Supreme Court dismisses appeal on common sense violation and inadmissible factual review grounds.

Απόφαση 1562 / 2008 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1562/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Βασίλειο Ρήγα Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Δημητρίου Λοβέρδου, Δημήτριο Δαλιάνη, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Δημήτριο Πατινίδη και Γεώργιο Γιαννούλη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Απριλίου 2008, με την παρουσία και της Γραμματέως Σουζάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ :

Των αναιρεσειόντων :Χ1) Της εταιρίας με την επωνυμία "...-... Ο.Ε" και ήδη "... ΚΑΙ ΥΙΟΣ Ο.Ε", που εδρεύει στα Χανιά και εκπροσωπείται νόμιμα, Χ2, Χ3 και Χ4, τους οποίους εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Γεώργιος Κιαούλιας.

Του αναιρεσιβλήτου : Ψ, που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Λεονάρδου Μωραίτη .

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29.06.1998 ανακοπή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 1057/2002 προδικαστική, 4640/2005 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 340/2006 ερήμην και 78/2007 του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση των αποφάσεων αυτών ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 02.04.2007 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Γιαννούλης ανέγνωσε την από 02.04.2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδαφ. β του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και αν παραβιάστηκαν τα διδάγματα της κοινής πείρας, που ως ορισμοί και αφηρημένες υποθετικές κρίσεις αντλούνται από την παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας με τη βοήθεια των φυσικών επιστημών και χρησιμοποιούνται από το δικαστήριο για την εξειδίκευση των νομικών εννοιών, με την αναγκαία όμως προϋπόθεση, ότι τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή σ' αυτούς των πραγματικών περιστατικών, και όχι όταν χρησιμοποιούνται για να στηρίξουν έμμεση απόδειξη ή για την εκτίμηση αποδεικτικών μέσων που προσκομίζονται από τους διαδίκους.

Στην προκείμενη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον υπό στοιχείο Α δεύτερο μέρος του πρώτου λόγου αναιρέσεως προβάλλουν, ότι το Εφετείο, κατά την εξέταση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 78/2007 απόφασή του, του προβληθέντος με την ανακοπή ερημοδικίας τους λόγου ανώτερης βίας, παραβίασε τα διδάγματα της κοινής πείρας με το να δεχθεί, ότι αυτοί, αν έδειχναν τη συνήθη επιμέλεια, πολύ δε περισσότερο την άκρα επιμέλεια του μέσου συνετού ανθρώπου, θα μπορούσαν να είχαν αποτρέψει την ερημοδικία τους, αφού ο δικηγόρος τους, ενόψει του είδους της ασθένειας, της ώρας κατά την οποία παρουσίασε υπέρταση (στην υπ' αριθ. .....

διπλότυπη απόδειξη παροχής υπηρεσιών του ιατρού Α, παθολόγου - καρδιολόγου αναγράφεται, ότι επισκέφθηκε τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων Δημήτριο Κιούση στο σπίτι του στην ..., οδός ..., περί ώρα 07.30') και της διάρκειας της ασθένειας αυτής, είχε την ευχέρεια να επικοινωνήσει, τόσο με κάποιον από τους δικηγόρους Αθηνών, που επρόκειτο να μεταβούν εκείνη την ημέρα στον Πειραιά, όσο και με κάποιον από τους δικηγόρους του Πειραιά, προκειμένου να εμφανιστούν στο ακροατήριο του εν λόγω δικαστηρίου και να ζητήσουν να καθυστερήσει η εκφώνηση της συγκεκριμένης υποθέσεως μέχρι την άφιξή του σε αυτό.

Άλλωστε, όπως προκύπτει από την ιατρική βεβαίωση, που χορήγησε ο ανωτέρω θεράπων ιατρός, η κατάσταση της υγείας του πληρεξούσιου δικηγόρου των αναιρεσειόντων ανακοπτόντων δεν κρίθηκε σοβαρή, ούτε και του απαγορεύθηκε οποιαδήποτε μετακίνηση, ενώ επί πλέον δεν προέκυψε ότι επακολούθησε παρακλινικός έλεγχος παρά τις οδηγίες του ιατρού και δεν δόθηκε νέα φαρμακευτική αγωγή ταυτόχρονα με την εξέταση, ενώ έπρεπε να δεχθεί ότι ο υπερτασικός, όταν υποστεί κρίση υπερτάσεως, πλέον του κλινοστατισμού και της αναπαύσεως, που χρειάζεται για να ηρεμήσει, δεν συνέρχεται αμέσως και υπάρχει κίνδυνος επιπλοκής (εγκεφαλικού επεισοδίου, εμφράγματος του μυοκαρδίου, ανακοπής), πολύ περισσότερο διότι ο ασθενήσας πληρεξούσιος δικηγόρος ήταν ηλικίας 71 ετών, και ότι ο τελευταίος, όντας στην κατάσταση αυτή, δεν ήταν εύκολο να επικοινωνήσει με δικηγόρο, είτε του ΔΣ Αθηνών, είτε του ΔΣ Πειραιώς, και να του ζητήσει να κρατήσει μέχρι την άφιξή του την υπόθεση ή να την αναβάλλει σε άλλη δικάσιμο.

Όμως, προφανώς η αποδιδόμενη με το λόγο αυτό αναιρέσεως πλημμέλεια δεν αναφέρεται σε παραβίαση διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την εφαρμογή των κανόνων του δικαίου ή κατά την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σε αυτόν, αλλά σε αξιολόγηση - εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των μετ' επικλήσεως προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, με βάση τα οποία η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε, ότι δεν πιθανολογήθηκε ο επικαλούμενος λόγος ανώτερης βίας και απέρριψε την ανακοπή ερημοδικίας ως κατουσίαν αβάσιμη.

Επομένως, ο υπό στοιχείο Α πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος του είναι απαράδεκτος.

2. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340, 341 και 346 του ΚΠολΔ συνάγεται, ότι ο δικαστής, για να σχηματίσει την κρίση του για τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, άλλως η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 γ του ΚΠολΔ λόγο αναιρέσεως.

Ο λόγος αναιρέσεως αυτός είναι αβάσιμος, εφόσον από την απόφαση αποδεικνύεται, ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, που προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολόγησης καθενός και χωρίς διάκριση από ποια από αυτά προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη, αν από την αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν καταλείπεται αμφιβολία περί του ότι λήφθηκε υπόψη συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο και ιδίως έγγραφο.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον υπό στοιχείο Α πρώτο λόγο αναιρέσεως κατά το τρίτο σκέλος του προβάλλουν την αιτίαση, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 11 γ του ΚΠολΔ, διότι δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, που προσκόμισε σε αυτό με επίκληση. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, σύμφωνα με τα παραπάνω εκτεθέντα, είναι αβάσιμος διότι, όπως προκύπτει από την πληττόμενη απόφαση, το Εφετείο, για τη θεμελίωση του πορίσματός του για την μη πιθανολόγηση του λόγου ανώτερης βίας έλαβε υπόψη του, μεταξύ άλλων, και όλα ανεξαιρέτως τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα, μεταξύ αυτών δε και αντίγραφο του λογαριασμού του υπ' αριθ.

κλήσεως ... κινητού τηλεφώνου του ασθενήσαντος πληρεξουσίου δικηγόρου τους Δημητρίου Κιούση, από το οποίο προκύπτει ότι στις 16.3.2003 κάλεσε τέσσερις φορές, στις 10.55.50, 11.20.06, 11.39.20 και 12.15.20, το γραφείο του πληρεξούσιου δικηγόρου του αναιρεσίβλητου καθού η ανακοπή και μίλησε με τη γραμματέα του, πράγμα για το οποίο από το όλο περιεχόμενο και τις ειδικότερες αιτιολογίες της προσβαλλόμενης υπ' αριθ. 78/2007 αποφάσεως, με ειδική μάλιστα αναφορά στη δυνατότητα τούτου να επικοινωνήσει με κάποιο δικηγόρο των Αθηνών ή του Πειραιά, προκειμένου αυτός να εμφανιστεί την ίδια ημέρα στο ακροατήριο του Εφετείου Πειραιά και να ζητήσει να καθυστερήσει η εκφώνηση της υποθέσεως μέχρι την άφιξη του σε αυτό, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία.

3. Επειδή, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 20 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Έτσι, παραμόρφωση εγγράφου, υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας κάνει λάθος κατά την ανάγνωση του εγγράφου και αποδίδει σε αυτό περιεχόμενο διαφορετικό από το αληθινό, όχι όμως λάθος κατά την αξιολόγησή του.

Παραμόρφωση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει, επίσης, και όταν το δικαστήριο κατά την ανάγνωση του εγγράφου παρέλειψε φράσεις ή περικοπές του κειμένου κρίσιμες, δηλαδή δυνάμενες να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποδεικτικό συμπέρασμα. Δεν υπάρχει όμως παραμόρφωση, όταν το δικαστήριο συνεκτιμά το έγγραφο με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα ή δεν παραλείπει να λάβει υπόψη όλα τα γεγονότα που περιέχονται στο έγγραφο.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με το πρώτο μέρος του υπό στοιχείο Α πρώτου λόγου αναιρέσεως προβάλλει, ότι το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 20 του ΚΠολΔ, διότι, ενώ αυτός για την απόδειξη του λόγου της ανακοπής ερημοδικίας του περί ανώτερης βίας, που συνίστατο σε αιφνίδια ασθένεια του πληρεξουσίου δικηγόρου του και την εξ αυτής αδυναμία του να εμφανιστεί έγκαιρα και να παραστεί κατά τη συζήτηση της υποθέσεως στο δικαστήριο ή να ειδοποιήσει τρίτο δικηγόρο να ζητήσει από το δικαστήριο να κρατήσει την υπόθεση μέχρι την άφιξή του σε αυτό, επικαλέστηκε την από 16.3.2006 ιατρική βεβαίωση του θεράποντος ιατρού του Α, το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού δεχόμενο, ότι "όπως προκύπτει από την προαναφερθείσα ιατρική βεβαίωση, η κατάσταση της υγείας του πληρεξουσίου δικηγόρου των ανακοπτόντων δεν κρίθηκε από το θεράποντα ιατρό του σοβαρή, ούτε και του απαγορεύθηκε οποιαδήποτε μετακίνηση, ενώ ακόμη δεν προέκυψε ότι επακολούθησε παρακλινικός έλεγχος παρά τις οδηγίες του ιατρού και δεν δόθηκε νέα φαρμακευτική αγωγή ταυτόχρονα με την εξέταση".

Από την επισκόπηση του περιεχομένου της ιατρικής αυτής βεβαιώσεως, η οποία, κατά το άρθρο 561 § 1 του ΚΠολΔ, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου για να διαπιστωθεί, αν υπάρχει η επικαλούμενη παραμόρφωση, προκύπτει ότι πράγματι το παραπάνω έγγραφο είχε περιεχόμενο, ότι ο αιφνιδίως ασθενήσας πληρεξούσιος δικηγόρος των ανακοπτόντων "βρέθηκε να πάσχει από κρίση υπερτάσεως λόγω υποθεραπείας υπερτάσεως και με επεισόδια ζάλης και γνωμάτευσε ότι χρειάζεται αναπροσαρμογή θεραπείας, ανάπαυση και εν συνεχεία παρακλινικό έλεγχο".

Ωστόσο, όπως προκύπτει από την πληττόμενη υπ' αριθ. 78/2007 απόφαση, το Εφετείο για τη συναγωγή του αποδεικτικού του πορίσματος, ότι ο πιο πάνω δικηγόρος είχε την ευχέρεια, ενόψει του είδους της ασθένειας, της ώρας κατά την οποία παρουσίασε υπέρταση και της διάρκειας αυτής, να επικοινωνήσει, τόσο με κάποιον από τους δικηγόρους Αθηνών, που επρόκειτο να μεταβούν εκείνη την ημέρα στον Πειραιά, όσο και με κάποιον από τους δικηγόρους του Πειραιά, ώστε αυτός να εμφανιστεί στο ακροατήριο του δικαστηρίου αυτού και να ζητήσει να καθυστερήσει η εκφώνηση της συγκεκριμένης υποθέσεως μέχρι την άφιξή του σε αυτό, και ακολούθως να κρίνει ότι δεν συνέτρεχε λόγος ανώτερης βίας, που δεν μπορούσε να αντιμετωπιστεί με μέτρα άκρας επιμελείας και συνέσεως, δεν στηρίχθηκε αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο αυτό, που φέρεται πως παραμορφώθηκε, αλλά προέβη στην εκτίμηση του περιεχομένου του σε συνδυασμό με όλα τα άλλα αποδεικτικά μέσα.

Συνεπώς, το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 20 του ΚΠολΔ, γι' αυτό και οι περί του αντιθέτου υπό στοιχείο Α πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο μέρος του είναι αβάσιμος.

4. Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 501 του ΚΠολΔ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 9 § 1 του ν. 2145/1993, ανακοπή κατά απόφασης που έχει εκδοθεί ερήμην επιτρέπεται και αν εκείνος που δικάστηκε ερήμην δεν κλητεύθηκε καθόλου ή δεν κλητεύθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας.

Στην έννοια της ανώτερης βίας περιλαμβάνεται κάθε γεγονός απρόβλεπτο, το οποίο, στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν ήταν δυνατόν να αποτραπεί από το διάδικο, που δικάστηκε ερήμην, ούτε με μέτρα άκρας επιμέλειας και συνέσεως. Τέτοιο γεγονός μπορεί να θωρηθεί και η αιφνίδια ασθένεια του πληρεξούσιου δικηγόρου του διαδίκου ως εκ της οποίας αυτός δεν μπόρεσε να παραστεί ενώπιον του δικαστηρίου κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ή να ειδοποιήσει τον εντολέα του για να προβεί έγκαιρα στην αντικατάστασή του.

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Με το λόγο αυτό αναιρέσεως προσβάλλεται η απόφαση, η οποία, κατ' αντιμωλία των διαδίκων, απέρριψε ανακοπή ερημοδικίας, εάν προσάπτεται σ' αυτή ότι παρά το νόμο δε δέχτηκε ότι ήταν άκυρη η ερημοδικία, διότι συνέτρεχε στο πρόσωπο του διαδίκου, που ερημοδικάστηκε, λόγος ανώτερης βίας.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με την από 27.6.2006 ανακοπή ερημοδικίας τους, ζήτησαν να εξαφανισθεί η υπ' αριθ. 340/2006 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς, που εκδόθηκε ερήμην τους και απέρριψε την έφεσή τους κατά της υπ' αριθ. 4.640/2001 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς λόγω της ερημοδικίας τους, προβάλλοντας ακυρότητα της ερημοδικίας, διότι συνέτρεχε λόγος ανώτερης βίας.

Ειδικότερα, οι ανακόπτοντες πρόβαλλαν με την ανακοπή ερημοδικίας τους, ότι κατά τη δικάσιμο του Εφετείου Πειραιώς στις 16.3.2006 ο πληρεξούσιος δικηγόρος τους Δημήτριος Κιούσης αδυνατούσε να παραστεί σε αυτό, γιατί αισθάνθηκε σε μεγάλη ένταση πονοκεφάλους και δυνατή ζάλη, η οποία δεν του επέτρεπε να σταθεί όρθιος, περί ώρα δε 08.00' π.μ.

κάλεσε το θεράποντα ιατρό της οικογένειάς του Α, παθολόγο καρδιολόγο, να τον εξετάσει, αυτός δε διαπίστωσε υψηλή πίεση, για την αντιμετώπιση της οποίας του εδόθησαν χάπια πιέσεως και του συνεστήθη για τις ζαλάδες ανάπαυση και στη συνέχεια παρακλινικός έλεγχος και ότι αυτός μόλις συνήλθε λίγο προσπάθησε να επικοινωνήσει με φίλους του δικηγόρους χωρίς να βρει κάποιον από αυτούς, και κατόπιν τούτου ήλθε με ταξί στο δικαστήριο, αλλά είχε ήδη συζητηθεί η υπόθεσή τους υπ' αριθ.

πινακίου 39 και εκφωνούταν από το πινάκιο η υπ' αριθ. 40", και ότι λόγω του αιφνίδιου της ασθένειας του δεν κατάφερε να εξεύρει κάποια λύση, με αποτέλεσμα να δικαστούν οι ανακόπτοντες ερήμην. Μάλιστα, προς υποστήριξη του ισχυρισμού τους προσκόμισαν με επίκληση, αφενός μεν την από 16.3.2006 γνωμάτευση του ως άνω ιατρού, στην οποία αναφέρεται ότι περί ώρα 09:00' εξέτασε τον ως άνω δικηγόρο και τον βρήκε πάσχοντα από "υπερτασική κρίση σε έδαφος υποθεραπείας υπερτάσεως - επεισόδια ζάλης" και συνέστησε σ' αυτόν αναπροσαρμογή της θεραπείας υπερτάσεως, ανάπαυση και στη συνεχεία παρακλινικό έλεγχο, και αφετέρου τις από 25.11.2005, 3.7.2006, 19.9.2006 και 13.11.2006 συνταγές του ασφαλισμένου στο Δημόσιο Δημητρίου Κιούση.

Όμως, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 78/2007 απόφασή του, δέχθηκε ότι τα επικαλούμενα από τους ανακόπτοντες για τη θεμελίωση του λόγου της ανακοπής πραγματικά περιστατικά δεν πιθανολογήθηκαν βάσιμα στην ουσία, καθόσον αυτοί θα μπορούσαν, αν έδειχναν τη συνήθη επιμέλεια, πολύ περισσότερο δε την επιβαλλόμενη άκρα επιμέλεια του μέσου συνετού ανθρώπου, να είχαν αποτρέψει την ερημοδικία τους αφού ο πιο πάνω δικηγόρος είχε την ευχέρεια, ενόψει του είδους της ασθένειας, της ώρας που παρουσίασε υπέρταση και της διάρκειας αυτής να επικοινωνήσει, τόσο με κάποιον από τους δικηγόρους Αθηνών, που επρόκειτο να μεταβούν εκείνη την ημέρα στον Πειραιά, όσο και με κάποιον από τους δικηγόρους του Πειραιά, προκειμένου να εμφανιστούν στο ακροατήριο του Εφετείου και να ζητήσουν να καθυστερήσει η εκφώνηση της συγκεκριμένης υπόθεσης έως την άφιξη του δικηγόρου Δημητρίου Κιούση σε αυτό.

Επιπλέον, δέχθηκε το Εφετείο, ότι, όπως προκύπτει από την ανωτέρω ιατρική βεβαίωση, η κατάσταση της υγείας του πληρεξουσίου δικηγόρου των ανακοπτόντων δεν κρίθηκε από το θεράποντα ιατρό του σοβαρή, ούτε και του απαγορεύθηκε οποιαδήποτε μετακίνηση, ενώ δεν προέκυψε, ότι επακολούθησε παρακλινικός έλεγχος παρά τις οδηγίες του θεράποντος ιατρού και δεν δόθηκε νέα φαρμακευτική αγωγή ταυτόχρονα με την εξέταση.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την ανακοπή ερημοδικίας με την προσβαλλόμενη με την αίτηση αναίρεσης απόφασή του, κρίνοντας ότι δεν συνέτρεχε λόγος ανώτερης βίας. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια της παρά το νόμο μη κήρυξης ακυρότητας και ο υπό στοιχείο Α πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το τέταρτο σκέλος του, με τον οποίο προβάλλεται αιτίαση από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος που με αυτόν προβάλλονται αιτιάσεις για εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων και ειδικότερα για την αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, είναι, σύμφωνα με το άρθρο 562 § 1 του ΚΠολΔ, απαράδεκτος.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 553 § 1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον κατά των οριστικών αποφάσεων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση και περατώνουν όλη τη δίκη για την αγωγή ή για την ανταγωγή. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 524 § 3 ΚΠολΔ, σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται, εφόσον αυτός επιμελήθηκε για τη συζήτηση ή κλητεύθηκε νομίμως κατ' αυτή.

Η απόρριψη της εφέσεως λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος γίνεται κατ' ουσία, και όχι κατά τύπους. Γιατί παρόλο που στην πραγματικότητα οι λόγοι της εφέσεως δεν εξετάζονται ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητά τους, θεωρείται, κατά πλάσμα νόμου, ότι είναι αβάσιμοι και για την αιτία αυτή πάντοτε απορριπτέοι, αφού δεν δίδεται στο δικαστήριο η δυνατότητα εκδόσεως αντίθετης αποφάσεως περί παραδοχής τους.

Επομένως, εάν η ασκηθείσα έφεση κατά της πρωτόδικης αποφάσεως απορριφθεί, λόγω ερημοδικίας του εκκαλούντος, προσβλητή με το ένδικο μέσο της αναιρέσεως είναι μόνο η απόφαση του Εφετείου, στην οποία ενσωματώνεται η πρωτόδικη. Έτσι, τα τυχόν σφάλματα της αποφάσεως του πρώτου βαθμού, αφού επικυρώνεται από το Εφετείο, μπορούν να προταθούν με την αίτηση αναιρέσεως ως σφάλματα της δευτεροβάθμιας αποφάσεως, εφόσον συνιστούν αναιρετικούς λόγους παραδεκτώς προβαλλόμενους (ΟλΑΠ 16/1990).

Περαιτέρω, o από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 12 του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, αν το δικαστήριο της ουσίας αποδίδει σε ορισμένο αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που προσδίδει σ' αυτό ο νόμος, ενώ δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας εκτιμώντας ελεύθερα, σύμφωνα με το νόμο, τα αποδεικτικά μέσα, αποδίδει μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη σε ορισμένα από αυτά.

Έτσι, και τα δικαστικά τεκμήρια συνεκτιμώνται με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, δηλαδή έχουν ίση αποδεικτική δύναμη με εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 340 του ΚΠολΔ και συνεπώς ο λόγος αναιρέσεως, ότι το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη στα δικαστικά τεκμήρια είναι μη νόμιμος.

Δεν υπάρχει, επίσης, παράβαση της πιο πάνω διατάξεως και όταν στην απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν γίνεται διαστολή ποια αποδεικτικά μέσα λήφθηκαν υπόψη για άμεση και ποια για έμμεση απόδειξη. Στην παρούσα περίπτωση, οι αναιρεσείοντες με τον υπό στοιχείο Β πρώτο λόγο αναιρέσεως προβάλλουν, κατ' εκτίμηση, ότι η ενσωματωθείσα, στην ερήμην τους εκδοθείσα υπ' αριθ. 340/2006 απόφαση του Εφετείου, υπ' αριθ. 4.640/2005 πρωτόδικη απόφαση υπέπεσε στην πλημμέλεια από τον αριθ. 12 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, διότι προσέδωσε στις γενόμενες ενώπιον της Εισηγήτριας Δικαστή του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς και παραμείνασες ημιτελείς καταθέσεις των μαρτύρων του αναιρεσίβλητου καθού η ανακοπή Β και Γ, που περιέχονται στην υπ' αριθ. 758/2002 Εισηγητική Έκθεση και συνεκτιμήθηκαν με την κατάθεση του μάρτυρος των αναιρεσειόντων ανακοπτόντων και τα μετ' επικλήσεως προσκομισθέντα έγγραφα, επαυξημένη αποδεικτική δύναμη, ενώ ως δικαστικά τεκμήρια έπρεπε να τις λάβει υπόψη όχι προς άμεση, αλλά προς έμμεση απόδειξη.

Όμως, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν παραπάνω, ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος, διότι οι πιο πάνω ημιτελείς καταθέσεις εκτιμήθηκαν ελεύθερα μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα, ενώ προφανώς δεν ιδρύεται περαιτέρω ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως εκ του ότι, στην πρωτόδικη απόφαση δεν διαστέλλονται τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη προς άμεση ή έμμεση απόδειξη. 6.

Επειδή, ο λόγος αναιρέσεως του αριθ. 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ιδρύεται, όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Επομένως, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός, αν το δικαστήριο που δίκασε έλαβε υπόψη του τον προταθέντα, αποτελούντα δε πράγμα, ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1991).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον υπό στοιχείο Β δεύτερο λόγο αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος του οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, κατ' εκτίμηση, την αιτίαση, ότι το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, διότι δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό τους περί εξοφλήσεως της απαιτήσεως, για την οποία εκδόθηκε η ανακοπείσα διαταγή πληρωμής, με δήλωσή για μονομερή συμψηφισμό ισόποσης ανταπαιτήσεώς τους γενόμενη προς το δεκτικό καταβολής πληρεξούσιο του αναιρεσίβλητου Γ.

Όμως, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το δικαστήριο της ουσίας, που δίκασε, έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό αυτό των ανακοπτόντων και τον απέρριψε ως αναπόδεικτο και άρα ουσιαστικά αβάσιμο. Επομένως, δεν υπέπεσε στον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, γι' αυτό και ο περί του αντιθέτου υπό στοιχείο Β δεύτερος λόγος αναιρέσεως κατά το δεύτερο μέρος του είναι αβάσιμος.

7. Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 513 και 211 του ΑΚ, με τη σύμβαση της πωλήσεως, που μπορεί να καταρτιστεί, σύμφωνα με το άρθρο 211 του άνω Κώδικα, και με αντιπρόσωπο, ο πωλητής έχει την υποχρέωση να μεταβιβάσει την κυριότητα του πράγματος, που αποτελεί αντικείμενο της πωλήσεως, και να παραδώσει το πράγμα και ο αγοραστής να πληρώσει το τίμημα, που συμφωνήθηκε.

Η πληρωμή του τιμήματος, που αποτελεί την κύρια υποχρέωση του αγοραστή, γίνεται, σύμφωνα με τα άρθρα 416 και 417 του ΑΚ, με την καταβολή χρημάτων στον πωλητή ή σε όποιον αυτός έχει επιτρέψει να δεχθεί την καταβολή, τέτοιος δε, προδήλως, μπορεί να είναι και ο αντιπρόσωπος του πωλητή, ο οποίος κατήρτισε τη σύμβαση πωλήσεως στο όνομα του πωλητή και για λογαριασμό αυτού.

Ωστόσο, η εκπλήρωση της παροχής του τιμήματος δεν αποκλείεται να γίνει χωρίς την καταβολή χρημάτων με κάποιο άλλο τρόπο από τους προβλεπόμενους στο κεφάλαιο αποσβέσεως των ενοχών (άρθρα 416 - 454 του ΑΚ), όπως ο μονομερής συμψηφισμός (άρθρο 440 επ. ΑΚ), εφόσον εννοείται συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτού, μεταξύ των οποίων και το αμοιβαίο των απαιτήσεων μεταξύ του αγοραστή και του πωλητή, πράγμα που συμβαίνει, όταν ο προβαίνων στη δήλωση συμψηφισμού αγοραστής, οφειλέτης της επί του τιμήματος απαιτήσεως του πωλητή, είναι συγχρόνως και δανειστής της ανταπαιτήσεως του κατά του πωλητή, την οποία προτείνει σε συμψηφισμό.

Στην προκειμένη περίπτωση, το πρωτόδικο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 4.640/2005 απόφασή του δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη ουσιαστική εκτίμησή του, τα εξής : Η πρώτη αναιρεσείουσα πρώτη ανακόπτουσα εταιρία με την επωνυμία "... - ... ΟΕ", νομίμως εκπροσωπούμενη από το δεύτερο και τρίτο αναιρεσείοντες δεύτερο και τρίτο ανακόπτοντες και έχουσα ως αντικείμενο την εμπορία κατεψυγμένων προϊόντων, είχε επαγγελματική συνεργασία με τον αναιρεσίβλητο καθού η ανακοπή, χονδρέμπορο, από τον οποίο προμηθευόταν προϊόντα για τις ανάγκες της εμπορίας της.

Το έτος 1997 ο καθού η ανακοπή είχε εισαγάγει από τη ... στην Ελλάδα μεγάλη ποσότητα κατεψυγμένων γαρίδων, μέρος της οποίας αγόρασαν οι αναιρεσείοντες ανακόπτοντες. Συγκεκριμένα, το Δεκέμβριο του 1997, οι ανακόπτοντες ήρθαν σε επαφή με το Γ, ο οποίος είχε από τον καθού την εξουσιοδότηση να μεταπωλήσει, ενεργώντας ως πληρεξούσιος και αντιπρόσωπος του, την εισαχθείσα ως άνω ποσότητα αλιευμάτων, και συμφώνησαν με αυτόν να αγοράσουν 7 περίπου τόνους γαρίδας.

Ακολούθως, στις 29.12.1997 ο δεύτερος αναιρεσείων δεύτερος ανακόπτων, έχοντας μαζί του το μεταφορέα - οδηγό Δ, μετέβη στα ψυγεία Ευρώπης για να παραλάβει το εμπόρευμα από το Γ, με τον οποίο, ενεργούντα με την αναφερόμενη ιδιότητα του, είχε περιέλθει στην ειδικότερη συμφωνία να αγοράσουν κατεψυγμένη γαρίδα Νο 5 έναντι του ποσού των 1.400 δραχμών το κιλό.

Ωστόσο, για φορολογικούς λόγους και μετά από πρόταση του δεύτερου ανακόπτοντα ο Γ εξέδωσε δυο τιμολόγια στο όνομα της εταιρίας του καθού η ανακοπή, στα οποία αναγράφηκε, ότι οι ανακόπτοντες αγόρασαν γαρίδα 5ψ, μικρότερη σε μέγεθος της χαρακτηριζόμενης με Νο 5, έναντι 700 δραχμών το κιλό. Τα τιμολόγια αυτά παραδόθηκαν αμέσως στον μεταφορέα Δ, ώστε να έχει τα απαραίτητα συνοδευτικά έγγραφα, με σκοπό να εκδώσει τις φορτωτικές, που ήταν απαραίτητες για την μεταφορά των εμπορευμάτων στη ..., όπου βρισκόταν η έδρα της πρώτης αναιρεσείουσας πρώτης ανακόπτουσας εταιρίας.

Μάλιστα, μετά από συμφωνία του δεύτερου αναιρεσείοντα δεύτερου ανακόπτοντα και του Γ, ο τελευταίος ανέγραψε στα τιμολόγια ότι αυτά εξοφλήθηκαν, αφού ο πρώτος δεσμεύτηκε να επιστρέψει εντός λίγων ωρών, προκειμένου να καταβάλει το τίμημα. Η παραπάνω πρακτική ήταν συνήθης στις συναλλαγές των μερών, ακολουθούταν δε με σκοπό να τακτοποιούνται πρώτα τα συνοδευτικά έγγραφα για να κερδίζεται χρόνος στη μεταφορά των αλιευμάτων και να εξοφλούνται αυθημερόν αργότερα όλοι οι προμηθευτές.

Όμως, παρά την ανωτέρω συμφωνία, για την οποία κατέθεσαν όλοι οι μάρτυρες του καθού η ανακοπή, ενώ ο μάρτυρας των ανακοπτόντων δεν μπορούσε να γνωρίζει σχετικά, καθώς κατά τη συνάντηση είχε αναλάβει τη μεταφορά των εμπορευμάτων, ο δεύτερος ανακόπτων αθέτησε την υπόσχεσή του και δεν επέστρεψε για να εξοφλήσει το εμπόρευμα.

Σε γενόμενη το βράδυ της ίδιας ημέρας συνομιλία του Γ με τον τρίτο αναιρεσείοντα τρίτο ανακόπτοντα, ο τελευταίος ζήτησε να συμψηφιστεί το τίμημα της πώλησης με προηγούμενο χρέος, που είχε ο πατέρας του Γ προς την πρώτη αναιρεσείουσα πρώτη ανακόπτουσα εταιρία, γεγονός που συνομολογείται, αλλά και κατατίθεται από το μάρτυρα των ανακοπτόντων, αλλά το συμψηφισμό αυτό δεν το δέχτηκε ο Γς, καθώς η πωληθείσα ποσότητα δεν ήταν δικό του εμπόρευμα, αλλά του καθού η ανακοπή.

Έτσι, την επόμενη ημέρα ο αναιρεσίβλητος καθού η ανακοπή εξέδωσε, σε αντικατάσταση των δύο προηγούμενων, το επίδικο τιμολόγιο, με βάση το οποίο εκδόθηκε η ανακοπείσα διαταγή πληρωμής, αναγράφοντας το πραγματικά πωληθέν είδος γαρίδας και την τιμή αυτής, καθώς και ότι αυτό εκδίδεται επί πιστώσει. Ο ισχυρισμός των ανακοπτόντων, ότι είχαν εξοφλήσει το Γ, στον οποίο ανήκε το εμπόρευμα, δυνάμει των δυο πρώτων τιμολογίων, πρέπει να απορριφθεί ως αναπόδεικτος και άρα ουσιαστικά αβάσιμος, αφού και ο ίδιος ο μάρτυρας τους Δ, οδηγός - μεταφορέας, που ήταν παρών στην συναλλαγή των μερών, καταθέτει ότι το εμπόρευμα ανήκε στον καθού η ανακοπή και ότι για λογαριασμό του εκδόθηκαν τα τιμολόγια, και όχι στον Γ, όπως ισχυρίζονται οι ανακόπτοντες, ενώ ο ίδιος μάρτυρας καταθέτει επίσης, ότι οι ανακόπτοντες αποδέχτηκαν το νέο τιμολόγιο που εξέδωσε ο καθού η ανακοπή.

Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε τον ισχυρισμό (λόγο ανακοπής) των αναιρεσειόντων ανακοπτόντων για πληρωμή του τιμήματος της πωλήσεως με συμψηφισμό ομοειδούς και ληξιπρόθεσμης ανταπαιτήσεως τούτων κατά του πωλητή ως ουσιαστικά αβάσιμο και επικύρωσε τη βάση του υπ' αριθ. .....

τιμολογίου πωλήσεως του αναιρεσίβλητου καθού εκδοθείσα υπ' αριθ. 992/1998 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά. Έτσι που έκρινε το Εφετείο με την ενσωματωθείσα στην απόφασή του πρωτόδικη απόφαση, δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 513, 211, 416, 417, 138 και 440 επ. ΑΚ, τις οποίες εφήρμοσε, αλλά ούτε και εκ πλαγίου, αφού διέλαβε στην απόφαση του σαφείς, επαρκείς και όχι αντιφατικές αιτιολογίες ως προς όλα τα ζητήματα, που ασκούσαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, και ειδικότερα ως προς :

α) το πρόσωπο του πωλητή και την ιδιότητα του Γ ως πληρεξουσίου αυτού, που συνεβλήθη στο όνομά του και για λογαριασμό του, β) την εικονικότητα των εκδοθέντων αρχικώς υπ' αριθ. ..... και ..... δύο τιμολογίων πωλήσεως αα) για το αναγραφόμενο σε αυτά συνολικό τίμημα πωλήσεως από 5.231.520 δραχμές αντί του αληθούς από 10.463.040 δραχμές, και ββ) για τη σε αυτά δήλωση βουλήσεως του αντιπροσώπου του εκδότη περί εξοφλήσεως του τιμήματος της πωλήσεως, ενώ αυτό δεν είχε καταβληθεί, και γ) τη μη πληρωμή του τιμήματος με συμψηφισμό στο οφειλόμενο τίμημα ανταπαιτήσεως των αναιρεσειόντων ανακοπτόντων, διότι οφειλέτης αυτής δεν ήταν ο αναιρεσίβλητος καθού η ανακοπή πωλητής, αλλά ο για λογαριασμό του και στο όνομα του συμβληθείς αντιπρόσωπός του Γ.

Συνεπώς, και ο τελευταίος εξεταζόμενος υπό στοιχεία Β δεύτερος λόγος αναιρέσεως κατά το πρώτο και το τρίτο σκέλη αυτού, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προβάλλουν, ότι το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε στις πλημμέλειες του άρθρου 559 αριθ. 1 και 19 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος, κατά το μέρος του, με το οποίο πλήττεται με ειδική επιχειρηματολογία η πληττόμενη απόφαση ως προς την απορριπτική κρίση της για το λόγο της ανακοπής περί πληρωμής του οφειλόμενου τιμήματος με συμψηφισμό είναι απαράδεκτος, καθόσον η εν λόγω κρίση του δικαστηρίου, αφορώσα την εκτίμηση της ουσίας πραγματικών γεγονότων, δεν ελέγχεται αναιρετικά (άρθρο 561 § 1 του ΚΠολΔ).

8. Επειδή, μετά ταύτα η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2 Απριλίου 2007 αίτηση της εταιρίας με την επωνυμία "... - ... ΟΕ" και των Χ2, Χ3 και Χ4 περί αναιρέσεως των αποφάσεων υπ' αριθ. 78/2007 και 340/2006 του Εφετείου Πειραιώς και 4.640/2005 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Ιουνίου 2008.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 9 Ιουλίου 2008.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ