Supreme Court annuls first-instance judgment for procedural errors and orders restitution of executed amounts.

Απόφαση 1533 / 2021 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1533/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές, Δήμητρα Κοκοτίνη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρετή Παπαδιά, Πελαγία Ακάσογλου, Δήμητρα Ζώη και Ιωάννα Μαργέλλου - Μπουλταδάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 22α Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:

Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «... ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ, ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ-ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΕΣ - ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΙΣ ΘΑΛΑΣΣΙΩΝ ΣΠΟΡ, ΠΑΡΑΛΙΩΝ ΚΑΙ ΣΚΑΦΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «ΘΑΛΑΣΣΙΝΟ ΑΣΤΕΡΙ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και «STAR BEACH S.A.», που εδρεύει στη χερσόνησο Ηρακλείου Κρήτης όπως εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής διαδόχου, λόγω συγχωνεύσεως δι’ απορροφήσεως της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Χωριό Ίκαρος, Ξενοδοχειακές Επιχειρήσεις, Ανώνυμος Εταιρεία», και παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Δημητρίου Σπανάκη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσίβλητης:

Ε. Λ. του Κ., κατοίκου … Κρήτης, που δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11.04.2011 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Χερσονήσου. Εκδόθηκαν η 5/2013 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 423/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 08.09.2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Αρετή Παπαδιά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[1] Κατά το άρθρο 576 παρ.2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σ’ αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση επιδόθηκε νομότυπα προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 74 παρ.2 του Ν. 4690/30-5-2020 υπό τον παράτιτλο διατάξεις για την επαναλειτουργία των πολιτικών δικαστηρίων και τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης, σε περίπτωση που η συζήτηση υπόθεσης οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας και με οποιαδήποτε διαδικασία ματαιώθηκε διαρκούσης της αναστολής, δηλαδή μέχρι και τις 31.05.2020, ορίζεται αυτεπαγγέλτως, με πράξη του προέδρου του τμήματος ή του δικαστή, ημέρα και ώρα συζήτησης στο ακροατήριο σε σύντομη κατά το δυνατόν δικάσιμο και κατά προτεραιότητα εντός του χρονικού διαστήματος από 01.07.2020 έως 15.07.2020 ή από 01.09.2020 έως 15.09.2020.

Η εγγραφή της υπόθεσης στο οικείο πινάκιο ή έκθεμα, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, γίνεται με πρωτοβουλία του γραμματέα και ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προς ενημέρωση των διαδίκων, και πάντως όχι επί ποινή ακυρότητας, η νέα δικάσιμος γνωστοποιείται από τον γραμματέα στον δικηγορικό σύλλογο της έδρας του δικαστηρίου και στην Κεντρική Υπηρεσία του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με πρωτοβουλία επίσης του γραμματέα μπορεί να γνωστοποιείται η νέα δικάσιμος με αποστολή ηλεκτρονικού μηνύματος στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου των διαδίκων ή με ανάρτηση στην πύλη ψηφιακών υπηρεσιών δικαστηρίων solon.gov.gr για όσα δικαστήρια και διαδικασίες έχουν ενταχθεί στο εν λόγω σύστημα.

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την …/25-10-2019 έκθεση επιδόσεως της Μαρίας Νικολάου Μουντράκη, δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Ηρακλείου, ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως με την πράξη ορισμού δικασίμου και με πρόσκληση της αναιρεσείουσας προς την αναιρεσίβλητη για να παραστεί στη δικάσιμο που είχε ορισθεί αρχικώς, στις 17.03.2020, επιδόθηκε στην τελευταία νομίμως και εμπροθέσμως.

Κατά τη δικάσιμο αυτή η συζήτηση της υπόθεσης ματαιώθηκε λόγω προσωρινής αναστολής λειτουργίας των Δικαστηρίων δυνάμει της Κοινής Υπουργικής Απόφασης Αριθμ. Δ1α/Γ.Π.οικ.17733/2020 (ΦΕΚ 833 Β /12-3-2020) ενώ προσδιορίστηκε να συζητηθεί εκ νέου, κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, με πράξη της Προέδρου του Β1' Πολιτικού τμήματος του Αρείου Πάγου και εγγράφηκε στο οικείο πινάκιο, στην παραπάνω δικάσιμο, από το γραμματέα του Δικαστηρίου.

Η αναιρεσίβλητη, όμως, δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του πινακίου της δικασίμου που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας ούτε κατέθεσε κατ' άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ δήλωση μη παραστάσεως σ' αυτή. Επομένως, παρά τη δικονομική απουσία της αναιρεσίβλητης, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση σαν να ήταν και αυτή παρούσα, δεδομένου του ότι ο αυτεπάγγελτος προσδιορισμός και η εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο, κατόπιν ματαίωσης της συζήτησης της υπόθεσης λόγω αναστολής λειτουργίας των δικαστηρίων, ισχύει ως κλήτευση γι’ αυτήν (ν. 4690/2020 άρθρο 74 αρ.2).

[2] Με τη διάταξη του άρθρου 8 εδάφ. β` του Ν. 3198/1955, που προστέθηκε με το άρθρο 8 παρ. 4 του Ν. Δ/τος 3789/1957 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 παρ. 1 του Ν. 435/1976, ορίζεται ότι μισθωτοί γενικά, υπαγόμενοι στην ασφάλιση οιουδήποτε ασφαλιστικού οργανισμού για τη χορήγηση σύνταξης, οι οποίοι συμπλήρωσαν ή συμπληρώνουν τις προϋποθέσεις για να λάβουν πλήρη σύνταξη γήρατος, μπορούν, εάν μεν έχουν την ιδιότητα του εργατοτεχνίτη ν` αποχωρούν της εργασίας, εάν δε έχουν την ιδιότητα του υπαλλήλου, είτε ν` αποχωρούν είτε ν` απομακρύνονται από την εργασία τους από τον εργοδότη τους, λαμβάνοντας σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, οι μεν επικουρικά ασφαλισμένοι το 40%, οι δε μη ασφαλισμένοι επικουρικά το 50% της αποζημίωσης που δικαιούνται, σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν κάθε φορά, για την περίπτωση της απροειδοποίητης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας εκ μέρους του εργοδότη.

Για την αποζημίωση που χορηγείται σύμφωνα με τα παραπάνω στους αποχωρούντες ή απομακρυνόμενους μισθωτούς, εφαρμόζονται κατά τα λοιπά, όλα όσα ορίζονται στα άρθρα 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 και 9 του ν.3198/1955, ως και στις διατάξεις του ν. 2112/1920 "περί υποχρεωτικής καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας ιδιωτικών υπαλλήλων", όπως αυτός τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, και στο β.δ/μα της 16/18 Ιουλ. 1920 «περί επεκτάσεως του Ν. 2112 «περί καταγγελίας εργασίας της συμβάσεως εργασίας των ιδιωτικών υπαλλήλων» και επί των εργατών, τεχνιτών και υπηρετών [...]».

Επίσης με τη διάταξη του άρθρου 16 του Ν. 1539/1985 (ΦΕΚ Α 64) ορίσθηκε ότι από 1ης Φεβρουαρίου 1983 ως επικουρικά ασφαλισμένοι για την εφαρμογή της παρ.1 του άρθρου 5 του Ν. 435/1976 και της παρ.4 του άρθρου 49 του Ν. 993/1979 νοούνται όσοι έχουν συμπληρώσει τις προϋποθέσεις για τη λήψη επικουρικής σύνταξης.

[3] Κατά τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 1346/1983 σε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εποχιακής λειτουργίας ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπροσλαμβάνει συνολικά τον ίδιο αριθμό εργαζομένων που είχε κατά μέσο όρο τις δύο προηγούμενες περιόδους εργασίας και κατά προτίμηση αυτούς που εργάζονταν κατά την τελευταία περίοδο, η δε επαναπρόσληψη γίνεται σταδιακά, όπως ειδικότερα ορίζεται στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου. Κατά την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, ευνοϊκότερες ρυθμίσεις που ισχύουν με βάση νόμους, διατάγματα, συλλογικές συμβάσεις ή διαιτητικές αποφάσεις ή κοινές υπουργικές αποφάσεις υπερισχύουν.

Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 14 της από 04.04.1990 Σ.Σ.Ε. των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της Χώρας, η οποία δημοσιεύθηκε νόμιμα με την υπ` αριθμ. 13376/ 1990 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ 290/26.4.1990 τ. Β`), το οποίο επαναλαμβάνει η από 30.7.1991, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την 16318/1991 απόφαση του Γεν. Γραμματέα του Υπουργείου Εργασίας (ΦΕΚ 931/13.11.1991 τ.

Β`) και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες ΣΣΕ των ξενοδοχοϋπαλλήλων (από 08.07.1992, 16.07.1993 και 26.04.1994, που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, αντιστοίχως, με τις 15031/1992, 13825/1993 και 13066/1994 αποφάσεις του ίδιου Υπουργού (ΦΕΚ Β` 555/8.9.1992, 795/6-10-1993 και 644/26-8-1994), ορίζεται ότι οι μη συνεχούς λειτουργίας ξενοδοχειακές επιχειρήσεις (εποχιακές), τέτοιες δε είναι εκείνες που λειτουργούν μέχρι εννέα μήνες το χρόνο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν το προσωπικό, το ποίο απασχόλησαν κατά την προηγούμενη περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι οι εργαζόμενοι, μέσω της οικείας συνδικαλιστικής τους οργανώσεως, θα ειδοποιήσουν εγγράφως τον εργοδότη τους μέχρι το τέλος Ιανουαρίου ότι επιθυμούν να εργασθούν κατά τη νέα περίοδο..

Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 15 της πρώτης από τις παραπάνω συλλογικής σύμβασης εργασίας (από 04.04.1990), το οποίο επαναλαμβάνει στο άρθρο 13 αυτής η από 30.07.1991 συλλογική σύμβαση εργασίας και στο οποίο παραπέμπουν οι μεταγενέστερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων όλης της χώρας, τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της επιχείρησης, όσο και κατά την νεκρά περίοδο αυτής, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο με την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης, η οποία υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας.

Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ο από την πρόσληψη του εργαζομένου στο ίδιο ξενοδοχείο. Οι εργαζόμενοι στα ξενοδοχεία υποχρεούνται όπως παραμείνουν στην εργασία και μετά τη λήξη της εποχιακής περιόδου, εφόσον η επιχείρηση έχει ανάγκη τις υπηρεσίες τους, σε σειρά και με αριθμό που καθορίζεται από τον εργοδότη.

Τα ίδια προβλέπουν οι ομοίου περιεχομένου διατάξεις των άρθρων 5.5 και 5.6 της υπ` αριθ. 20/2007 διαιτητικής απόφασης «για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις όλης της χώρας», η οποία έχει κηρυχθεί υποχρεωτική με την υπ’ αριθ. 11855/2007 απόφαση του Υπουργού Κοινωνικής Απασχόλησης και Κοινωνικής Πρόνοιας (ΦΕΚ 1111/4-7-2007 τ.

Β`).

Τέλος, με την από 16.07.2008 συλλογική σύμβαση εργασίας «για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Νομού Ηρακλείου», τοπικής ισχύος, που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 18.07.2008 με την υπ’ αριθ. 68974/3219/6.10.2008 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ 2137/15.10.2008 τ. Β`) και ειδικότερα με την αντίστοιχου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 11 αυτής, την οποία επανέλαβε η ταυτάριθμη διάταξη του άρθρου 11 της μεταγενέστερης από 23.7.2010 συλλογικής σύμβασης εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Νομού Ηρακλείου (πράξη κατάθ 22/6.8.2010), ως και οι διατάξεις μεταγενέστερων αυτής συλλογικών συμβάσεων εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Νομού Ηρακλείου, ορίσθηκε ότι (α) τόσο κατά τη διάρκεια λειτουργίας της επιχειρήσεως όσο και κατά τη νεκρή περίοδο αυτής, απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνο κατόπιν καταβολής της νόμιμης αποζημιώσεως, ότι η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας και ότι στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στο αυτό ξενοδοχείο και (β) στους μισθωτούς ξενοδοχοϋπάλληλους που έχουν συμπληρώσει τις νόμιμες προϋποθέσεις για λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος και αποχωρούν από την εργασία τους είτε οικειοθελώς είτε μη επαναπροσλαμβανόμενοι από τον εργοδότη για το λόγο της πλήρους συνταξιοδότησης λόγω γήρατος, καταβάλλεται αποζημίωση ίση με το 40% ή 50% της αποζημιώσεως του ν. 2112/1920, η οποία θα καταβάλλετο στην περίπτωση της απροειδοποίητης καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη.

Η αποζημίωση υπολογίζεται βάση των κατά μέσο όρο αποδοχών της αμέσως προηγούμενης περιόδου εργασίας και θα λογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι συμβάσεις εργασίας των υπαλλήλων ξενοδοχειακών επιχειρήσεων εποχιακής λειτουργίας είναι ορισμένου χρόνου, υπό την έννοια ότι λύονται μόλις παρέλθει η περίοδος λειτουργίας του ξενοδοχείου.

Παρέχεται, όμως, από το νόμο στον εργαζόμενο διαπλαστικό δικαίωμα προαίρεσης, με την άσκηση του οποίου συντελείται η επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι το ξενοδοχείο θα επαναλειτουργήσει και θα φθάσει σε ορισμένη πληρότητα. Το δικαίωμα αυτό ασκείται με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου προς τον εργοδότη, η οποία υποβάλλεται μέσω της οικείας επαγγελματικής οργανώσεώς του, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο.

Με μόνη δε την άσκηση του δικαιώματος αυτού, εφόσον συντρέξουν οι κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του Ν. 1386/1983 προϋποθέσεις πληρότητας, καταρτίζεται νέα σύμβαση εργασίας για την προσεχή περίοδο λειτουργίας του ξενοδοχείου (ΟλΑΠ 14/2000). Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο απαιτούμενες διατυπώσεις, οφείλεται στον τελευταίο η από το ν. 2112/1920 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσης εργασίας.

Για τον καθορισμό όμως του ύψους της αποζημίωσης αυτής λαμβάνεται υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον - μετά την αρχική πρόσληψη - συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και ο μισθωτός μπορούσε να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη (ΑΠ 31/1991).

Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από το ανωτέρω άρθρο 11 της από 16.07.2008 τοπικής κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων του Νομού Ηρακλείου, που επαναλήφθηκε και στις μεταγενέστερες αυτής τοπικές κλαδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας, οι οποίες περιέχουν ρυθμίσεις αντίστοιχου περιεχομένου με τις πιο πάνω συλλογικές συμβάσεις εργασίας για τους ξενοδοχοϋπαλλήλους όλης της χώρας, και στις οποίες (τοπικές κλαδικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας) αναφέρεται ότι στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας «ολόκληρος» ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στο ίδιο ξενοδοχείο, καθώς τούτο ορίζεται όχι για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης αλλά για το καθορισμό της συνολικής προϋπηρεσίας, ενόψει της ορισμένης διάρκειας των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας των εποχιακώς απασχολουμένων ξενοδοχοϋπαλλήλων και των νεκρών περιόδων που μεσολαβούν από τη λήξη της ορισμένου χρόνου σύμβασης μέχρι την επαναπρόσληψή τους, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακόπτεται και ο μισθωτός έχει τη δυνατότητα να απασχοληθεί σε άλλον εργοδότη.

Συνεπώς, με βάση τη συνολική προϋπηρεσία, και, αφού προηγουμένως αφαιρεθεί ο χρόνος της νεκρής περιόδου, θα καθοριστεί στη συνέχεια το ύψος της αποζημίωσης (ΑΠ 537/2020, ΑΠ 80/2019, ΑΠ 455/2013, ΑΠ 305/2011), είτε στην περίπτωση της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας είτε στην περίπτωση της πλήρους συνταξιοδότησης λόγω γήρατος.

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 26 παρ. 5 του α.ν. 1846/1951, «κατά την πληρωμή των μισθών, επί παρεχόντων εξηρτημένην εργασίαν, ο εργοδότης υποχρεούται να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών τα βαρύνοντα τους ασφαλισμένους. Εάν ο εργοδότης δεν εκπληρώσει την υποχρέωσίν του ταύτην εντός διμήνου από της ημέρας πληρωμής των μισθών, η καταβολή της εργοδοτικής και της εισφοράς του ασφαλισμένου βαρύνει τον εργοδότη». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο εργοδότης είναι υποχρεωμένος να παρακρατεί από το μισθό τις ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τους ασφαλισμένους και να αποδίδει στα ασφαλιστικά ταμεία ,που αποτελούν μέρος του νόμιμου μισθού αλλά εφόσον παρακρατούνται και αποδίδονται ως άνω, δεν συνυπολογίζονται κατά τον καθαρισμό του ποσού της αποζημίωσης που δικαιούται ο μισθωτός σε περίπτωση της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας είτε στην περίπτωση της πλήρους συνταξιοδότησης λόγω γήρατος. (πρβλ ΑΠ 1065/2011, ΑΠ 388/1983).

Τέλος, ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 εδ. α` ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου (όταν προσδίδεται σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή) είτε ως κακή εφαρμογή (όταν γίνεται εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης), με αποτέλεσμα την κατάληξη σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν. (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

[4] Στην προκειμένη περίπτωση το δικαστήριο της ουσίας όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση παραδεκτώς επισκοπούμενη (ΚΠολΔ561 αρ.2) δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα:

«| Ότι η ενάγουσα προσλήφθηκε στις 21.05.2001 από την εναγόμενη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Χωριό Ίκαρος, Ξενοδοχειακές Επιχειρήσεις Ανώνυμος Εταιρεία», καθολική διάδοχος της οποίας κατέστη δι’ απορροφήσεώς της η εδώ αναιρεσείουσα εταιρεία με την επωνυμία «... ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΕΣ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΕΣ-ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΕΣ - ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΚΜΕΤΑΛΛΕΥΣΕΙΣ ΘΑΛΑΣΣΙΩΝ ΣΠΟΡ ΠΑΡΑΛΙΩΝ ΚΑΙ ΣΚΑΦΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ Α.Ε.» με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας για να εργασθεί με την ειδικότητα της υπαλλήλου μπουφέ στην εποχιακής λειτουργίας ξενοδοχειακή τουριστική επιχείρηση με το διακριτικό τίτλο «IKAROS BEACH LUXURY & RESORT SPA».

Ότι έκτοτε η ενάγουσα, που δεν κατείχε πτυχίο τουριστικής σχολής εργάσθηκε στο ξενοδοχείο της εναγομένης συνεχώς καθ’ όλες τις επόμενες τουριστικές περιόδους λειτουργίας του, επαναπροσλαμβανόμενη με την ίδια ειδικότητα ως υπαλλήλου μπουφέ μέχρι και το τέλος της τουριστικής περιόδου 2010, ήτοι μέχρι τις 24.10.10, οπότε ενημέρωσε προφορικά την εναγόμενη ότι ήδη πληροί τις προϋποθέσεις για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος από το ΙΚΑ, στο οποίο ήταν ασφαλισμένη.

Ότι για το σκοπό αυτό και έλαβε την από 24.10.10 προσκομιζόμενη με επίκληση δήλωση της εναγομένης, από την οποία προκύπτουν τα συνολικά έτη εργασίας της σ’ αυτήν και την 01.11.2010 κατέθεσε την υπ' αρ. πρωτ. 19335/1-11-10 αίτησή της προς το ΙΚΑ για τη χορήγηση σύνταξης. Ότι κατά το χρόνο που η ενάγουσα αποχώρησε από την εργασία της, ήτοι στις 24.10.10, είχε ήδη συμπληρώσει τις προϋποθέσεις του νόμου για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος, αφού είχε συμπληρώσει από την 04.06.2010 το απαιτούμενο όριο ηλικίας των 60 ετών και είχε συμπληρώσει και 4.500 ημέρες εργασίας.

Ότι οι ανωτέρω προϋποθέσεις αποδεικνύεται ότι πληρούνταν κατά την αποχώρηση της ενάγουσας από την εργασία της, στις 24.10.2010, και ενόσω η σύμβαση εργασίας της ήταν ενεργός, καθόσον όπως προαναφέρεται συμπλήρωσε ήδη από 03.06.2020 το 60° έτος της ηλικίας της, ενώ είχε και τον απαιτούμενο αριθμό των 4.500 ενσήμων.

Ότι, ως εκ τούτου, η ενάγουσα διαρκούσης της συμβάσεως εργασίας, είχε συμπληρώσει τον ελάχιστο αριθμό των απαιτουμένων για τη συνταξιοδότηση της ενσήμων. Ότι με βάση τα ανωτέρω οι προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του συνταξιοδοτικού της δικαιώματος είχαν πληρωθεί σε προγενέστερο χρόνο και δη στις 04.06.2010, όταν συμπλήρωσε το 60° έτος της ηλικίας της, έχοντας ήδη πραγματοποιήσει περισσότερες από τις κατ’ ελάχιστον απαιτούμενες σύμφωνα με το νόμο ημέρες εργασίας (4.500).

Ότι η ενάγουσα ανέπτυσσε κατά την παροχή των υπηρεσιών της δράση πολυσύνθετη και εξειδικευμένη και στην εργασία της προείχε το πνευματικό στοιχείο και ως εκ τούτου είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου και όχι του εργάτη. Ότι η εργαζόμενη από την αρχική της πρόσληψη μέχρι την αποχώρησή της, ήτοι από 21.05.2001 έως 24.10.2010, είχε συμπληρώσει εννέα χρόνια υπηρεσίας, καθόσον σύμφωνα με την άποψη που θεωρεί το δικαστήριο τούτο ορθότερη ως προς την ερμηνεία της σχετικής διατάξεως της οικείας ΣΣΕ, που με όμοιο περιεχόμενο επαναλαμβάνεται από το έτος 1990 για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως απολύσεως εποχικώς απασχολουμένων ξενοδοχοϋπαλλήλων Ν.

Ηρακλείου, λαμβάνεται υπόψη ολόκληρος ο χρόνος απασχολήσεως του μισθωτού από της προσλήψεως του στο αυτό ξενοδοχείο, μη αφαιρουμένου του χρόνου μη απασχόλησης του, κατά τις νεκρές περιόδους που το ξενοδοχείο δεν λειτουργεί. Ότι η ενάγουσα (αντί του εκ παραδρομής εσφαλμένου εναγομένη) δικαιούται αποζημίωση ίση με το 40% της αποζημιώσεως απολύσεως ,η οποία ενόψει του χρόνου εργασίας της στην εναγομένη ανέρχεται σε πέντε μηνιαίους μισθούς συν το 1/6 τούτων για την αναλογία των επιδομάτων εορτών και αδείας.

Ότι οι μηνιαίες αποδοχές της κατά την τουριστική περίοδο 2010, δηλαδή από 17.05.2010 μέχρι 24.10.2010, ανέρχονται συνολικά στο ποσό των 8.467,87 ευρώ (Μάιος 719,61, Ιούνιος 1548,33, Ιούλιος 1.666,77 Αύγουστος 1.604,94, Σεπτέμβριος 1.606,55 + Οκτώβριος 1.321,67 ευρώ) και ο μέσος όρος των μηνιαίων αποδοχών της ανέρχεται σε 1539,61 ευρώ. Ότι με βάση τις τακτικές της αποδοχές, δηλαδή εκείνες στις οποίες περιλαμβάνονται και οι διενεργούμενες νόμιμες κρατήσεις, μεταξύ των οποίων και τα ποσά των ασφαλιστικών εισφορών, η ενάγουσα δικαιούται αποζημίωση ύψους 3.592,42 ευρώ. [(1.539,61 Χ 5 μήνες +1/6) Χ 40% = (7.698,06 + 1283,01) Χ 40% = 3.592,42].

Με βάση τα περιστατικά αυτά το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου απέρριψε την έφεση της εναγομένης, δέχθηκε την αντέφεση και αφού εξαφάνισε την εκεί εκκαλουμένη, δίκασε εκ νέου την αγωγή, δέχθηκε αυτή στο σύνολό της ως προς το κύριο αίτημά της και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το αιτούμενο ποσό των 3.592,42 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Με την κρίση του αυτή το δικαστήριο της ουσίας, δεχόμενο ότι η ενάγουσα κατά το χρόνο αποχώρησής της από την εργασία της, ήτοι στις 24.10.10, είχε ήδη συμπληρώσει τις προϋποθέσεις του νόμου για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος, ήτοι από τις 04.06.2010 το απαιτούμενο όριο ηλικίας των 60 ετών και 4.500 ημέρες εργασίας, ορθώς ερμήνευσε και προσηκόντως εφάρμοσε τις αναφερόμενες ανωτέρω στον αρ.2 της παρούσας ουσιαστικού δικαίου διατάξεις και τις διατάξεις των Σ.Σ.Ε. Ηρακλείου που εκτίθενται ανωτέρω.

Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως κατ’ ορθή υπαγωγή από τον αρ.1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.

Υπολογίζοντας όμως το δικαστήριο της ουσίας στο διανυθέντα χρόνο απασχόλησης της ενάγουσας στην εναγομένη και το χρόνο των νεκρών περιόδων όπως και στο μέσο όρο των μηνιαίων αποδοχών της τελευταίας περιόδου και τις νόμιμες κρατήσεις για τις ασφαλιστικές εισφορές, παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις αναφερόμενες ανωτέρω στον αρ.3 της παρούσας διατάξεις νόμων και ΣΣΕ.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως, από τον αρ.1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ είναι βάσιμος.

Με τις σκέψεις αυτές πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο δικαστή, εκτός από εκείνο που δίκασε προηγουμένως, είναι εφικτή (ΚΠολΔ 580 παρ. 3)

[5] Από το συνδυασμό των διατάξεων των παρ.1 και 2 του άρθρου 579 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, αν αναιρεθεί η απόφαση οι διάδικοι επανέρχονται στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την αναιρεθείσα απόφαση, αν δε αποδεικνύεται προαποδεικτικά εκούσια ή αναγκαστική εκτέλεση της απόφασης αυτής ο Άρειος Πάγος, εφόσον υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του ως την παραμονή της συζήτησης, διατάζει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση. Με την αίτηση επαναφοράς ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων από τον αναιρεσείοντα προς τον αναιρεσίβλητο χρηματικών ποσών του κεφαλαίου, των τόκων και των δικαστικών εξόδων, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της διατάσσουσας την επαναφορά των πραγμάτων αναιρετικής απόφασης, γιατί από του χρόνου της επίδοσης αυτής καθίσταται, κατ’ άρθρο 340 Α.Κ., υπερήμερος ο αναιρεσίβλητος (ΑΠ 1453/2019, ΑΠ 1215/2007).

Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με την αίτηση αναιρέσεως, ζητεί την επιστροφή του ποσού των 5.180 ευρώ, το οποίο κατέβαλε, εκουσίως, προς την αναιρεσίβλητη σε εκτέλεση της αναιρούμενης απόφασης, για το επιδικασθέν κεφάλαιο, τους επ' αυτού δικονομικούς τόκους και τα δικαστικά έξοδα. Η καταβολή προαποδεικνύεται από το προσκομιζόμενο, ιδιωτικό συμφωνητικό - εξοφλητική απόδειξη που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων διά των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.

Συνεπώς, μετά την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη να αποδώσει το εν λόγω ποσό, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν στο σύνολό τους επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (ΚΠολΔ 179).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, την 423/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου, κατά τα εκτιθέμενα στο σκεπτικό.

Παραπέμπει, αντιστοίχως, την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο, ως άνω, Δικαστήριο, με άλλη σύνθεση.

Διατάσσει την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση πριν από την εκτέλεση της αναιρεθείσας απόφασης.

Υποχρεώνει την αναιρεσίβλητη να αποδώσει στην αναιρεσείουσα το ποσό των πέντε χιλιάδων εκατόν ογδόντα ευρώ (5.180), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της παρούσας. - Και

Συμψηφίζει τα μεταξύ των διαδίκων δικαστικά έξοδα.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 6 Απριλίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 15 Δεκεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ