Supreme Court allows appeal against embezzlement conviction due to insufficient reasoning on tax collection facts.

Απόφαση 1570 / 2019 (Β Ποιν. Διακ., ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1570/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β' Ποινικό Τμήμα Διακοπών

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ζαμπέτα Στράτα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, (ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού, Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου, Σταματική Μιχαλέτου και Κωνσταντίνο Παναρίτη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 3 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Παναγιώτη Μπρακουμάτσου και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ν. Λ. του Γ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Όλγα Κετικίδου, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 124/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθ. πρωτ. 4196/5.4.2019 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 719/2019.

Αφού άκουσε Τον Εισαγγελέα, ο οποίος πρότεινε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να επεκταθεί το αναιρετικό αποτέλεσμα και ως προς τον μη ασκήσαντα αναίρεση, συγκατηγορούμενο του αναιρεσείοντος, Δ. Κ. του Ν.. Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντα η οποία συντάχθηκε με την πρόταση του Εισαγγελέα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 του ν. 339/1976, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του ν. 658/1977, 6 και 7 του ν. 1080/1980 και 23 του ν.3756/2009, επιβάλλεται υπέρ των δήμων και κοινοτήτων, με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου τους, το μεν τέλος διαμονής παρεπιδημούντων (άρθρο 1 παρ. 1 εδ.α' του ν. 339/1976), που ορίζεται από 1ης Ιανουαρίου 2009 σε ποσοστό 0,5% επί του μισθώματος κλίνης για ξενοδοχειακές επιχειρήσεις κάθε λειτουργικής μορφής ξενοδοχείων, Motel, Bungalows, ξενώνων και επιπλωμένων διαμερισμάτων) και κάθε κατηγορίας, το δε τέλος επί των ακαθαρίστων εσόδων κέντρων διασκεδάσεως, εστιατορίων κλπ. (άρθρο 1 παρ. 1 εδ.

β' του ν. 339/1976), υπολογιζόμενο από 1ης Ιανουαρίου 2009, σε ποσοστό 0.5%. Το τέλος παρεπιδημούντων βαρύνει τον διαμένοντα πελάτη, αναγράφονται στις αποδείξεις που εκδίδονται κατά τις κείμενες διατάξεις και εισπράττεται από τον εκμισθωτή. Το τέλος, αντίστοιχα, επί των ακαθαρίστων εισπράξεων κέντρων διασκεδάσεως, εστιατορίων κλπ, βαρύνει τον πελάτη και αναγράφεται ξεχωριστά στα εκδιδόμενα κατά τις κείμενες διατάξεις στοιχεία, εισπράττεται δε από αυτόν που εκδίδει το λογαριασμό, ο οποίος υποχρεούται να το καταβάλει στο οικείο δημόσιο ή δημοτικό ταμείο υπέρ του δικαιούχου δήμου ή κοινότητας.

Σε περίπτωση μη υποβολής ή υποβολής ανακριβούς ή εκπρόθεσμης δήλωσης καταβολής των αναλογούντων ως άνω τελών ή μη καταβολής ή ελλιπούς ή εκπρόθεσμης καταβολής του τέλους, επιβάλλεται σε βάρος του υποχρέου κατά τις κείμενες διατάξεις με βάση τα παρεχόμενα στον δήμο ή την κοινότητα από την αρμόδια οικονομική εφορία σχετικά στοιχεία και πρόστιμο ίσο με το 10% (ίσο προς 2% του τέλους με την παρ. 1 άρθρ. 18 ν. 2946/2001) του τέλους για έκαστο μήνα καθυστέρησης, που δεν μπορεί πάντως να υπερβεί το ίσο ποσό του τέλους (ΑΠ 1637/1995 στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 375 παρ. 1 εδ. α' του ΠΚ, όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα, που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, ή χρηματική ποινή. Από τη διάταξη προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου ολικά ή μερικά κινητού πράγματος, που έχει περιέλθει με οποιοδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη.

Το πράγμα είναι ξένο όταν βρίσκεται σε ξένη σε σχέση με το δράστη κυριότητα, όπως αυτή διαπλάσσεται στον ΑΚ. Η ιδιοποίηση του ξένου πράγματος θεωρείται παράνομη, όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιόκτητου ή όταν ο δράστης κατακρατεί το κινητό πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα που αναγνωρίζεται από το νόμο και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του (ΑΠ 81/2019).

Τέλος, η δικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, που η έλλειψή της ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου Κώδικα, όταν περιέχει τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, τις αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και τις σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα περιστατικά αυτά στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε.

Εσφαλμένη, πάντως, εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει όχι μόνο όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπήγαγε σωστά τα περιστατικά που δέχθηκε στη διάταξη η οποία εφαρμόσθηκε, αλλά και όταν η διάταξη αυτή παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν δεν αναφέρονται στην απόφαση κατά τρόπο σαφή, πλήρη και ορισμένο τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει ασάφεια ή αντίφαση, συνέπεια της οποίας είναι να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης (ΑΠ 1637/1995 στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Στην προκειμένη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα ακόλουθα: "Οι κατηγορούμενοι (από τους οποίους ο πρώτος είναι ο αναιρεσείων Ν. Λ.) τέλεσαν την πράξη για την οποία κατηγορούνται και συγκεκριμένα αποδείχθηκε ότι στη …, στις 31-1-2012, οι κατηγορούμενοι ενεργούντες από κοινού και μετά από συναπόφαση, ιδιοποιήθηκαν παρανόμως ξένα (ολικά) κινητά πράγματα που περιήλθαν στην κατοχή τους.

Ειδικότερα, οι κατηγορούμενοι ήταν διαχειριστές και νόμιμοι εκπρόσωποι της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε.", η οποία εκμεταλλευόταν την επί της οδού ..., επιχείρηση οβελιστηρίου-ψησταριάς και όφειλαν, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1β Ν. 339/1976 και 6 παρ. 4 και 7 παρ. 1, 3, 4, 5 και 6 Ν. 1080/1980, να καταβάλουν μέχρι την ως άνω ημερομηνία, ποσό που αντιστοιχούσε στο τέλος ποσοστού 0,5% επί των ακαθαρίστων εσόδων της ως άνω επιχείρησης για το έτος 2012, το οποίο βάρυνε τους πελάτες της επιχείρησης (και έπρεπε να αναγράφεται ξεχωριστά στα εκδιδόμενα, κατά τις κείμενες διατάξεις στοιχεία) και το οποίο είχαν εισπράξει, με την υποχρέωση να το καταβάλουν στη Β' Δ.Ο.Υ. ..., ή στο Δημοτικό Ταμείο του Δήμου ..., ο οποίος ήταν ιδιοκτήτης του εν λόγω χρηματικού ποσού και για λογαριασμό του οποίου το είχαν εισπράξει.

Ωστόσο όμως οι κατηγορούμενοι με την προαναφερθείσα ιδιότητά τους, παρά το γεγονός ότι είχαν εισπράξει από τους πελάτες της παραπάνω επιχείρησης το χρηματικό ποσό των χιλίων εξακοσίων σαράντα έξι και εβδομήντα δύο λεπτών (1.646,72), το οποίο βάρυνε τους πελάτες της επιχείρησης και αντιστοιχούσε στο 0,5% των ακαθαρίστων εσόδων του έτους 2012 της ως άνω επιχείρησης, τα οποία (ακαθάριστα έσοδα) ανέρχονταν στο ποσό των τριακοσίων τριάντα χιλιάδων εννιακοσίων ενενήντα (330.990) ευρώ, δεν το απέδωσαν, ως όφειλαν, στη Β' Δ.Ο.Υ. ...

ή στο Δημοτικό Ταμείο του Δήμου ..., στον οποίο αυτό ανήκε αλλά το παρακράτησαν, ιδιοποιούμενοι αυτό παρανόμως". Με βάση τις παραδοχές αυτές κήρυξε ένοχο, κατά πλειοψηφία, τον αναιρεσείοντα (και τον συγκατηγορούμενό του Δ. Κ.) για υπεξαίρεση και του επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) μηνών. Η παραπάνω, όμως, αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ασαφής.

Συγκεκριμένα το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης καθόρισε το ύψος του οφειλόμενου στο Δήμο τέλους, υπολογίζοντάς το επί των ακαθαρίστων εισπράξεων του καταστήματός του, τις οποίες ο αναιρεσείων, όπως δέχεται η απόφαση, δεν αμφισβήτησε, υπολαμβάνοντας έτσι συμπερασματικά ότι το τέλος περιλαμβανόταν στις εισπράξεις αυτές.

Το συμπέρασμα, όμως, αυτό αρκεί για τη θεμελίωση της υποχρέωσης πληρωμής του τέλους στο Δήμο και την επιβολή προστίμου σε περίπτωση καθυστέρησης, δεν μπορεί, όμως, να στοιχειοθετήσει το έγκλημα της υπεξαίρεσης, για το οποίο καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, που προϋποθέτει τη βέβαιη από τον υπεξαιρέτη είσπραξη του τέλους για λογαριασμό του Δήμου και κατοχή του.

Έτσι το εκδόν την προσβαλλόμενη απόφαση Δικαστήριο, το μεν δεν περιέλαβε στην απόφασή του την επιβαλλόμενη από το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, το δε παραβίασε εκ πλαγίου την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 εδ.α' του ΠΚ, ως προς την ορθή ή όχι εφαρμογή της οποίας είναι ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος.

Πρέπει, επομένως, να γίνουν δεκτοί οι από το άρθρο 510 παρ. 1 περ. Δ' και Ε του Κ.Π.Δ. λόγοι της αναίρεσης, ως βάσιμοι, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και ως προς το μη ασκήσαντα αναίρεση συγκατηγορούμενο του αναιρεσείοντος , που καταδικάσθηκε και αυτός για την ίδια πράξη, με την ίδια ποινή, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 469 Κ.Π.Δ., αφού οι ως άνω λόγοι της αναίρεσης δεν αναφέρονται αποκλειστικά στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος και να παραπεμφθεί η υπόθεση, σύμφωνα με το άρθρο 519 του Κ.Π.Δ., για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενου από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί τη με αριθμό 124/2019 απόφαση του Β' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, κατά τις διατάξεις τη που αφορούν τον αναιρεσείοντα Ν. Λ. του Γ.

Επεκτείνει το αναιρετικό αποτέλεσμα της ανωτέρω αποφάσεως και στον μη ασκήσαντα αναίρεση καταδικασθέντα συγκατηγορούμενο του αναιρεσείοντα, Δ. Κ. του Ν.. Και

Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Σεπτεμβρίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 4 Οκτωβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ