Supreme Court annuls labor court decision for selective application of wage calculation rules and remands case.

Απόφαση 1537 / 2021 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1537/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Νικολακέα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου, Θεόδωρο Μαντούβαλο, Καλλιόπη Πανά - Εισηγήτρια και Παναγιώτη Αθανασόπουλο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 15 Δεκεμβρίου 2020, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:

Aνώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε.», και τον διακριτικό τίτλο «Ο.Λ.Π. Α.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ελένη Ζησοπούλου, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων:

1) Β. Ι. του Ι., κατοίκου ..., και

2) Γ. Γ. του Σ., κατοίκου ...,

οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 22.06.2006 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1933/2007 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 397/2010 μη οριστική και 352/2014 οριστική του Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 19.12.2016 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[I] Κατά το άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα προχωρά στην συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις υπ’ αριθμ. .../6-2-2020, .../6-2-2020 και .../11-4-2019 και .../11-4-2019 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Νικόλαου Ντόγκα προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο 1) της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης (από 19.12.2016), 2) ακριβές αντίγραφο της από 14.01.2020 κλήσης της Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ, 3) ακριβές αντίγραφο της από 12.03.2019 κλήσης, 4) ακριβές αντίγραφο της από 12.03.2019 κλήσης της αυτής εταιρίας επιδόθηκαν στους αναιρεσίβλητους με κλήση να παραστούν αυτοί στις δικασίμους που αναφέρονται σ' αυτές.

Πρέπει να λεχθεί ότι για την από 19.12.2016 (ΓΑΚ 902/2016 και ΕΑΚ 86/2016) αίτηση αναίρεσης της υπ’ αριθμ. 352/2014 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς (διαδικασία εργατικών διαφορών) ορίστηκε ημέρα συζητήσεως αρχικά η 26.02.2019, οπότε ματαιώθηκε. Με την από 12.03.2019 κλήση της αναιρεσείουσας επαναφέρθηκε αυτή προς νέα συζήτηση για την δικάσιμο της 14.01.2020, οπότε και πάλι ματαιώθηκε.

Τέλος με την κρινόμενη από 14.01.2020 κλήση αυτής επαναφέρθηκε πάλι προς νέα συζήτηση η αίτηση αναίρεσης, δικάσιμος δε γι' αυτήν ορίστηκε η άνω αναφερόμενη. Οι αναιρεσίβλητοι όμως δεν εμφανίστηκαν στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από την σειρά του πινακίου της άνω αναφερόμενης δικασίμου, ούτε κατέθεσαν κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ δήλωση μη παραστάσεως σ’ αυτήν.

Επομένως η συζήτηση πρέπει να προχωρήσει παρά την δικονομική απουσία των αναιρεσιβλήτων (αρθρ. 568 παρ. 4 και 576 παρ. 2 ΚΠολΔ). Με την από 19.12.2016 και αριθμ. κατ. 902/86/2016 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, αντιμωλία των διαδίκων, υπ’ αριθμ. 352/2014 οριστική απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πειραιώς.

Η έκδοση της αποφάσεως αυτής έλαβε χώρα κατά την ακόλουθη διαδικαστική διαδρομή:

Με την από 22.06.2006 και με αριθμ. καταθέσεως 5647/2006 αγωγή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, αφού μ’ αυτήν παραιτήθηκαν των υπ’ αριθμ. .../24-12-2003, .../13-10-2005 και .../19-10-2005 αγωγών τους, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά η πρώτη και του Ειρηνοδικείου Πειραιά οι λοιπές (διαδικασία εργατικών διαφορών), ζητούσαν να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον πρώτο αυτών το ποσό των 47.192,92 ευρώ και στον δεύτερο αυτών το ποσό των 54.239,56 ευρώ, που αντιστοιχούν στις διαφορές των αποδοχών άδειας και του επιδόματος άδειας μεταξύ αυτών που έπρεπε να καταβληθούν και αυτών που τους καταβλήθηκαν κατά τα έτη 2001 έως και 2005, νομιμοτόκως, οι οποίες (διαφορές) προέκυψαν επειδή η εναγομένη δεν τήρησε την υποχρέωση, που απορρέει από τις διατάξεις του Κανονισμού Εργατών Λιμένος Πειραιώς και της εργατικής νομοθεσίας να υπολογίσει τις αποδοχές άδειας και το επίδομα άδειας αυτών, κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα επί του πραγματικού ημερομισθίου που προκύπτει από την απόδοσή τους και από την επικρατέστερη απασχόλησής τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την χορήγησή τους ως προς τις αποδοχές άδειας και του τελευταίου δωδεκαμήνου πριν από την καταβολή του επιδόματος άδειας υπολογιζόμενες όμως αμφότερες με τις αποδοχές του τελευταίου τριμήνου και όχι επί του ημερομισθίου βάσης που προβλεπόταν από τις ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας.

Επικουρικά οι ενάγοντες ζήτησαν τα ανωτέρω ποσά κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Το Μονομελές Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς), με την απόφασή του, υπ’ αριθμ. 1933/2007, αφού δέχθηκε ότι η ως άνω αγωγή, κατά την κύρια βάση της είναι ορισμένη και νόμιμη (απορρίπτοντας την επικουρική βάση αυτής ως μη νόμιμη) απέρριψε αυτήν ως ουσιαστικά αβάσιμη κατά παραδοχή της ένστασης της εναγομένης εταιρίας περί καταχρηστικής άσκησης του επιδίκου δικαιώματος των εναγόντων, ενώ ειδικότερα ως προς τις επίδικες αξιώσεις του έτους 2003, δέχθηκε ότι αυτές έχουν εξοφληθεί πλήρως, κατά παραδοχή της προβληθείσας από την εναγομένη σχετικής ένστασης εξόφλησης.

Κατά της απόφασης αυτής οι ενάγοντες άσκησαν την από 23.07.2007 και με αριθμ. καταθ. 798/2007 έφεσή τους προς το Μονομελές Εφετείο Πειραιώς, το οποίο, αρχικά, με την υπ’ αριθμ. 397/2010 απόφαση ανέβαλε την εκδίκαση της υπόθεσης μέχρι να εκδοθεί η απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου επί του ιδίου ζητήματος, που εκκρεμούσε για άλλες συναφείς υποθέσεις και με την προσβαλλόμενη απόφασή του, (αριθ. 352/2014) ακολούθως, μετά την έκδοση της υπ’ αριθμ. 5/2011 απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν βάσιμη αυτήν (έφεση) έκρινε δε το άνω Εφετείο ότι, ως προς τα κονδύλια διαφοράς των αποδοχών άδειας αυτά είναι απορριπτέα ως μη νόμιμα, γιατί οι ενάγοντες για τον υπολογισμό τους, κάνουν επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης του άρθρου 3 του ΑΝ 539/1945 και της διάταξης του άρθρου 35 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών Λιμένα Πειραιώς, ήτοι τις αποδοχές τις προκύπτουσες από την κυμαινόμενη και απώτερη του βασικού ημερομισθίου αμοιβή απόδοσης, μόνο δε του τελευταίου τριμήνου πριν από την λήψη της άδειας και όχι του τελευταίου δωδεκαμήνου, προβαίνοντας έτσι, κατά την σύγκριση των αποδοχών άδειας ως μίας ενότητας σε ανεπίτρεπτη επιλεκτικά, αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή (ήτοι από τη γενική εργατική νομοθεσία και συγκεκριμένα από τη διάταξη του άρθρου 3 του ΑΝ 539/1945) και άλλου τμήματος αποδοχών από διαφορετική πηγή, ήτοι από τον Κανονισμό Εργασίας, Εργατών Λιμένος Πειραιώς, (αρθρ. 35 αυτού).

Ως προς τα κονδύλια των διαφορών επιδόματος άδειας έκρινε ότι η αγωγή είναι ορισμένη και νόμιμη, ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 16 Ν. 4504/1966, 3 του Α.Ν. 539/1945 και 1 παρ. 3 Ν. 4547/1966, αφού αυτοί (ενάγοντες) τα εν λόγω κονδύλια ζήτησαν με βάση τις άνω διατάξεις και όχι και αυτές του Κανονισμού Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς, παραθέτοντας τις πλήρεις αποδοχές τους κατά τους τελευταίους δώδεκα μήνες πριν από την λήψη της άδειας.

Ακολούθως έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή, ως προς αυτά, ως ουσιαστικά βάσιμη. Η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε στις 08.05.2014, χωρίς να προκύπτει ότι έλαβε χώρα επίδοσή της. Επομένως η αίτηση αναίρεσης που ασκήθηκε στις 19.12.2016 με κατάθεσή της στην γραμματεία του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση είναι νομότυπη και εμπρόθεσμη αφού η προθεσμία γι' αυτήν που δεν έχει επιδοθεί είναι τριετής (ΟλΑΠ 10/2018, άρθρ. 522, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

[II] Με την παρ. 1 του άρθρου πρώτου του Ν. 2688/1999 (ΦΕΚ Α 40), το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς», το οποίο ιδρύθηκε με το Ν. 4748/1930 (ΦΕΚ Α’ 166) και αναμορφώθηκε με τον Α.Ν 1559/1950 (ΦΕΚ Α’ 252), που κυρώθηκε με το Ν. 1630/1951 (ΦΕΚ Α’ 8), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς ΑΕ» και το διακριτικό τίτλο «ΟΛΠ ΑΕ», η οποία είναι ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφέλειας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, απολαμβάνει διοικητικής και οικονομικής αυτοτέλειας, τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας και διέπεται από το νόμο αυτό και τον Κ.Ν. 2190/1920 και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του Ν. 2414/1996, καθώς και του Α.Ν. 1559/1950, όπως κάθε φορά ισχύουν.

Περαιτέρω, από τη διαπνέουσα ολόκληρο το εργατικό δίκαιο γενικότερη αρχή της προστασίας των μισθωτών, με την εφαρμογή της οποίας αποτρέπεται η σύγκρουση των όρων εργασίας που διαμορφώνονται από περισσότερες πηγές διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας, συνάγεται ότι η αποτελούσα ειδική μορφή αυτής αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, προβλεπομένη ήδη από το άρθρο 680 παρ. 3 του ΑΚ και από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν. 1876/1990, κατά την οποία οι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων, εφαρμόζεται όχι μόνο στην σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσότερων πηγών (νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, κανονισμού, ατομικής σύμβασης) διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΟλΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 26/2007).

Για την εφαρμογή, όμως, της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών κατά την συσχέτιση συλλογικής σύμβασης εργασίας ή άλλης πηγής, ως ρυθμιστικού παράγοντα της εργασιακής σχέσης, και ατομικής σύμβασης εργασίας και γενικότερα κατά την συσχέτιση διαφόρων πηγών μεταξύ τους, οι αποδοχές συγκρίνονται ως μία ενότητα, αφού (εκτός αντίθετης ειδικής ρύθμισης) δεν είναι δυνατή η επιλεκτική αναζήτηση τμήματος αποδοχών από τη μία πηγή και άλλου από διαφορετική πηγή, διότι δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη εφαρμογή όλων των πηγών αυτών ως προς την έννοια των αποδοχών (τούτο ειδικά ως προς την συσχέτιση περισσοτέρων συλλογικών συμβάσεων εργασίας αποτυπώνεται ρητά στο άρθρο 10 παρ. 1 του Ν. 1876/1990).

Κατά την συσχέτιση δε περισσοτέρων πηγών της αυτής ιεραρχικής βαθμίδας δεν εφαρμόζεται η ως άνω αρχή της εύνοιας, ούτε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 (που ρυθμίζει την σχέση νόμου και συλλογικής σύμβασης εργασίας), αλλά οι νεότεροι και ειδικοί κανόνες αποκλείουν την εφαρμογή των παλαιότερων και γενικών και αυτοί εφαρμόζονται, όταν ρυθμίζουν το ίδιο γενικά θέμα κατά τρόπο αντίθετο και σε κάθε περίπτωση διαφορετικό και ασυμβίβαστο προς τη ρύθμιση των παλαιοτέρων κανόνων, είτε κατά τρόπο ευνοϊκότερο είτε κατά τρόπο δυσμενέστερο σε σχέση με αυτούς (άρθρο 2 ΑΚ).

Σε σχέση και συνάφεια προς τα προαναφερθέντα για την συσχέτιση διαφόρων πηγών, ως προς τους Κανονισμούς Εργασίας που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και με τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957, οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής (γενικής) εργατικής νομοθεσίας υπερισχύουν, εφόσον περιέχουν ρυθμίσεις, στο σύνολό τους λαμβανόμενες, ευνοϊκότερες για τους εργαζόμενους ως διατάξεις ανώτερης βαθμίδας, των διατάξεων των εχόντων ισχύ ουσιαστικού νόμου διατάξεων Κανονισμών Εργασίας, που καταρτίσθηκαν και κυρώθηκαν υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία του Ν.Δ/τος 3789/1957. Αντίθετα, υπερισχύουν οι διατάξεις των Κανονισμών Εργασίας εάν, με την αυτή προϋπόθεση, είναι ευνοϊκότερες των αντίστοιχων της κοινής εργατικής νομοθεσίας.

Περαιτέρω, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων γενικά και ως προς όλους καταρχήν τους εργαζόμενους, τον κεντρικό κορμό και τον πυρήνα του ρυθμιστικού καθεστώτος του θεσμού των αδειών αποτελεί ο Α.Ν 539/1945 «περί χορηγήσεως κατ’ έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ’ αποδοχών», όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί.

Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει ο νόμος αυτός διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του εντόνως προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος να εξασφαλισθεί με τη χορήγηση της ετήσιας άδειας και την καταβολή των αντιστοιχούντων σε αυτήν αποδοχών η περιοδική ανάπαυση και η ανανέωση των σωματικών και ψυχικών δυνάμεων του εργαζομένου για τη διατήρηση της σωματικής και ψυχικής του υγείας κατά τρόπο απρόσκοπτο, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, με την προαναφερθείσα έννοια της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών.

Ειδικότερα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.1 του ως άνω Α.Ν. 539/1945 (μετά την αντικατάσταση της λέξης υποκείμενη από τη λέξη υπόχρεη με το άρθρο 1 παρ.2 του Ν. 1346/1983) ορίζεται ότι κατά τη διάρκεια της αδείας ο μισθωτός δικαιούται των συνήθων αποδοχών, τις οποίες θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην υπόχρεη (αρχική διατύπωση:

υποκειμένη) επιχείρηση κατά τον αντίστοιχο χρόνο ή των τυχόν για την περίπτωση αυτή καθοριζομένων διά συλλογικής συμβάσεως αποδοχών, με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου (όπως η παρ. 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 της από 26.1.1977 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την με αριθ. 4943/971/1.2.1077 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ 60) και το οποίο στη συνέχεια κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου με το άρθρο 8 του Ν. 549/1997] ορίζεται ότι για τον μισθωτό που αμείβεται κατ' αποκοπή ή κατ’ άλλο σύστημα κυμαινόμενων αποδοχών, οι αποδοχές, τις οποίες δικαιούται κατά την διάρκεια της αδείας του, εξευρίσκονται πολλαπλασιαζομένων των κατά μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του, από τη λήξη της αδείας του προηγουμένου έτους [...] μέχρι την έναρξη της αδείας, επί τον αριθμό των εργασίμων ημερών, οι οποίες περιλαμβάνονται στην χορηγηθείσα σε αυτόν άδεια και με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι στην έννοια των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι παντός είδους πρόσθετες ή συμπληρωματικές τακτικές παροχές (αντίτιμο τροφής, επιδόματα κλπ).

Εξάλλου, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε, με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 του Ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το επίδομα αδείας, το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με τον διαλαμβανόμενο σε αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία «οι επί σχέσει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ’ οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί, δικαιούνται κατ’ έτος «επιδόματος αδείας» ίσου προς το σύνολο των αποδοχών των υπό του Α.Ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ’ αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιορισμόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου, διά τους επί μηνιαία μισθώ αμειβόμενους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ' άλλον τρόπον αμειβομένους μισθωτούς.

Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού [...]».

Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των άρθρων 648, 653, 666, 679 AK, της κυρωθείσας με το Ν. 3248/1955 με αριθμ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης «περί προστασίας του ημερομισθίου», της κυρωθείσας με το Ν. 133/1975 από 26.02.1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., 1 παρ.1 του Ν. 435/1976, 1 παρ. 2 του Ν. 1082/1980 και 3 της υπ’ αριθ. 19040/1981 Υπουργικής Απόφασης «χορήγηση επιδομάτων εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα στους μισθωτούς όλης της χώρας που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου» (ΦΕΚ Β' 742) προκύπτει ότι ως «συνήθεις αποδοχές», με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτιζόμενες προς τις «τακτικές αποδοχές» που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων (άρθ. 3 παρ.2 της ΥΑ 19040/1981), και οι οποίες είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του και όμοιες με τις αποδοχές των αμειβομένων με το σύστημα των κυμαινόμενων αποδοχών, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας.

Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις συνήθεις αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, η κατά 75% και 25% προσαύξηση του ημερομισθίου ή του 1/25 του μηνιαίου μισθού με βάση τις υπ’ αριθ. 8900/1946, 18310/1946 και 25825/1951 κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας για εργασία κατά τις Κυριακές και κατά τις από το νόμο καθιερωμένες ως μη εργάσιμες εορτές του έτους και για εργασία κατά τη διάρκεια της νύκτας, εφόσον η εργασία αυτή παρέχεται σταθερά και μόνιμα (ΟλΑΠ 5/2011).

Δεν περιλαμβάνονται, όμως, στις ανωτέρω αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για μη vόμιμη (παράνομη) υπερωριακή απασχόληση, ακόμη και όταν η εν λόγω υπερωριακή απασχόληση παρέχεται σταθερά και μόνιμα, ακριβώς διότι αυτή δεν φέρει το χαρακτήρα νόμιμου ή συμβατικού ανταλλάγματος για την εργασία του μισθωτού, τα έξοδα κίνησης, η αμοιβή για εργασία εκτός έδρας και τα επιδόματα εορτών (ΑΠ 415/2017) και γενικότερα οι αποδοχές που οφείλονται σε έκτακτες διακυμάνσεις του χρόνου εργασίας (έκτακτη απασχόληση), αφού αυτές δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν τακτικές, (ΑΠ 1173/2014).

Αν οι εν λόγω τακτικές εργοδοτικές παροχές δεν είναι σταθερές κατά ποσό, αλλά διαφέρουν από μήνα σε μήνα, λαμβάνεται υπόψη, κατ' εφαρμογή του άρθ. 3 παρ.2 του Α.Ν. 539/1945, ο μέσος όρος του προηγούμενου χρονικού διαστήματος το οποίο μεσολάβησε από τη λήξη της προηγούμενης αδείας του μέχρι την έναρξη της νέας άδειας.

Εξάλλου, με την 45058/7/22.7.1971 Κοινή Υπουργική Απόφαση των Υπουργών Προεδρίας της Κυβέρνησης, Εμπορικής Ναυτιλίας και Εργασίας (ΦΕΚ Β' 579) εγκρίθηκε ο Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς (με τον προσαρτημένο σ’ αυτόν πίνακα συνθέσεων εργατικών ομάδων και αποδόσεων αυτών σε τόνους ή m³), με τον οποίο ρυθμίζονται οι όροι εργασίας και αμοιβής του εργατικού προσωπικού (μόνιμου και έκτακτου), που συνδέεται με τον ΟΛΠ (και ήδη την αναιρεσείουσα ΟΛΠ ΑΕ) πάντοτε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου (άρθρα 1 και 10), καθώς και οι συνθήκες και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών στην περιοχή του Λιμένος Πειραιώς (άρθρο 1 παρ.1). Ο Κανονισμός αυτός, που καταρτίσθηκε και εγκρίθηκε υπό την ισχύ και κατά τη διαδικασία των άρθρων 1 και 2 του Ν.Δ/τος 3789/1957, όπως και στο προοίμιό του αναφέρεται, έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου (ΟλΑΠ 5/2011), με αυτόν δε ορίζονται ειδικότερα τα εξής σε σχέση με τον τρόπο υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας του ως άνω προσωπικού σε συνάρτηση και με το είδος και τις κατηγορίες των εργασιών αυτών, ενώ το εκάστοτε ύψος του βασικού ημερομισθίου των διαφόρων κατηγοριών (ειδών) φορτοεκφορτωτικών εργασιών ορίζεται με τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας:

(1) Σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ.1 εδ. β' του Κανονισμού οι αποδοχές αδείας (και κατ’ επέκταση και το μαζί με αυτές καταβαλλόμενο επίδομα αδείας) του μόνιμου εργατικού προσωπικού ισούνται προς το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται κάθε μισθωτός επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, όπως δε διευκρινίζεται με την παρ.

δ του ίδιου άρθρου ως «βασικό ημερομίσθιο» για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας των μονίμων εργατών, λογίζεται αυτό της επικρατέστερης απασχόλησής τους κατά το τελευταίο πριν από τη χορήγηση της αδείας τρίμηνο (και προκειμένου για εργάτες που απασχολούνται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες δημητριακών και γαιανθράκων το βασικό ημερομίσθιο που καθορίζεται για τις εργασίες αυτές).

Κατά δε τις παραγράφους 3 και 4 του ιδίου άρθρου 35 του ως άνω Κανονισμού «Μετά των αποδοχών κανονικής αδείας του εργατικού προσωπικού καταβάλλεται και το ιδιαίτερον επίδομα αδείας ...» (παρ. 3) και «Εις άπαντας τους εργάτας (μονίμους, δοκίμους και ελευθέρους), τους καθ’ οιονδήποτε τρόπον απασχολουμένους κατά το μικτόν σύστημα ή επί ημερομισθίω εις φορτοεκφορτωτικάς και λοιπάς συναφείς εργασίας του λιμένος, αι καταβαλλόμενοι αυτοίς αποδοχαί αδείας προσαυξάνονται κατά ποσοστόν 20%" (παρ. 4), το οποίο στη συνέχεια αυξήθηκε σε 25%».

Ως «επικρατέστερη απασχόληση» νοείται, κατά την ως άνω διάταξη της παρ. 1 περ. δ’ του άρθρου 35, η επικρατέστερη κατά χρόνο, δηλαδή εκείνη η οποία είχε συνολικά τη μεγαλύτερη διάρκεια και στην οποία ο εργαζόμενος πραγματοποίησε τα περισσότερα ημερομίσθια κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της άδειας τρίμηνο.

Βάση, επομένως, υπολογισμού των αποδοχών αδείας είναι το βασικό ημερομίσθιο και όχι η τελική αμοιβή που προκύπτει από τυχόν προσαυξήσεις λόγω αποδόσεως (για τους εργαζόμενους «επί αποδόσει») ή λόγω τριπλασιασμού του βασικού ημερομισθίου (για τους απασχολούμενους στις γερανογέφυρες) ή λόγω άλλων προβλεπομένων προσαυξήσεων, οι προκύπτουσες δε και καταβαλλόμενες με τον υπολογισμό αυτό αποδοχές αδείας προσαυξάνονται για όλους τους εργάτες κατά ποσοστό ήδη 25%.

(2) To ύψος του βασικού ημερομισθίου των (μονίμων κλπ.) εργατών του ΟΛΠ, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, λαμβάνεται ως βάση για τον υπολογισμό των αποδοχών και του επιδόματος αδείας, ορίζεται ειδικά στο άρθρο 23 παρ.1 του Κανονισμού (αναπροσαρμοζόμενο εκάστοτε με τις οικείες ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας) ανάλογα και σε αντιστοιχία με το είδος της απασχόλησής τους κατά τις διακρίσεις του άρθρου 12 παρ. 1 του Κανονισμού (στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 23 παρ.1), είναι δε αυτές:

α) απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις γενικά χύδην φορτίων δημητριακών, γαιανθράκων κλπ., β) η απασχόληση σε φορτοεκφορτώσεις των λοιπών εν γένει εμπορευμάτων επί πλοίων γενικά και επί παντός είδους πλωτών μέσων, και γ) η απασχόληση σε κομιστικές εργασίες (μεταφοράς των εμπορευμάτων από τον τόπο της οριστικής εναπόθεσης τους στα μεταφορικά μέσα των παραληπτών και αντίστροφα), σε εργασίες μεταφοράς των αποσκευών των επιβατών, σε εργασίες κάλυψης και αποκάλυψης των υπαιθρίων εμπορευμάτων και σε λοιπές βοηθητικές εργασίες σχετιζόμενες με την φορτοεκφόρτωση.

Για τις ως άνω εργασίες ορίζεται με την άνω διάταξη του άρθρου 23 παρ.1 του Κανονισμού το βασικό ημερομίσθιο γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων (άρθ. 23 παρ.1 εδ. α), γι' αυτούς που απασχολούνται στις φορτοεκφορτώσεις λοιπών εμπορευμάτων και σε κομιστικές εργασίες (άρθ. 23 παρ.1 ε), β) και γι' αυτούς που απασχολούνται σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του Ο.Λ.Π. (άρθ. 23 παρ.1 εδ.

γ) Ειδικότερα οι απασχολούμενοι σε φορτοεκφορτώσεις εμπορευματοκιβωτίων (containers) δια της γερανογέφυρας του Ο.Λ.Π. λαμβάνουν αμοιβή ίση με τρία (3) βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη. Στις κατηγορίες αυτές απασχόλησης που προβλέπει η ρύθμιση του ως άνω άρθρου 12 παρ. 1 του Κανονισμού ειδικότερα, δεν προβλέπεται και δεν περιλαμβάνεται στο ως άνω άρθρο, ως είδος απασχόλησης η «επί αποδόσει», αφού αυτή, κατά το άρθρο 20 του Κανονισμού, που έχει ακριβώς τον τίτλο «τρόπος διεξαγωγής της εργασίας», προβλέπεται ως τρόπος εργασίας και όχι ως κατηγορία (διάκριση) απασχόλησης.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 20 του Κανονισμού: α) η εργασία στον λιμένα διεξάγεται «επί αποδόσει» στις περιπτώσεις εκφόρτωσης ή φόρτωσης και ειδικότερα στις περιπτώσεις της, από το κύτος ή τις φορτηγίδες μέχρι τον τόπο οριστικής απόθεσης, μεταφοράς αα) γαιανθράκων, ορυκτών, μεταλλευμάτων, πορσελάνης και χωμάτων (χύμα) χωρίς τη χρήση αρπάγης, ββ) σιτηρών και λοιπών δημητριακών "εις χύμα", χωρίς τη χρήση αρπάγης, γγ) ξυλείας, δδ) φορτίων σε σάκους γενικά, εε) σιδήρων, σιδηροφύλλων κλπ, στστ) ειδών γενικού εμπορίου και ζζ) φορτίων πλοίων ψυγείων εν ενεργεία, κατ' εξαίρεση, όμως, εφόσον οι συνθήκες διεξαγωγής των εργασιών για τα παραπάνω φορτία (υπό στοιχεία αα-ζζ) παρεμποδίζουν την "επί αποδόσει" εργασία με τον ως άνω τρόπο, αυτός μπορεί με απόφαση των αρμοδίων οργάνων να μεταβληθεί (επειδή ακριβώς η "επί αποδόσει" εργασία δεν αποτελεί είδος απασχόλησης, αλλά τρόπο εκτέλεσης της εργασίας) σε εργασία "επί ημερομισθίω", β) Η εργασία "επί ημερομισθίω" εκτελείται για αα) την από την αποθήκη ή ύπαιθρο μεταφορά όλων των ανωτέρω φορτίων (πλην της ξυλείας) μέχρι το μεταφορικό μέσο του παραλήπτη και αντίστροφα (κομιστική εργασία), ββ) φορτοεκφορτώσεις αποσκευών των επιβατών, γγ) φορτοεκφορτώσεις νωπών ιχθύων, φρούτων και λαχανικών, δδ) φορτοεκφορτώσεις φορτίων κάθε είδους "εις χύμα" (με αρπάγη ή μηχανήματα αναρρόφησης) και εε) εργασίες εκφόρτωσης βαγονιών και αυτοκινήτων που μεταφέρουν οδικώς εμπορεύματα εξωτερικού, ενώ, κατά την περαιτέρω ρύθμιση του αυτού άρθρου, οι εργασίες πλήρωσης και εκκένωσης εμπορευματοκιβωτίων, ρυμουλκούμενων οχημάτων και αυτοκινήτων μεταφερομένων με οχηματαγωγά πλοία εξωτερικού, καθώς και οι εργασίες φορτοεκφόρτωσης στρατιωτικών εφοδίων επί αυτοκινήτων κλπ, μπορούν να εκτελούνται «επί αποδόσει» με βάση τους έξι (6) τόνους κατ’ εργάτη κλπ.

Η αμοιβή για την «επί αποδόσει» εργασία έχει προβλεφθεί στο άρθρο 27 και καταβάλλεται και στις τρεις περιπτώσεις απασχόλησης του άρθρου 12 παρ.1 επιπρόσθετα του βασικού ημερομισθίου του άρθρου 23 παρ. 1. Εξ άλλου με το άρθρο 26 του Κανονισμού προβλέπονται οι καθοριζόμενες σε αυτό έκτακτες αμοιβές για την «επί ημερομισθίω εργασίαν», ενώ με το άρθρο 28 αυτού προβλέπονται οι καθοριζόμενες εκεί πρόσθετες και έκτακτες αμοιβές για την «επί αποδόσει εργασίαν», όπως για πρόσθετες εργασίες ανοίγματος και κλεισίματος των κυτών του πλοίου, εξαρμώσεις διαφραγμάτων (μπουλμέδων) ή υποστηριγμάτων και περισυλλογή της ξυλείας κλπ, για καθυστέρηση ενάρξεως εργασίας ή διακοπή αυτής εντός των κανονικών χρονικών ορίων απασχολήσεως, για καθυστερήσεις σημειούμενες σε έκτακτα χρονικά όρια εργασίας τακτικών και εκτάκτων φυλακών κλπ.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 30 παρ.1 του ιδίου Κανονισμού το «ασφαλιστικό ημερομίσθιο», που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες για όσες εργάσιμες ημέρες δεν διατίθενται σε φορτοεκφορτωτικές εργασίες του λιμένος λόγω έλλειψης εργασίας, είναι ίσο προς αυτό που καταβάλλεται στους μόνιμους εργάτες που απασχολούνται σε κομιστικές εργασίες του άρθρου 23 παρ.1 εδ.

β’, μετά των συντρεχόντων επιδομάτων εμπειρίας, ειδικών συνθηκών και γάμου, δεν αποτελεί, δηλαδή, το «ασφαλιστικό ημερομίσθιο» το κατώτερο ημερομίσθιο, αλλά αυτό καθορίζεται ίσο προς το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο για τις κομιστικές εργασίες, κατά δε το άρθρο 31 παρ. 1 σε περίπτωση ματαίωσης προγραμματισμένης εργασίας καταβάλλεται το βασικό ημερομίσθιο.

Τέλος, με τα άρθρα τέταρτο παρ. 3 και πέμπτο εδ. τελευταίο του Ν. 2668/1999, ο ως άνω Κανονισμός Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς διατηρήθηκε, καταρχάς, σε ισχύ και μετά την μετατροπή της αναιρεσείουσας από ΝΠΔΔ σε ανώνυμη εταιρεία, ενώ με την 5115.01/02/2004 απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Εμπορικής Ναυτιλίας (ΦΕΚ Β' 390/26.2.2004) εγκρίθηκε και δημοσιεύθηκε ο καταρτισθείς στα πλαίσια και κατ’ εξουσιοδότηση των άρθρων τέταρτου, δωδέκατου και δέκατου τρίτου του ως άνω Ν. 2688/1999 Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ (που άρχισε να ισχύει 10 ημέρες μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ, κατά το άρθρο 83 αυτού) για τη ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων των εργαζομένων σ' αυτήν. Σύμφωνα δε με αυτόν το προσωπικό της αναιρεσείουσας (τακτικό, έκτακτο και δόκιμο), στο οποίο υπάγεται ως ιδιαίτερη υπηρεσιακή κατηγορία το λιμενεργατικό προσωπικό και δη οι λιμενεργάτες (άρθρο 5 παρ. 1α, 2 και 4α), δικαιούται ετήσιας άδειας με αποδοχές, καθώς και επιδόματος αδείας, σύμφωνα με την εργατική νομοθεσία (γίνεται, δηλαδή, παραπομπή στον α.ν 539/1945) σε συνδυασμό με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., τις ειδικότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται στην εταιρεία (αναιρεσείουσα και τις διατάξεις του παρόντος Κανονισμού (άρθρο 55 παρ.1) - (ΟλΑΠ 5/2011).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α’ του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ’ ουσία (ΑΠ 58/2015).

[III] Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης και την προσβαλλόμενη απόφαση, τα οποία παραδεκτώς, κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκοπεί ο Άρειος Πάγος, οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, με την από 22.06.2006 αγωγή τους, εξέθεταν ότι δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθησαν από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία με την ειδικότητα του λιμενεργάτη στις 17.09.1975 o πρώτος και στις 14.06.1977 o δεύτερος, ότι οι όροι εργασίας, οι αμοιβές, οι συνθήκες εργασίας και ο τρόπος διεξαγωγής των φορτοεκφορτωτικών εργασιών τους ως λιμενεργατών, ρυθμίζονται από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς (από δε την 01.03.2004 ισχύει ο Γενικός Κανονισμός Προσωπικού της ΟΛΠ ΑΕ) και ότι οι ειδικότεροι όροι εργασίας (αμοιβής) τους ρυθμίζονται με ειδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας (Ε.Σ.Σ.Ε.), που υπογράφονται μεταξύ των εκπροσώπων της εναγομένης και της Ένωσης Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ΟΛΠ.

Ότι αυτοί ως λιμενεργάτες εκτελούν στο λιμάνι του Πειραιά κάθε λιμενεργατική δραστηριότητα που σχετίζεται με τη φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων, εντός των πλοίων, επί της προκυμαίας, από και προς τους χώρους προσωρινής εναπόθεσης και αποθήκευσης, επί χερσαίων μεταφορικών μέσων, όπως επίσης και άλλες εργασίες εντός του λιμανιού, στις εργασίες δε αυτές, που παρουσιάζουν ιδιομορφίες, απασχολούνται εκ περιτροπής όλοι ο λιμενεργάτες, δηλαδή ορισμένες ημέρες στα χύδην φορτία, άλλες στις γερανογέφυρες, άλλες στην απόδοση και άλλες χωρίς απόδοση.

Ότι η κύρια όμως απασχόλησή τους είναι στις γερανογέφυρες κατά ποσοστό 75- 80%. Ότι, για να προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που προκύπτει από την απόδοσή τους, αθροίζονται όλοι οι τόνοι που εκφορτώθηκαν από τον καθένα, πολλαπλασιάζονται επί το ημερομίσθιο το προβλεπόμενο από την εκάστοτε ισχύουσα Ε.Σ.Σ.Ε. (που προσδιορίζεται από το κατώτερο φορτίο που οφείλει να εκφορτώσει κάθε λιμενεργάτης επί το ποσό της αμοιβής του ανά τόνο) και διαιρείται δια του αριθμού ημερών εργασίας τους και έτσι ο τρόπος αμοιβής τους ποικίλλει, αφού αμείβονται είτε με απόδοση (όταν εργάζονται στις φορτοεκφορτώσεις χύδην φορτίων και λοιπών εν γένει εμπορευμάτων), είτε με συγκεκριμένο ποσό (τρία βασικά ημερομίσθια λιμενεργάτη και επί πλέον διορθωτικό ποσό από 01.12.2005, όταν εργάζονται στις γερανογέφυρες), είτε με το ασφαλιστικό ημερομίσθιο όταν βρίσκονται σε εργασιακή ετοιμότητα.

Ότι, αφού προσδιορισθεί το βασικό ημερομίσθιο που είναι κυμαινόμενο, υπολογίζονται επί αυτού όλα τα επιδόματα, πλην όμως η εναγομένη εταιρεία, ενώ υπολόγιζε επί του διαμορφωμένου βασικού ημερομισθίου με την απόδοση όλα τα επιδόματα, περιλαμβανομένων των επιδομάτων εορτών, εσφαλμένα τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας τα υπολόγιζε μόνο επί του ημερομισθίου βάσης των Ε.Σ.Σ.Ε., κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων του Κανονισμού, των Ε.Σ.Σ.Ε.

και της εργατικής νομοθεσίας. Ακολούθως οι ενάγοντες παραθέτουν αυτούσιο το άρθρο 35 παρ. 1 εδ. β' του Κανονισμού και τον καθοριζόμενο αυτό τρόπο υπολογισμού των αποδοχών αδείας και του επιδόματος αδείας που δικαιούται κάθε μόνιμος εργάτης, (ήτοι επί το βασικό ημερομίσθιο της απασχόλησής του, τέτοιο λογιζόμενο εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο προ της χορηγήσεως της άδειας) και εκθέτουν ότι ο Κανονισμός για τον υπολογισμό αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας δεν θεωρεί ως βασικό ημερομίσθιο το εκάστοτε προβλεπόμενο από τις Ε.Σ.Σ.Ε., αλλά εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης.

Ότι σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Α.Ν. 539/1945, όπως ισχύει, και 3 Ν. 4504/1966 οι αποδοχές και το επίδομα αδείας προσδιορίζονται με βάση τις τακτικές αποδοχές του μισθωτού, δηλαδή με το ημερομίσθιο και κάθε άλλη παροχή που καταβάλλεται τακτικά και σταθερά από τον εργοδότη, ως συμβατικό ή νόμιμο αντάλλαγμα της εργασίας του.

Με βάση τα ανωτέρω, παραθέτοντας αριθμητικά τις καταβληθείσες στον καθένα μηνιαίες αποδοχές, κατά τα αναφερόμενα επί μέρους χρονικά διαστήματα, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών προηγουμένου τριμήνου) άλλοτε δια του αριθμού 3, άλλοτε δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο τρίμηνο (ο οποίος είναι δεκαδικός και μικρότερος του 3) και το προκύπτον πηλίκο διά του αριθμού 25 και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου τριμήνου.

Καθόσον δε αφορά το επίδομα αδείας του τελευταίου 12μήνου, διαιρούν αυτές (άθροισμα αποδοχών 12μήνου) δια του αντιστοιχούντος σε μήνες αριθμού που προκύπτει από τις ημέρες απασχόλησης του μισθωτού κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο (ο οποίος είναι δεκαδικός και μικρότερος του 12) και το προκύπτον πηλίκο διά του αριθμού 25, και εξευρίσκουν έτσι το μέσο όρο ημερησίων αποδοχών του τελευταίου δωδεκαμήνου.

Με βάση δε το πηλίκο αυτό πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των ημερών αδείας μετ’ αποδοχών που δικαιούται έκαστος των εναγόντων κατά τις οικείες Ε.Σ.Σ.Ε. για την εύρεση των αποδοχών αδείας και επί 13 για την εύρεση του επιδόματος αδείας και μετά από αφαίρεση των ποσών που έλαβαν για τις αιτίες αυτές, ζήτησαν την επιδίκαση διαφορών αποδοχών αδείας και επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος 2001-2005.

[IV] Εν προκειμένω, το Εφετείο Πειραιώς, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ερμηνεύοντας, στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 3 του Α.Ν. 539/1945, 3 παρ. 16 του ν. 4504/1966, ως ανωτέρω, καθώς και των άρθρων 20 παρ.1, 23, 27 και 35 του Κανονισμού Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς (που εγκρίθηκε με την 45058/7/1971 ΚΥΑ) έκρινε ότι (α) οι λιμενικές φορτοεκφορτωτικές εργασίες των αναφερομένων στο άρθρο 20 του κανονισμού ειδών διεξάγονται με το σύστημα της απόδοσης, η οφειλομένη δε στους εργαζομένους με το σύστημα αυτό αμοιβή δεν είναι προκαθορισμένη σε συγκεκριμένο σταθερό ποσό καθορίζεται δε με τις οικείες ΣΣΕ.

Η κυμαινόμενη και ανώτερη αυτή αμοιβή απόδοσης προβλέπεται και καταβάλλεται στους εργαζομένους τακτικά και σταθερά ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας τους και συνεπώς η αμοιβή αυτή έχει την έννοια των τακτικών αποδοχών, επί των οποίων πρέπει να υπολογίζονται οι αποδοχές άδειας, το επίδομα αδείας και τα λοιπά επιδόματα σύμφωνα με τις οικείες ως άνω διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας (δηλ.

του α.ν. 539/1945 και ν. 4504/1966), που υπερισχύουν από τις αντίθετες και δυσμενέστερες για τους εργαζομένους διατάξεις κανονισμών εργασίας ή ΣΣΕ, ενώ έχουν παράλληλη ισχύ με τις αποκλίνουσες ευνοϊκές για τους εργαζομένους ρυθμίσεις κανονισμών εργασίας ή συλλογικών συμβάσεων εργασίας (τις οποίες μπορούν να επικαλούνται οι τελευταίοι για την θεμελίωση των αξιώσεων τους), αποκλίνουσα δε και ευμενής για τους μόνιμους εργάτες του ΟΛΠ διάταξη είναι εκείνη του άρθ. 35 παρ. 1δ του ως άνω Κανονισμού, κατά την οποία ως βασικό ημερομίσθιο για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας λογίζεται εκείνο της επικρατέστερης απασχόλησης τους κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την χορήγηση της ετήσιας κανονικής άδειας τους, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές οι αποδοχές αδείας των μονίμων εργατών του ΟΛΠ είναι ίσες με το γινόμενο των ημερών αδείας που δικαιούται έκαστος επί το βασικό ημερομίσθιο απασχόλησής του, ως τέτοιου λογιζομένου -για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας εκείνου της επικρατέστερης απασχόλησης κατά το τελευταίο τρίμηνο πριν από την χορήγηση της άδειας.

Στην ελάσσονα πρόταση δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ότι οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι προσλήφθηκαν δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, στις 17.09.1975 ο πρώτος και στις 14.06.1977 ο δεύτερος από την αναιρεσείουσα ήδη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ ΑΕ» και τον διακριτικό τίτλο «ΟΛΠ ΑΕ», προκειμένου να εργασθούν με την ειδικότητα του λιμενεργάτη, ότι αντικείμενο της εργασίας τους ήταν η εκτέλεση κάθε λιμενεργατικής εργασίας που σχετίζεται με την φορτοεκφόρτωση και διακίνηση φορτίων εντός του χώρου του λιμένος Πειραιώς, ότι οι όροι εργασίας των εναγόντων διέπονταν από τον Κανονισμό Εργασίας Εργατών Λιμένος Πειραιώς και από τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας που καταρτίζονταν μεταξύ του ΟΛΠ και του σωματείου των εργαζομένων με την επωνυμία «Ένωση Μονίμων και Δοκίμων Λιμενεργατών ΟΛΠ», ότι ανάλογα με τις εκάστοτε ανάγκες οι ενάγοντες κατανέμονταν από τα αρμόδια όργανα του ΟΛΠ και απασχολούνταν με όλα τα είδη των λιμενικών εργασιών, είτε αυτές διεξάγονταν με απόδοση, είτε με σταθερό ημερομίσθιο, και ανάλογα με την εργασία που παρείχαν καταβαλλόταν σ' αυτούς το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του Κανονισμού και τις οικείες Ε.Σ.Σ.Ε.

σταθερό ημερομίσθιο ή το κυμαινόμενο ημερομίσθιο απόδοσης που αναλογεί στις ποσότητες που φορτοεκφορτώνονται επί πλέον του ελαχίστου ορίου φορτοεκφόρτωσης, ότι με βάση το ημερομίσθιο αυτό διαμορφώνονταν και καταβάλλονταν κατά την ένδικη χρονική περίοδο από 01.01.2001 μέχρι 31.12.2005 όλα τα προβλεπόμενα επιδόματα και οι λοιπές πρόσθετες παροχές, εκτός από τις αποδοχές και το επίδομα αδείας, ότι συγκεκριμένα οι αποδοχές και το επίδομα αδείας που λάμβαναν οι ενάγοντες κατά την ως άνω χρονική περίοδο δεν διαμορφώνονταν με βάση το ημερομίσθιο που προέκυπτε από την πραγματική απόδοσή τους και καταβαλλόταν σ' αυτούς ως σταθερό και τακτικό αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας του κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο (για το επίδομα) πριν από την λήψη της αδείας, όπως θα έπρεπε, αλλά με βάση το κατώτερο ημερομίσθιο ασφαλείας προσαυξημένο κατά 20% από το έτος 1990 και 25% αργότερα, κατά την σχετική πρόβλεψη των αντίστοιχων ΕΣΣΕ και ότι ο τρόπος αυτός του υπολογισμού του επιδόματος αδείας των εναγόντων σε ποσά κατώτερα από εκείνα που αναλογούν στο προβλεπόμενο και πραγματικά καταβαλλόμενο ημερομίσθιο απόδοσης, κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν από την λήψη του είναι βλαπτικός γι’ αυτούς, οι οποίοι δικαιούνται ν' αξιώσουν τον υπολογισμό του επιδόματος αδείας με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν από την λήψη της άδειας όπως το είχαν υπολογίσει και για τις διαφορές αποδοχών άδειας, σύμφωνα με τις ευμενέστερες διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας κατά τις οποίες το επίδομα άδειας είναι ίσο με τις αποδοχές 13 εργασίμων ημερών με βάση ημερομίσθιο που εξευρίσκεται με την διαίρεση του συνόλου όλων των συνυπολογιστέων κατά νόμο αποδοχών του εργαζομένου κατά το τελευταίο πριν από την λήψη της άδειας 12μηνο δια του αριθμού 12, αφού οι διατάξεις αυτές υπερισχύουν με βάση την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών από τις αντίθετες και δυσμενέστερες διατάξεις των σχετικών κανονισμών εργασίας και οικείες ΕΣΣΕ.

Με βάση τα γενόμενα ως άνω δεκτά το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του και κατά παραδοχή της εφέσεως, αφού εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, δέχθηκε εν μέρει την ένδικη αγωγή και επιδίκασε στους ενάγοντες αναιρεσιβλήτους ως οφειλόμενες διαφορές επιδόματος αδείας του χρονικού διαστήματος των ετών 2001 έως και 2005, προκύπτουσες από τον υπολογισμό αυτών με βάση το πραγματικό ημερομίσθιο απόδοσης όπως όμως υπολόγιζαν αυτό οι ενάγοντες και για τις αιτούμενες διαφορές αποδοχών άδειας οι οποίες είχαν απορριφθεί ήδη ως μη νόμιμες, όπως εκτέθηκε ανωτέρω, κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν τη λήψη της αδείας δηλ.

τις καταβαλλόμενες αποδοχές τους (και όχι μόνο το βασικό ημερομίσθιο), τα συνολικά χρηματικά ποσά στον πρώτον ενάγοντα των 10.658, 58 ευρώ και στον δεύτερο ενάγοντα των 11.882,35 ευρώ πλέον νομίμων τόκων. Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εφόσον εφαρμόζοντας την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, όπως και για τον υπολογισμό των αποδοχών αδείας κλπ των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων, έλαβε το σύνολο των αποδοχών με βάση την κυμαινόμενη και ανώτερη του βασικού ημερομισθίου αμοιβές απόδοσης, δηλαδή τις πλήρεις αποδοχές του τελευταίου δωδεκάμηνου πριν από την λήψη της άδειας υπολογιζόμενες όμως με τις, στην πραγματικότητα αποδοχές του τελευταίου τριμήνου και όχι του δωδεκαμήνου, όπως θα έπρεπε και για τον υπολογισμό του επιδόματος άδειας αυτών, προέβη ουσιαστικά κατά την σύγκριση του επιδόματος άδειας ως μίας ενότητας σε επιλεκτική εφαρμογή και της ρύθμισης των διατάξεων του άρθρου 3 ΑΝ 539/1945 και των διατάξεων του άνω Κανονισμού και δη του άρθρου 35 αυτού, με συνέπεια να παραβιάσει ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις, αφού δεν είναι επιτρεπτή η σύγχρονη επιλεκτική εφαρμογή όλων των πηγών προς εξεύρεση του εν λόγω επιδόματος (ΟλΑΠ 5/2011).

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της υπό κρίση αναιρέσεως εκ του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ είναι βάσιμος, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών (επικουρικών λόγων).

[V] Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 εδ. α' ΚΠολΔ, αν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για οποιοδήποτε άλλο λόγο, εκτός από εκείνους που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2, μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να τη δικάσει, αν κατά την κρίση του δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση.

Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι όταν μετά την αναίρεση της απόφασης, δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για περαιτέρω εκδίκαση της υπόθεσης από το δικαστήριο της ουσίας, υπολείπεται δε μόνο η διατύπωση του διατακτικού της απόφασης με βάση την έκταση της αναίρεσης, μπορεί η τελειωτική επί της υπόθεσης απόφαση να εκδοθεί και από τον Άρειο Πάγο. Τέτοιο δικονομικό έδαφος για την μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης επανεκδίκαση της υπόθεσης από το Εφετείο στην ουσία δεν υπάρχει και στην κρινόμενη περίπτωση. Κατά συνέπεια, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το προαναφερόμενο σκέλος, να κρατηθεί και δικασθεί η από 23.07.2007 έφεση των αναιρεσίβλητων κατά της υπ' αριθ. 1933/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά από το παρόν Δικαστήριο και ν' απορριφθεί αυτή. Η δικαστική δαπάνη πρέπει να συμψηφιστεί μεταξύ των διαδίκων λόγω της δυσχέρειας των νομικών ζητημάτων που επιλύθηκαν (αρθρ. 179, 183 ΚΠολΔ), πρώτου και δεύτερου βαθμού δικαιοδοσίας, πλην της αναιρετικής δίκης, αφού οι αναιρεσίβλητοι δεν υποβλήθηκαν σε έξοδα, λόγω της ερημοδικίας τους.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 352/2014 απόφαση του Εφετείου Πειραιώς κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος. Κρατεί την υπόθεση και δικάζει επί της από 23.07.2007 εφέσεως των εναγόντων αναιρεσιβλήτων κατά της υπ’ αριθμ. 1933/2007 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς κατά το αναιρούμενο μέρος της.

Απορρίπτει την έφεση ως προς αυτό. Και

Συμψηφίζει ολικά την μεταξύ των διαδίκων δικαστική δαπάνη του πρώτου και δευτέρου βαθμού δικαιοδοσίας.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 30 Ιουνίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 15 Δεκεμβρίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ