Supreme Court partially allows appeal on damages but dismisses abuse of dominance claim due to lack of specific evidence.

Απόφαση 1554 / 2008 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1554/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη, Αθανάσιο Κουτρομάνο και Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 31 Μαρτίου 2008, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη.

Των αναιρεσιβλήτων: Ψ1. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "UNILEVER Hellας Ανώνυμη Εμπορική και Βιομηχανική εταιρία Απορρυπαντικών, Καλλυντικών, Τροφίμων" που εδρεύει στο Ηράκλειο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, Ψ2 και Ψ3. Εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Ιωάννη Γιαννακάκη και Μιχαήλ- Θεόδωρο Μαρίνο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12-10-2004 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2513/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 4711/2006 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά ο αναιρεσείων με την από 21-11-2006 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης ανέγνωσε την από 10-1-2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης κατά παραδοχή ως βασίμων των αναφερομένων στο σκεπτικό λόγων αυτής. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 576 παρ. 1, 2 και 3 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της αναίρεσης ή εμφανιστεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικός του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος, ή ο μη παριστάμενος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε, ή επιδόθηκε αλλά όχι νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήση. Εξάλλου, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 εδ. 2 και 3 Κ.Πολ.Δ., που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατά το άρθρο 575 του ΚΠολΔ, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε.

Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η αναβολή της συζήτησης και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ' αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων για τη δικάσιμο αυτή και επομένως δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου, όταν ο απολειπόμενος κατά τη μετ' αναβολή δικάσιμο διάδικος είχε νομίμως κλητευθεί να παραστεί κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση, ή είχε παραστεί νομίμως κατά την ίδια δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και μη εναντίωσή του καλύφθηκε η μη νόμιμη κλήτευση του κατά την αρχική δικάσιμο.

Αντιθέτως, αν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε κλητευθεί νομίμως να παραστεί και δεν παραστάθηκε, ή δεν παραστάθηκε νομίμως, όπως συμβαίνει και όταν ο δικηγόρος που εκπροσώπησε αυτόν κατά την αρχική δικάσιμο δεν είχε πληρεξουσιότητα, η από το πινάκιο αναβολή της υπόθεσης και η εγγραφή αυτής για τη νέα μετ' αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση για, τη νέα δικάσιμο.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 94 παρ.1 του ΚΠολΔ, στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο. Κατά το άρθρο 96 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, η πληρεξουσιότητα δίνεται είτε με συμβολαιογραφική πράξη, είτε με προφορική δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση.

Η πληρεξουσιότητα μπορεί να αφορά ορισμένες ή όλες τις δίκες εκείνου που την παρέχει και στο πληρεξούσιο πρέπει να αναγράφονται τα ονόματα των πληρεξουσίων. Κατά το άρθρο 104 ΚΠολΔ, για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και τις κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν αυτή δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως.

Το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως, σε κάθε στάση της δίκης, την έλλειψη πληρεξουσιότητας καθώς και την υπέρβασή της. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτουν τα εξής: Η κρινόμενη από 21.11.2006 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ.4.711/2006 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, κατατέθηκε την 22.11.2006 και με τις από 13.12.2006 πράξεις του Προέδρου του Αρείου Πάγου ορίστηκε αρμόδιο για την εκδίκαση αυτής το Α2 Πολιτικό Τμήμα του Αρείου, δικάσιμος δε για συζήτηση ορίστηκε η 28η Ιανουαρίου 2008.

Κατά τη δικάσιμο αυτή, η συζήτηση της αναίρεσης αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας (31.3.2008), κατά την οποία και συζητήθηκε η υπόθεση. Κατά την τελευταία αυτή (μετ' αναβολή δικάσιμο), όπως από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά προκύπτει, ο μεν αναιρεσείων, που επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, εκπροσωπήθηκε νομίμως από τον υπογράφοντα την αναίρεσε πληρεξούσιο αυτού δικηγόρο Αθηνών Δημήτριο Κουτσούκη, οι δε αναιρεσίβλητοι από τους δικηγόρους Αθηνών Μιχαήλ Μαρίνο και Ιωάννη Γιαννακάκη, οι οποίο προς απόδειξη της ιδιότητάς τους ως πληρεξουσίων δικηγόρων των αναιρεσιβλήτων, προσκομίζουν τα υπ' αριθμ. .....

και ..... πληρεξούσια ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Αναστασίας Ζούρου. Από τα πληρεξούσια αυτά προκύπτει ότι η πρώτη αναιρεσίβλητη εταιρία με την επωνυμία "UNILEVER HELLAS ΑΕΒΕ", με το πρώτο των άνω πληρεξουσίων, νομίμως εκπροσωπούμενη από τους Σπυρίδωνα Ρουχίτσα και Χρήστο Κατσώλη, ενεργούντες από κοινού και με την ιδιότητα τους ως εκπροσώπων αυτής, διόρισαν πληρεξουσίους δικηγόρους αυτής τους δικηγόρους Χαράλαμπο Γεωργαντά, Ιωάννη Γιαννακάκη, Ελένη Στόλη και Παναγιώτα Μπολτσέτσου, προς τους οποίους έδωσαν την εντολή και πληρεξουσιότητα, όπως ενεργούντες από κοινού ή και ο καθένας ξεχωριστά, παρίστανται και αντιπροσωπούν την εντολέα εταιρία ενώπιον όλων των Ελληνικών δικαστηρίων και του Αρείου Πάγου, για όλες αυτής τις δίκες και να διορίζουν άλλους πληρεξουσίους δικηγόρους.

Με το δεύτερο των άνω πληρεξουσίων ο άνω διορισθείς πληρεξούσιος της εν λόγω εταιρίας δικηγόρος Χαράλαμπος Γεωργαντάς, διόρισε ως πληρεξούσιο (μεταπληρεξούσιο) δικηγόρο της πρώτης αναιρεσίβλητης εταιρίας, για να εκπροσωπήσει αυτή κατά τη συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και τον παραταθέντα δικηγόρο Αθηνών Μιχαήλ Μαρίνο.

Επομένως η πρώτη αναιρεσίβλητη εταιρία νομίμως εκπροσωπήθηκε κατά τη συζήτηση της αναίρεσης από τους παρασταθέντες προαναφερόμενους δικηγόρους Μιχαήλ Μαρίνο και Ιωάννη Γιαννακάκη. Δεν προσκομίζεται όμως πληρεξούσιο από το οποίο να αποδεικνύεται ότι οι δικηγόροι αυτοί, που παραστάθηκαν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης ως πληρεξούσιοι και των 2ου και 3ου αναιρεσιβλήτων Ψ2 και Ψ3, έχουν διορισθεί νομίμως και ως πληρεξούσιοι δικηγόροι αυτών, με την εντολή να τους εκπροσωπήσουν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης.

Επομένως οι αναιρεσίβλητοι αυτοί (2ος και 3ος) δεν έλαβαν μέρος κανονικά στη δίκη κατά τη συζήτηση της αναίρεσης, θεωρούμενοι για το λόγο αυτό ως απολειπόμενοι. Από τις υπ' αριθμ. ..... και ..... εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ..., τις οποίες επικαλείται και προσκομίζει ο επισπεύδων τη συζήτηση της αναίρεσης αναιρεσείων, προκύπτει ότι, με εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου του, ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με τις κάτω από αυτή πράξεις κατάθεσης και ορισμού δικασίμου, με κλήση προς συζήτηση για την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 28.01.2008, κατά την οποία η συζήτηση αυτής αναβλήθηκε για την παρούσα δικάσιμο, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στους μη λαβόντες μέρος κανονικά στη δίκη τρίτο και δεύτερο αναιρεσιβλήτους Ψ3 και Ψ2, αντιστοίχως.

Επομένως πρέπει, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 576 παρ.2 και 226 παρ.4 ΚΠολΔ να συζητηθεί η αναίρεση σαν να ήσαν παρόντες όλοι οι διάδικοι.

ΙΙ. Με το ΠΔ 219/1991, που εκδόθηκε για την ενσωμάτωση στην Ελληνική έννομη τάξη της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, για το συντονισμό των δικαίων των κρατών μελών όσον αφορά τους εμπορικούς αντιπροσώπους, οι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται αναλογικά και επί των συμβάσεων αποκλειστικής διανομής, οι οποίες, κατά τα ουσιώδη αυτών στοιχεία, ομοιάζουν με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, ορίζονται και τα εξής:

α) "ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση..." (άρθρο 9 παρ.1α), β) "το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον ετήσιο μέσο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου" (άρθρο 9 παρ.1β), γ) "η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (άρθρο 9 παρ. 1γ), δ) "ο εμπορικός αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση αποζημίωσης ή ανόρθωσης ζημίας της προηγουμένης παραγράφου εάν δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόμενο εντός έτους από τη λύση της σύμβασης ότι προτίθεται να ασκήσει το δικαίωμά του" (παρ.2).

Από τις διατάξεις αυτές του άνω ΠΔ/τος, που αποτελούν ενσωμάτωση στην Ελληνική έννομη τάξη των αντιστοίχων ρυθμίσεων του άρθρου 17 παρ.2 εδ.α', β', γ', και παρ.3 και 5 της άνω Οδηγίας, σαφώς συνάγεται ότι η αξίωση του εμπορικού αντιπροσώπου για κατ' αποκοπή αποζημίωση (αποζημίωση πελατείας) καθώς και η αξίωση αυτού για περαιτέρω αποζημίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Κ, αποσβήνεται αν εντός έτους από τη λύση της σύμβασης δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόμενο την πρόθεσή του να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, θεσπιζόμενης αποσβεστικής προθεσμίας, με την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ, η παρέλευση της οποίας λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 280 ιδίου κώδικα.

Τόσο με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ.5 της Οδηγίας, όσο και την αντίστοιχη της παρ.2 του άρθρου 9 του άνω Π.Δ/τος ορίζεται ότι ο αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση για κατ' αποκοπή αποζημίωση, καθώς και για περαιτέρω αποζημίωση, αν δεν "γνωστοποιήσει" εντός του έτους στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να καθορίζεται τύπος για την γνωστοποίηση και χωρίς επίσης να προσδιορίζεται το περιεχόμενο αυτής.

Σκοπός της απαιτουμένης γνωστοποίησης από τον αντιπρόσωπο είναι να μη παραμένει εκκρεμής επί μακρό χρονικό διάστημα, η αβεβαιότητα του αντιπροσωπευομένου, σχετικά με τις προθέσεις του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, οι οποίες συνεπάγονται δέσμευση, συνήθως όχι μικρών ποσών κεφαλαίων του υπόχρεου αντιπροσωπευομένου, που έχει περαιτέρω συνέπεια την ουσιαστική αδυναμία του αντιπροσωπευομένου να αξιοποιήσει τα κεφάλαια αυτά για την ανάπτυξη των εμπορικών του δραστηριοτήτων στα πλαίσια συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν στον σχετικό τομέα δραστηριότητας του αντιπροσωπευομένου, οι οποίες επιβάλλουν προγραμματισμό και αξιοποίηση όλων των οικονομικών αυτού δυνατοτήτων.

Από αυτά συνάγεται περαιτέρω, ότι ο άνω σκοπός που επιβάλλει τη γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις από τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, πληρούται αν αυτός εντός έτους από τη λύση της σύμβασης καταστήσει γνωστό στον αντιπροσωπευόμενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να απαιτείται η εντός του έτους άσκηση σχετικής αγωγής ή άλλης επιθετικής δικαστικής πράξης και χωρίς επίσης να απαιτείται να προσδιορίζεται, κατά ποσό και αιτία, ποίες αξιώσεις προτίθεται να ασκήσει ο αντιπρόσωπος, αφού οι αξιώσεις τους, τόσο για την κατ' αποκοπή αποζημίωση, όσο και για την περαιτέρω αποζημίωση, προσδιορίζονται από το νόμο.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν τα εξής: Ο ήδη αναιρεσείων, με την αγωγή του κατά των ήδη αναιρεσιβλήτων, επικαλούμενος σύμβαση αποκλειστικής διανομής αορίστου χρόνου μεταξύ αυτού και της πρώτης αναιρεσίβλητης, ομοιάζουσας κατά τα ουσιώδη αυτής στοιχεία με σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, η οποία λύθηκε με άτυπη καταγγελία από την αντιπροσωπευομένη πρώτη εναγομένη, καταχρηστικώς και με πρόθεση να του αποσπάσει την πελατεία του, εκμεταλλευόμενη την οικονομική του από αυτή εξάρτηση και την δεσπόζουσα αυτής θέση στην οικεία αγορά της χώρας, καθώς και εναντίον των χρηστών ηθών, διότι αυτός αρνήθηκε να συναινέσει στη μείωση του ποσοστού προμηθειών του, ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι αυτή και οι νόμιμοι εκπρόσωποί της, υποχρεούνται να του καταβάλουν αποζημίωση για απώλεια πελατείας σύμφωνα με το άρθρο 9 ΠΔ 219/91, καθώς και περαιτέρω αποζημίωση, για θετική και αποθετική ζημία, καθώς και χρηματική ικανοποίηση, σύμφωνα με τις περί αδικοπραξιών διατάξεις του ΑΚ, για την περιουσιακή ζημία και ηθική βλάβη που αυτός υπέστη.

Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος επικυρώνοντας την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δεχόμενο, όπως και το πρωτοβάθμιο, ότι η αγωγική αξίωση αυτού για αποζημίωση πελατείας αποσβέστηκε, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 9 παρ.2 ΠΔ 219/91, διότι η αγωγή ασκήθηκε μετά την παρέλευση έτους από τη λύση της σύμβασης που έγινε με καταγγελία της από την εναγομένη αντιπροσωπευομένη την 23.01.2003, απορρίπτοντας τον προβληθέντα από τον ενάγοντα, με την αγωγή του ισχυρισμό (αντένσταση) περί διακοπής της αποσβεστικής αυτής προθεσμίας, με την επίδοση στην εναγομένη της από 3.2.2003 εξώδικης δήλωσης αυτού, με την οποία αυτός διαμαρτυρήθηκε για την καταγγελία της σύμβασης και επιφυλάχθηκε για την άσκηση κάθε δικαιώματός του από την άκαιρη και καταχρηστική, κατά τον ενάγοντα, καταγγελία της σύμβασης.

Ειδικότερα το Εφετείο δέχτηκε η άνω εξώδικη δήλωση του ενάγοντος, που επιδόθηκε στην εναγομένη εντός έτους από τη λύση της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, και με την οποία αυτός δήλωσε ότι επιφυλάσσεται να ασκήσει κάθε δικαίωμά του από τη λύση της σύμβασης, δεν συνιστά γνωστοποίηση της πρόθεσης του να ασκήσει τις αξιώσεις του, με την έννοια του άρθρου 9 παρ.2 ΠΔ 219/91.

Έτσι όμως που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία την άνω ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 9 παρ.2 ΠΔ 219/91, απαιτώντας για την εφαρμογή της περισσότερα στοιχεία από όσα από αυτή απαιτούνται και υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, όπως βασίμως αιτιάται με τον πρώτο λόγο ο αναιρεσείων, ο οποίος λόγος πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος και να αναιρεθεί γι' αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς τις διατάξεις της με τις οποίες απορρίφθηκε η αγωγή του ως προς το κεφάλαιο της αιτουμένης κατ' αποκοπή αποζημίωσης πελατείας.

IΙΙ. Η νομική αοριστία της αγωγής στηρίζει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ αν το δικαστήριο για τη θεμελίωση της αγωγής σε συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου αρκέστηκε σε στοιχεία λιγότερα ή αξίωσε περισσότερα από όσα ο κανόνας αυτός απαιτεί για την γένεση του ασκουμένου δικαιώματος. Αντίθετα, το ορισμένο ή αόριστο της αγωγής ως προς την έκθεση σ' αυτή των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική της αιτία (ποσοτική αοριστία) εκτιμά κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο η απόφαση τους σε αναιρετικό έλεγχο, εκτός αν αυτό έκρινε ορισμένη την αγωγή λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα που δεν διαλαμβάνονται σ' αυτή ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή μη λαμβάνοντας υπόψη τέτοια γεγονότα, οπότε ιδρύονται οι από το άρθρο 559 αρ.8 και 14 ΚΠολΔ λόγοι αναίρεσης.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 298 ΑΚ και 216 παρ.1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι για την πληρότητα αγωγής με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση αποζημίωσης για διαφυγόν κέρδος, αρκεί να αναφέρονται στο δικόγραφο της αγωγής όλα εκείνα τα περιστατικά από τα οποία προκύπτει, ότι ο ενάγων θα εισέπραττε από την επαγγελματική του δραστηριότητα με πιθανότητα και τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων το αιτούμενο με την αγωγή του ποσό αποζημίωσης, χωρίς να είναι αναγκαία να αναφέρεται και ότι δεν εξοικονομήθηκε δαπάνη ή να προσδιορίζεται και να αφαιρείται η τυχόν εξοικονομηθείσα, διότι ο προσδιορισμός και η αφαίρεση της τυχόν εξοικονομηθείσας δαπάνης, μπορεί να γίνει με βάση τις αποδείξεις, ύστερα από πρόταση του εναγομένου ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, ακόμη και το πρώτον από το Εφετείο, εφόσον το ύψος της αποθετικής ζημίας κατέστη νομίμως αντικείμενο της κατ' έφεση δίκης (Ολ.

ΑΠ 22/1995). Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της αγωγής προκύπτει, ότι με αυτή ο ήδη αναιρεσείων, α) επικαλούμενος κατ' εκτίμηση ότι η μεταξύ αυτού και της πρώτης εναγομένης λειτουργούσα από το έτος 1991 σύμβαση αποκλειστικής διανομής, καταγγέλθηκε ατύπως από την εναγομένη, ενεργώντας κατά προφανή υπέρβαση των χρηστών και συναλλακτικών ηθών, εκμεταλλευόμενη κακόπιστος την οικονομική του από αυτή εξάρτηση, διότι αυτός αρνήθηκε να συναινέσει στην αποδοχή όρων μείωσης του περιθωρίου του κέρδους του και με σκοπό να του υφαρπάξει την πελατεία του, ζήτησε, εκτός των άλλων, να αναγνωρισθεί, ότι οι εναγόμενοι οφείλουν σ' αυτόν και αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη, τα οποία αυτός θα αποκόμιζε, επί πενταετία μετά την καταγγελία, με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, κατά το οποίο χρονικό διάστημα θα εξακολουθούσε να δραστηριοποιείται επαγγελματικά ως αποκλειστικός διανομέας αποκομίζοντας κατ' έτος κέρδη προσαυξημένα κατά ποσοστό 10% ετησίως, τα οποία καθορίζει κατ' έτος, ανερχόμενα συνολικώς στο ποσό των 1.199.220,86 ευρώ, β) ότι κατά ρητό όρο της μεταξύ τους καταρτισθείσης από Απριλίου 2002 συμβάσεως, την οποία αυτός δεν ανέγνωσε η εναγομένη αντιπροσωπευομένη από τον τζίρο επί του οποίου προσδιορίζονταν το ποσοστό περιθωρίου κέρδους αυτού αφαιρέθηκαν οι παροχές που αυτός κατέβαλε στο λιανικό εμπόριο, με συνέπεια να λάβει κατά το τελευταίο έτος της συνεργασίας τους με την εναγομένη ποσό μικρότερο κατά 66.613,06 ευρώ, εκείνου που θα ελάμβανε εάν συνυπολογίζονταν και οι παροχές αυτού στο λιανικό εμπόριο.

Τα κονδύλια αυτά απέρριψε το Εφετείο, όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το πρώτο μεν ως μη νόμιμο, διότι ο ενάγων δεν ζητούσε το καθαρό κέρδος, δηλαδή εκείνο που θα προέκυπτε μετά την αφαίρεση της απαιτουμένης για την επίτευξη των άνω προμηθειών δαπάνης το δεύτερο δε ως αόριστο. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, απορρίπτοντας ως μη νόμιμο το άνω κονδύλι αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια απαιτώντας για την εφαρμογή της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 298 ΑΚ περισσότερα από εκείνα που απαιτούνται από τη διάταξη αυτή για τη γένεση του δικαιώματος αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη, δεχόμενο ότι για τη γένεση του δικαιώματος αυτού απαιτείται να αναφέρονται στην αγωγή τα καθαρά κέρδη μετ' αφαίρεση δηλαδή και της δαπάνης που απαιτείτο για την επίτευξη των προμηθειών του ενάγοντος.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο τέταρτος λόγος αναίρεσης κατά το οικείο μέρος του, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση ότι απορρίπτοντας την αγωγή του ως προς το άνω ποσό αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη ως μη νόμιμη υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια και να αναιρεθεί γι' αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση.

Απορρίπτοντας όμως το Εφετείο ως αόριστη την αγωγή ως προς το κονδύλι της αποζημίωσης ευρώ 66.603,06 για μη καταβληθείσες προμήθειες από την αντιπροσωπευομένη εναγομένη κατά το τελευταίο έτος λειτουργίας της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής δεν εκήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο, όπως αιτιάται με τον τρίτο λόγο κατά το οικείο μέρος του ο αναιρεσείων, διότι δεν καθορίζεται στην αγωγή το ποσό των εκπτώσεων προς λιανοπωλητές, το οποίο κατά τον ενάγοντα δεν υπολογίστηκε προς προσδιορισμό των προμηθειών του, ούτε επίσης καθορίζεται το ποσοστό των προμηθειών αυτών, και επομένως ο λόγος αυτός, κατά το άνω δεύτερο σκέλος του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

IV. Στο Π.Δ. 219/1991 ορίζονται και τα εξής: α) σύμβαση ορισμένου χρόνου, την οποία τα δύο μέρη συνεχίζουν να εκτελούν, μετά την λήξη της θεωρείται ότι μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου (άρθρο 8 παρ.2), β) όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, καθένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας (άρθρο 8 παρ.3), γ) οι διατάξεις των παρ.3, 4, 5 και 6 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται όταν μία σύμβαση ορισμένου χρόνου μετατρέπεται σε σύμβαση αορίστου χρόνου κατ' εφαρμογή της παρ.2 του άρθρου αυτού.

Στην περίπτωση αυτή για τον καθορισμό της προθεσμίας καταγγελίας συνυπολογίζεται και ο προηγούμενος ορισμένος χρόνος (άρθρο 8 παρ.7), δ) Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παρ.4 σε περίπτωση κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων (άρθρο 8 παρ.8).

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η ορισμένου χρόνου σύμβαση αποκλειστικής διανομής, που ομοιάζει με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, λύεται με την παρέλευση του συμφωνημένου χρόνου διαρκείας αυτής, αν δε η εκτέλεσή της συνεχίστηκε και μετά την λήξη του συμφωνημένου χρόνου, αυτή μετατρέπεται σε αορίστου χρόνου και μπορεί έκτοτε να λυθεί με τακτική (αναιτιολόγητη) καταγγελία από οποιοδήποτε των συμβληθέντων, τα δε αποτελέσματα αυτής (λύση της σύμβασης) επέρχονται από της παρελεύσεως των χρονικών ορίων που ορίζονται στο άρθρο 8 παρ.4 του άνω ΠΔ/τος.

Η αορίστου χρόνου σύμβαση αποκλειστικής διανομής λύεται επίσης και με έκτακτη καταγγελία, σε περίπτωση συνδρομής σπουδαίου λόγου, συνισταμένου στην εν όλω ή εν μέρει παραβίαση των υποχρεώσεων του άλλου μέρους καθώς και όταν συντρέχουν έκτακτες περιστάσεις, οπότε η λύση της σύμβασης επέρχεται χωρίς την παρέλευση των αναφερομένων στο άρθρο 8 παρ.4 προθεσμιών.

Την συνδρομή σπουδαίου λόγου δικαιολογούντος την έκτακτη καταγγελία οφείλει να επικαλεσθεί και αποδείξει εκείνος που κατάγγειλε τη σύμβαση. Η αναιτιολόγητη καταγγελία από τον αντιπροσωπευόμενο, που αποτελεί δικαίωμα αυτού, όταν ασκείται καταχρηστικώς, συνιστά αδικοπραξία, σύμφωνα με το άρθρο 914 ΑΚ, αφού η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος απαγορεύεται από το άρθρο 281 ΑΚ, το οποίο αποσκοπεί να χαλαρώσει τον άκρατο ατομιστικό χαρακτήρα του δικαιώματος, και συνεπάγεται, συντρεχουσών και των λοιπών κατά νόμο προϋποθέσεων (επέλευση ζημίας κυαι αιτιώδη συνάφεια) ευθύνη προς αποζημίωση ή και χρηματική Ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.

Ως αορίστου διαρκείας θεωρείται και η σύμβαση που διήρκεσε επί μακρό σχετικά χρόνο, κατά τη διάρκεια του οποίου και σε τακτά χρονικά διαστήματα, καταρτίζονταν μεταξύ των μερών μερικότερες συμβάσεις ορισμένου χρόνου, με ταυτόσημο ή κυρίως ίδιο περιεχόμενο, χωρίς να αποτελούν κάθε φορά αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των μερών, όλοι οι διέποντας τη συνεργασία τους ουσιώδεις συμβατικοί όροι, αλλά εξακολουθούν να ισχύουν οι περιεχόμενοι στις προγενέστερες συμβάσεις, οι οποίες τροποποιούνται με τις μεταγενέστερες σε ορισμένα σημεία τους.

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως προς το κεφάλαιο της αιτουμένης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων από την άκαιρη και καταχρηστική, όπως αυτός ισχυρίζεται με την αγωγή του καταγγελία της συμβάσεως αορίστου χρόνου, δεχόμενο, ότι αποδείχθηκαν τα εξής: "Ότι η εναγομένη, που παράγει και διαθέτει στην ελληνική αγορά παγωτά με το σήμα algida, με έγγραφη σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του ενάγοντος την 9.1.1991 ανέθεσε σ' αυτόν τη διανομή των προϊόντων της για το χρονικό διάστημα από 9.1.91 μέχρι 31.11.91 σε συγκεκριμένες περιοχές του νομού Αττικής, με αντιπαροχή, που καθορίστηκε σε ποσοστό επί του ετήσιου τζίρου των πωλήσεων που θα πραγματοποιούσε.

Ειδικότερα ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να διαθέτει (διανέμει) κατ' εντολή της εναγομένης τα συμβατικά προϊόντα, να εφαρμόζει τα υποδεικνυόμενα από αυτήν συστήματα διανομής, να προβάλλει τα προϊόντα της σύμφωνα με τις οδηγίες της, να καλύπτει τα σημεία πώλησης με διαφημιστικό υλικό, που του παρέδιδε η ίδια και να συμμορφώνεται εν γένει με τις οδηγίες της.

Ότι με μεταγενέστερες διαδοχικές συμβάσεις μεταξύ των μερών που καταρτίστηκαν την 3.2.1992, 18.3.1992, 30.11.1992, 5.11.1993, 10.11.1994, 9.11.95, 5.1.97, 17.12.97, 3.12.98, 10.1.2000, 24.4.2000, 2.1.2001, 30.4.2001, 4.4.2001 και 18.12.2001 παρέτειναν αλληλοδιαδόχως το χρόνο διάρκειας της σύμβασης συνήθως για ένα έτος κάθε φορά και τροποποιούσαν την αντιπαροχή του ενάγοντος.

Τελικά με το από 18.12.2001 συμφωνητικό ο συμβατικός χρόνος παρατάθηκε για τελευταία φορά έως 31.12.2002. Με τα δεδομένα αυτά η τελευταία σύμβαση ήταν, όπως και οι προηγούμενες ορισμένου χρόνου, που έληξε την 31.12.2002 και δεν επρόκειτο για μία ενιαία και για μεγάλο χρονικό διάστημα συμβατική σχέση, χωρισμένη σε περισσότερες ετήσιες παρόμοιες (αλυσιδωτές), που είναι σύμφωνα με όσα αναπτύχθηκαν στη μείζονα νομική σκέψη αορίστου χρόνου, όπως υποστηρίζει ο ενάγων, αφού και ο ίδιος με τα εκτιθέμενα στην αγωγή του αναγνωρίζει ότι κάθε φορά που καταρτίζονταν νέα ετήσια σύμβαση αυτή ήταν αντικείμενο διαπραγματεύσεων ως προς το ύψος της αντιπαροχής του, που κάθε φορά περιορίζονταν, όπως συνέβη την 23.1.2003 κατά τις διαπραγματεύσεις για την ανανέωση της τελευταίας συμβάσεως, οπότε η εναγομένη απαίτησε να περιορισθεί ακόμη περισσότερο το περιθώριο του κέρδους του, αιτία για την οποία αρνήθηκε να την υπογράψει" Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την αγωγή ως προς το κεφάλαιο της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης την οποία υπέστη ο ενάγων από την καταχρηστική καταγγελία της σύμβασης αορίστου χρόνου, όπως ζητούσε με την αγωγή του, επικυρώνοντας την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως, με εσφαλμένη υπαγωγή, την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 8 παρ.2 και 3 ΠΔ 219/91, υποπίπτοντας στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια. Ειδικότερα α) δεν εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 8 παρ.3 ΠΔ 219/91, απορρίπτοντας τον ασκούντα ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αγωγικό ισχυρισμό του ενάγοντος ότι η μεταξύ αυτού και της πρώτης εναγομένης σύμβαση αποκλειστικής διανομής ήταν αορίστου χρόνου, δεχόμενο ότι το γεγονός και μόνο ότι κάθε φορά που καταρτίζονταν οι μεταγενέστερες συμβάσεις μεταξύ των μερών διεξάγονταν διαπραγματεύσεις μεταξύ αυτών και μειώνονταν η αμοιβή του ενάγοντος διανομέα, προσδίδει αυτό και μόνο στις μερικότερες συμβάσεις αυτοτέλεια ως συμβάσεις ορισμένου χρόνου, β) δεν εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 8 παρ.2 ΠΔ 219/91, μολονότι δέχεται, όπως από τις παραπάνω χρονολογίες κατάρτισης των διαδοχικών συμβάσεων προκύπτει, ότι μεταξύ αυτών υπήρχαν χρονικά διαστήματα, μετά τη λήξη του συμφωνημένου εκάστοτε ορισμένου χρόνου, κατά τα οποία εξακολουθούσε η εκτέλεση της σύμβασης μεταξύ των συμβληθέντων μερών και επομένως η σύμβαση είχε μετατραπεί σε αορίστου χρόνου.

Χαρακτηριστικά από τις παραπάνω χρονολογίες κατάρτισης των διαδοχικών συμβάσεων προκύπτει α) ενώ η πρώτη σύμβαση έληξε την 30.11.1991, η επόμενη καταρτίστηκε την 3.2.92, μεσολάβησε δηλαδή μετά τη λήξη της πρώτης δίμηνο χρονικό διάστημα κατά το οποίο η σύμβαση εξακολούθησε να εκτελείται, β) ενώ η σύμβαση που καταρτίστηκε την 9.11.1995 ήταν, όπως δέχεται το Εφετείο, ετήσιας διάρκειας και έληγε την 9.11.96, η επομένη καταρτίστηκε την 5.1.97, μεσολάβησε δηλαδή και πάλι δίμηνο εντός του οποίου η σύμβαση εξακολουθούσε να εκτελείται.

Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος κατ' ουσίαν ο έκτος λόγος αναίρεσης κατά το οικείο μέρος του, με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στο Εφετείο τις αιτιάσεις ότι με το να απορρίψει ως αβάσιμη την αγωγή του, ως προς το κεφάλαιο της αιτουμένης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια.

V. Από τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ συνάγεται, ότι προϋπόθεση ευθύνης προς αποζημίωση ή και χρηματική ικανοποίηση του αμέσως από αδικοπραξία ζημιωθέντος απαιτείται συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση ζημίας ή και ηθικής βλάβης και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς και της επελθούσας ζημίας ή και ηθικής βλάβης.

Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί και η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή τις επιταγές της έννομης τάξης Έτσι παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής και επαγγελματικής δραστηριότητας.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 ν.703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", απαγορεύεται η από μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης αυτών επί του συνόλου ή μέρους της αγοράς της χώρας. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση δύναται να συνίσταται ιδία:

α) εις τον άμεσον ή έμμεσον εξαναγκασμόν προς καθορισμό είτε των τιμών αγοράς ή πωλήσεως είτε άλλων μη ευλόγων όρων συναλλαγής, β) εις τον περιορισμόν της παραγωγής, της καταναλώσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως, επί ζημία των καταναλωτών, γ) εις την εφαρμογήν άνισων όρων δι' ισοδυνάμους παροχάς, ιδία εις την αδικαιολόγητον άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπον ώστε επιχειρήσεις τινές να τίθενται εις μειονεκτικήν εν τω ανταγωνισμώ θέσιν, δ) εις την εξάρτησιν της συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, ή συνάψεως προσθέτων συμβάσεων αι οποίαι κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τας εμπορικάς συνήθειας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων.

Περαιτέρω με το άρθρο 29 του ιδίου ν.703/77 η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, κατά την έννοια του προαναφερομένου άρθρου 2 αυτού, συνιστά ποινικό αδίκημα, τιμωρουμένων των αναφερομένων σ' αυτή προσώπων με τις ποινές της φυλάκισης μέχρι τριών μηνών και χρηματικής ποινής. Τόσο από την άνω διάταξη του άρθρου 2 ν.703/77, όσο και από την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΟΚ συνάγεται, ότι δεν απαγορεύεται η επίτευξη δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης στο σύνολο ή μέρος της αγοράς, αλλά η καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής.

Παρέπεται ότι η κατά παράβαση των διατάξεων αυτών καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης συνιστά αδικοπραξία, από την οποία, αν προκλήθηκε ζημία ή και ηθική βλάβη σε άλλον, συνήθως ανταγωνιστική επιχείρηση, δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης. Για την τέλεση της αδικοπραξίας αυτής απαιτείται, δεσπόζουσα θέση, δηλαδή θέση οικονομικής δύναμης την οποία έχει μία επιχείρηση και η οποία της δίνει τη δυνατότητα να παρεμποδίζει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό που διατηρείται στη σχετική αγορά δίνοντας της τη δύναμη να συμπεριφέρεται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες και τέλος τους καταναλωτές (ΔΕΚ υπόθεση Unated Brands 27/1976).

Για να κριθεί αν μία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά, συνεκτιμώνται το μερίδιο αυτής στη σχετική αγορά, το ύψος των διαθεσίμων οικονομικών μέσων και δυνατοτήτων της, το προβάδισμα από άποψη τεχνολογικής εξέλιξης και εμποροβιομηχανικών εμπειριών, η εξασφάλιση πρώτων υλών και η ανυπαρξία εναλλακτικού ανταγωνισμού, δηλαδή η υποκατάσταση των προϊόντων με όμοια προϊόντα άλλων επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην ίδια αγορά.

Καταχρηστική είναι η εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης όταν θίγεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός, με την έννοια ότι οι μέθοδοι και πρακτικές (διαμόρφωση τιμών αγοράς ή πώλησης και διαφοροποιημένη μεταχείριση) της δεσπόζουσας επιχείρησης επηρεάζουν τη δομή μιας αγοράς, τόσο σε επίπεδο ομοειδών επιχειρήσεων όσο και σε επίπεδο καταναλωτών.

Από αυτά, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις του άρθρου 216 παρ.1 ΚΠολΔ συνάγεται, ότι στο δικόγραφο της αγωγής, με την οποία διώκεται αποζημίωση ή και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης κατ' επίκληση αδικοπραξίας, συνισταμένης στην καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης από μία επιχείρηση, δεν αρκεί να αναφέρεται ότι αυτή κατέχει μόνο ορισμένο μερίδιο της αγοράς που δραστηριοποιείται, αλλά και τα άνω αναφερόμενα στοιχεία, καθώς επίσης και οι χρησιμοποιούμενες από αυτή μέθοδοι και πρακτικές που συνιστούν κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης και νοθεύουν τον ανταγωνισμό στη συγκεκριμένη αγορά.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο ήδη αναιρεσείων, προς νομική θεμελίωση της ασκούμενης με την αγωγή του αξίωσης για περαιτέρω αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση, για τη ζημία και ηθική βλάβη που υπέστη από την καταγγελία εκ μέρους της πρώτης εναγομένης της μεταξύ τους σύμβασης αποκλειστικής διανομής, με την τρίτη επικουρική βάση εκθέτει, κατ' εκτίμηση, ότι η εναγομένη κατάγγειλε τη μεταξύ τους λειτουργούσα σύμβαση αποκλειστικής διανομής, εκμεταλλευόμενη καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα αυτής θέση στις πωλήσεις παραδοσιακών παγωτών στην Ελλάδα, διότι αυτή κατέχει μερίδιο στη σχετική αγορά 35%, μαζί δε με τις λοιπές εταιρίες (ΔΕΛΤΑ και ΕΒΓΑ) οι οποίες διαθέτουν μερίδια στη σχετική αγορά 35% και 32% αντιστοίχως, διαθέτουν συνολικό μερίδιο αγοράς 90% και προφανώς, με συμφωνία μεταξύ τους έχουν ρυθμίσει τις περιοχές στις οποίες κάθε μία από αυτές θα διανέμει τα προϊόντα της (παγωτά), είναι δε βέβαιο ότι αν η εναγομένη δεν ήταν μέλος του ολιγοπωλείου αυτού, δεν θα απαιτούσε για τη συνέχιση της μεταξύ τους σύμβασης αποκλειστικής διανομής τη μείωση του ποσοστού της προμηθείας αυτού, ως αποκλειστικού διανομέα της στη συγκεκριμένες περιοχές που αυτός διένειμε τα συμβατικά προϊόντα.

Η επικουρική αυτή βάση της αγωγής απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο και το εφετείο, διότι το γεγονός και μόνο ότι η εναγομένη διαθέτει μερίδιο στην αγορά παγωτών στην Ελληνική αγορά 35%, όπως ισχυρίζεται ο ενάγων, δεν προσδίδει σ' αυτή δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά. Έτσι που έκρινε το Εφετείο, μη εφαρμόζοντας την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 2 ν.703/1977, δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, όπως αιτιάται με τον πέμπτο λόγο ο αναιρεσείων, αφού ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων για την νομική θεμελίωση της επικουρικής αυτής βάσης της αγωγής του, εκτός του ότι συμπερασματικώς συνάγει συμφωνία μεταξύ των άνω εταιριών διανομής παγωτών, με την οποία έχουν διανείμει μεταξύ τους τις περιοχές διανομής των προϊόντων κάθε μιας εξ αυτών, χωρίς να αναφέρει και τις περιοχές αυτές, δεν αναφέρει επίσης συγκεκριμένα περιστατικά συμφωνιών μεταξύ των εταιριών αυτών και των αποκλειστικών τους διανομέων, με τις οποίες αυτές εκμεταλλευόμενες τη δεσπόζουσα θέση τους στη Ελληνική αγορά παγωτού, απαιτούν και επιβάλλουν στους διανομείς τους ίδια ποσοστά προμηθείας και όρων συνεργασίας γενικώς.

Το ότι δε, όπως ισχυρίζεται αυτός, η καταγγελία της μεταξύ αυτού και της πρώτης εναγομένης σύμβασης αποκλειστικής διανομής έγινε από την εναγομένη αντιπροσωπευομένη διότι αυτός αρνήθηκε να συναινέσει στη μείωση του ποσοστού της προμηθείας του, δεν συνιστά αυτό και μόνο καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης από την εναγομένη, υπό την έννοια του άρθρου 2 ν. 703/77 και του αντιστοίχου άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΟΚ.

Επομένως ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, απορριπτόμενου και του αιτήματος του αναιρεσείοντος προς υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ, σύμφωνα με το άρθρο 234 της Συνθήκης ΕΕ (πρώην άρθρο 177 συνθήκης ΕΟΚ) αφού, εν όψει των αναφερομένων στην αγωγή του για τη θεμελίωση της επικουρικής αυτής βάσης, δεν ανακύπτει θέμα εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 82 της Συνθήκης ΕΟΚ.

Μετά ταύτα πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση του Εφετείου, κατά παραδοχή ως βάσιμων των άνω αναφερομένων λόγων αναίρεσης, εν μέρει μόνο και όσον αφορά τις διατάξεις της με τις οποίες απορρίφθηκε η αγωγή του αναιρεσείοντος ως προς τα κεφάλαια της κατ' αποκοπή αποζημίωσης πελατείας και της περαιτέρω αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης.

Μετά από αυτά, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος της στο ίδιο Εφετείο για περαιτέρω εκδίκαση, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν αυτή (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ. 4.711/2006 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος της για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος από ευρώ δύο χιλιάδες (2000).

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Ιουνίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 3 Ιουλίου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ