με βάση την οποία ήταν υπόχρεη η αναιρεσείουσα για την καταβολή στον ασφαλιστικό φορέα των εργαζομένων με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε αυτή, (Α.Ε.) ασφαλιστικών εισφορών (εργατικών και εργοδοτικών) ως διευθύνουσα σύμβουλος αυτής, γ) το κρίσιμο χρονικό διάστημα κατά το οποίο απασχολήθηκαν στην εταιρεία αυτή οι μισθωτοί, (χρονική περίοδος 1/2008 έως 6/2009), από το οποίο εξάγεται ο χρόνος που κατέστησαν απαιτητές οι οφειλές της προς το Ι.Κ.Α, δεδομένου ότι από το νόμο καθορίζεται ότι πρέπει να καταβληθούν, την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις δημόσιες υπηρεσίες ,του επόμενου μηνός από τον μήνα που παρασχέθηκε η εργασία τους, ήτοι έπρεπε να καταβληθούν του μηνός Ιανουαρίου 2008 την τελευταία εργάσιμη ημέρα του μηνός Φεβρουαρίου 2008 και του μηνός Ιουνίου του έτους 2009 την 31-7-2009, δ)το ποσό των απαιτητών εργοδοτικών εισφορών (199.614ευρώ) και των εργατικών εισφορών, που παρανόμως παρακρατήθηκαν από τις αποδοχές των εργαζομένων χωρίς απόδοση τους στο Ι.Κ.Α.

δηλαδή οι τελευταίες υπεξαιρέθηκαν (99.807ευρώ).Αναφορικά με τις ειδικότερες αιτιάσεις της αναιρεσείουσας: Α) Η αιτίαση της, ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση εμφιλοχώρησε λογικό κενό μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού διότι ενώ η παραδοχή του σκεπτικού της είναι ότι κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, απασχολήσεως των μισθωτών στην εργοδότρια εταιρία με την επωνυμία "..." η αναιρεσείουσα ήταν διευθύνουσα σύμβουλος αυτής, στο διατακτικό της δεν γίνεται αναφορά καμίας ιδιότητας της, με βάση την οποία να υπέχει ευθύνη για τα οφειλόμενα στο Ι.Κ.Α χρηματικά ποσά, είναι αβάσιμη καθόσον αρκεί η παραδοχή αυτή του σκεπτικού, για να την καταστήσει ενεργητικό υποκείμενο των αξιοποίνων πράξεων της, χωρίς άλλη αναφορά στο διατακτικό αφού αυτά (σκεπτικό και διατακτικό), αλληλοσυμπληρώνονται και αποτελούν ενιαίο σύνολο.

Β) Η αιτίαση της, ότι δεν γίνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ειδικότερη αναφορά του κατά μήνα οφειλόμενου ποσού για εκάστη κατηγορία ασφαλιστικών εισφορών, που είναι αναγκαία λόγω της παραδοχής του σκεπτικού, ότι ο χρόνος της απασχόλησης των εργαζομένων ήταν από 1/2008 έως 8/2008,με συνέπεια από την έλλειψη αυτή να μη μπορεί να ελεγχθεί η παραγραφή επί μέρους αξιώσεων, είναι αβάσιμη.

Τούτο διότι, κρίσιμος και για την έρευνα εξαλείψεως του αξιοποίνου των πράξεων αυτών λόγω παραγραφής, είναι ο χρόνος απασχολήσεως και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του ασφαλισμένου στην ανωτέρω εργοδότρια εταιρία, ο οποίος ως προαναφέρθηκε σαφώς καθορίζεται, χωρίς να δημιουργεί ασάφεια αυτού η αναφορά στο διατακτικό της προσβαλλόμενης ως χρόνου τελέσεως των αξιοποίνων πράξεων η ημεροχρονολογία 3-3-2010, που είναι ο χρόνος συντάξεως του σχετικού διαβιβαστικού εγγράφου του ελέγχου του Ι ΚΑ στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών.

Σε καμία δε περίπτωση δεν επηρεάζει η επικαλούμενη έλλειψη την παραγραφή των πράξεων, ούτε την ταυτότητα τους, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση δημοσιεύθηκε την 13-11-2015 και η παραγραφή των αξιώσεων άρχιζε τον Ιανουάριο του 2016.

Επομένως οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ! και Ε! λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε διαδοχικά με την παρ. 2 αρθρ. 1 Ν. 2207/1994, παρ. 3 αρθρ. 2 Ν. 2479/1997 και με το άρθρο 2 Ν. 3904/2010, "Αν κάποιος, που δεν έχει καταδικασθεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή μεγαλύτερη από ένα έτος, με μία μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικά το πιο πάνω όριο, καταδικασθεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, το δικαστήριο με την απόφαση του, διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από ένα και ανώτερο από τρία έτη, εκτός αν κρίνει με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία της αποφάσεως στοιχεία ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατάδικο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων.

Ο χρόνος αναστολής δεν μπορεί να είναι βραχύτερος από τη διάρκεια της ποινής. Η αναστολή της εκτέλεσης της ποινής δεν μπορεί να εξαρτηθεί από την προηγούμενη καταβολή των δικαστικών εξόδων". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, το δικαστήριο της ουσίας εφόσον η επιβληθείσα στον κατηγορούμενο ποινή είναι μέχρι και τριών ετών, έχει υποχρέωση να ελέγξει, ακόμη και χωρίς αίτημα, τη συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του και ότι αν προχωρήσει στη μετατροπή της ποινής, χωρίς προηγουμένως να αποφασίσει επί της αναστολής αυτής, υπερβαίνει αρνητικά την εξουσία του και υποπίπτει στην ελεγχόμενη αναιρετικά πλημμέλεια της υπερβάσεως εξουσίας, εκ της οποίας ιδρύεται ο εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ.

Η! ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε κατ’ έφεση, αφού επέβαλε στην αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ποινή φυλάκισης δέκα (10)μηνών για κάθε πράξη και συνολική ποινή δέκα πέντε (15) μηνών την μετέτρεψε προς πέντε (5) ευρώ ημερησίως, επειδή έκρινε κατά λέξη ότι, "από την έρευνα του χαρακτήρα της κατηγορουμένης, που κηρύχθηκε ένοχη και τις λοιπές περιστάσεις, το Δικαστήριο κρίνει ότι η επιβολή της χρηματικής ποινής αρκεί να την αποτρέψει από το να τελέσει άλλες αξιόποινες πράξεις.

Συντρέχει επομένως νόμιμη περίπτωση να μετατραπεί η παρακάτω αναφερόμενη ποινή σε χρηματική ποινή. Πρέπει ως εκ τούτου , εν όψει των εν γένει οικονομικών όρων της κατηγορουμένης να υπολογισθεί η κάθε ημέρα φυλακίσεως προς 5 ευρώ". Η αιτιολογία αυτή δεν είναι η κατά την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 99 παρ. 1 του ΠΚ επιβαλλόμενη για την αιτιολόγηση ειδικώς της αρνητικής κρίσεως του Δικαστηρίου ως προς την αναστολή της μη υπερβαίνουσας τα τρία έτη ποινής φυλακίσεως, καθόσον δεν αναφέρει πραγματικά γεγονότα που, επειδή συνέτρεχαν, απέκλειαν την αναστολή εκτελέσεως της ποινής αυτής, δεν μνημονεύει δε τι προκύπτει από το δελτίο ποινικού μητρώου της κατηγορουμένης.

Έτσι λοιπόν που έκρινε το ανωτέρω Δικαστήριο υπέπεσε στην εξεταζόμενη αυτεπαγγέλτως κατ’ αρθρ. 511 παρ. 1 ιδίου Κώδικα πλημμέλεια από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η! ΚΠΔ, αφού προέβη στη μετατροπή της ως άνω ποινής φυλακίσεως, χωρίς να έχει αιτιολογήσει ειδικώς την κρίση του για μη αναστολή εκτελέσεως της ποινής αυτής (ΑΠ 973/13, ΑΠ 646/13).

Μετά ταύτα, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, και δη μόνο κατά τη διάταξη της περί μετατροπής της επιβληθείσας στην κατηγορούμενη ποινής φυλακίσεως σε χρηματική και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα κατά τούτο συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως, είναι εφικτή. Κατά τα λοιπά η κρινόμενη αίτηση, πρέπει, να απορριφθεί ως αβάσιμη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ.

Αναιρεί εν μέρει την υπ’ αρ. 42127/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, μόνο κατά τη διάταξη της περί μετατροπής της επιβληθείσας στην αναιρεσείουσα ποινής φυλακίσεως.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την υπ’ αρ. …/2016 αίτηση της Θ. Β. του Φ., για αναίρεση της υπ’ αρ. 42127/2015 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Οκτωβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 1 Νοεμβρίου 2016.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ