Supreme Court allows appeal against lower court's dismissal of fictitious transaction claim due to lack of knowledge requirement.

Απόφαση 1530 / 2022 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1530/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Ανδρικοπούλου, Κυριάκο Μπαμπαλίδη, Γεώργιο Αυγέρη και Αγαθή Δερέ - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Φεβρουαρίου 2022, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Χ. Μ. του Ι., κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Παπαχρονόπουλο. Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "...", που προήλθε κατόπιν τροποποίησης της επωνυμίας της, από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", που εδρεύει στον ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Κοινοποιουμένη προς: 1) ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "..." και ήδη "... Ο.Ε.", που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη, 2) Τ. Β. του Α., κάτοικο ….. και 3) Ε. Γ. του Δ., κατοίκου ....

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 8-1-2015 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8216/2017 του ίδιου Δικαστηρίου και 1842/2020 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 2-2-2021 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Στο άρθρο 76 παρ. 4 ΚΠολΔ ορίζεται, ότι η άσκηση των ενδίκων μέσων από έναν από τους ομόδικους της παραγράφου 1 έχει αποτελέσματα και για τους λοιπούς. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, αν κάποιος αναγκαίος ομόδικος ασκήσει το ένδικο μέσο, θεωρείται από το νόμο ότι άσκησαν αυτό και οι ομόδικοι εκείνου, αν και αδράνησαν, και, συνεπώς, πρέπει αυτοί να καλούνται, κατά το άρθρο 76 παρ. 3 ΚΠολΔ., στη συζήτηση της αίτησης αναίρεση.

Άλλως, σε περίπτωση μη εμφάνισης τούτων, κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση της αναίρεσης ως προς όλους, κατ` εφαρμογήν του άρθρου 576 παρ. 3 ΚΠολΔ (ΑΠ 679/2020, ΑΠ 1300/2019). Στην προκείμενη περίπτωση, από τις με αριθμ. 11523β/22-7-2021 και 10102β/22-7-2021 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Θεσσαλονίκης Π. Τ.

και στο Πρωτοδικείο ... Μ. Γ., αντίστοιχα, που προσκομίζει η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της ένδικης από 2-2-2021 αίτησης αναίρεσης, κατά της με αριθμ. 1842/2020 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την στη συνέχεια αυτής από 24-6-2021 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου περί ορισμού του Α2` Τμήματος αρμοδίου για την εκδίκαση της εν λόγω αίτησης αναίρεσης, την από 24-6-2021πράξη της Προέδρου του Α2` Τμήματος περί ορισμού δικασίμου της αναφερόμενης στην αρχή της παρούσας, μαζί με κλήση προς συζήτηση για τη παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας, στην Τ.

Β. του Α., ατομικώς και ως νόμιμη εκπρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και ήδη "... Ο.Ε." και στην Ε. Γ. του Δ. (άρθρα 122, 123, 128 παρ.4, 129 παρ.2, 568 παρ. 4, 126 παρ.1 στοιχεία (α) και (γ) ΚΠολΔ), ως εναχθείσες, από την αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία, από κοινού, ήτοι αφενός η ομόρρυθμη εταιρεία και αφετέρου η αναιρεσείουσα και τα λοιπά δύο φυσικά πρόσωπα ως ομόρρυθμοι εταίροι αυτής, για οφειλή της ομόρρυθμης εταιρείας έναντι της αναιρεσίβλητης, συνδεόμενες οι από κοινού εναγόμενες με το δεσμό της αναγκαστικής ομοδικίας (106, 108, 110 παρ. 2, 74, 75, 76, 329, 920, 495, 576 παράγραφοι 1, 2 και 3 ΚΠολΔ, 249, 258 και 330 ν. 4072/2012 (ΟλΑΠ 2/2021, ΑΠ 679/2020).

Όπως προκύπτει από τα πρακτικά συνεδρίασης του παρόντος Δικαστηρίου, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση συζητήθηκε με εκφώνησή της από τη σειρά του πινακίου, δεν εμφανίστηκαν οι προς ους η κοινοποίηση - αναγκαίοι ομόδικοι της αναιρεσείουσας ούτε κατέθεσαν δήλωση σύμφωνα με το άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Συνεπώς, και κατά τα προεκτεθέντα, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση και οι ως άνω αναγκαίοι ομόδικοι που απολείπονται και νομίμως - εμπροθέσμως κλητεύθηκαν, θεωρείται ότι αντιπροσωπεύονται από την αναιρεσείουσα, η οποία νομίμως παρίσταται (άρθρ. 576 παρ. 1 και 2, 76 του ΚΠολΔ). Με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 479 του Α.Κ., στην οποία ορίζεται ότι "αν με σύμβαση μεταβιβάστηκε περιουσία ή επιχείρηση αυτός που αποκτά ευθύνεται απέναντι στο δανειστή έως την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων για τα χρέη που ανήκουν στην περιουσία ή στην επιχείρηση.

Η ευθύνη αυτού που μεταβιβάζει εξακολουθεί να υπάρχει", καθιερώνεται αναγκαστική από το νόμο σωρευτική αναδοχή των χρεών, με την έννοια του άρθρου 477 του Α.Κ. και δημιουργείται έτσι παθητική εις ολόκληρον ενοχή μεταξύ του μεταβιβάζοντος - οφειλέτη και του αποκτώντος, και από αυτούς τους δύο ο πρώτος ευθύνεται απεριόριστα και ο δεύτερος περιορισμένα και συγκεκριμένα μέχρι την αξία των μεταβιβαζόμενων, κατά το χρόνο της μεταβίβασης.

Για τη θεμελίωση της ευθύνης του αποκτώντος απαιτείται όπως η μεταβίβαση περιλαμβάνει ένα προς ένα όλα τα στοιχεία, που συνιστούν το ενεργητικό της μεταβιβαζόμενης περιουσίας, έστω και αν εξαιρέθηκαν από αυτήν αντικείμενα ασήμαντης αξίας. Επί μεταβίβασης μεμονωμένων αντικειμένων, πρέπει αυτά να αποτελούν όλο το ενεργητικό της περιουσίας ή το σημαντικότερο ποσοστό αυτής.

Mεταβίβαση επιχείρησης λαμβάνει χώρα και με εισφορά ατομικής επιχείρησης σε εταιρία, που είτε ιδρύεται για πρώτη φορά είτε προϋπήρχε και είχε δική της νομική προσωπικότητα. Επιπλέον, ο αποκτών πρέπει να τελεί σε γνώση ότι του μεταβιβάστηκε η όλη περιουσία ως σύνολο ή το σημαντικότερο ποσοστό αυτής. Η γνώση αυτή θεωρείται ότι υπάρχει και όταν, ενόψει των συνθηκών, υπό τις οποίες έλαβε χώρα η μεταβίβαση, ο αποκτών μπορούσε να αντιληφθεί ότι τα περιουσιακά στοιχεία, που απέκτησε, αποτελούσαν το σύνολο της περιουσίας του μεταβιβάζοντος - οφειλέτη ή το σημαντικότερο ποσοστό της (Ολ ΑΠ 7/2009).

Ως χρέη της περιουσίας, που μεταβιβάστηκε, νοούνται οφειλές οποιασδήποτε φύσης, είτε από σύμβαση είτε από αδικοπραξία (εκτός των προσωποπαγών), αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος να υπήρχε, κατά το χρόνο της μεταβίβασης. Δεν απαιτείται γνώση του αποκτώντος για την ύπαρξη των χρεών, κατά το χρόνο της μεταβίβασης, ούτε επίσης απαιτείται να προϋφίσταται δικαστική αναγνώριση τούτων σε δίκη μεταξύ του μεταβιβάζοντος οφειλέτη και του δανειστή μέχρι του χρόνου της μεταβίβασης (ΑΠ 533/2021, ΑΠ 409/2020, ΑΠ 1179/2020 ).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, και η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με το λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμου βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση. (ΟλΑΠ 3/2020, ΟλΑΠ 2/2019, ΟλΑΠ 6/2019).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η ενάγουσα εταιρεία (ήδη αναιρεσίβλητη) έχει - μεταξύ άλλων - ως αντικείμενο της επιχειρηματικής της δραστηριότητας την άσκηση τακτικού ελέγχου της οικονομικής διαχείρισης και των οικονομικών καταστάσεων των ανωνύμων εταιρειών και εν γένει η άσκηση κάθε έργου, το οποίο δεν είναι ασυμβίβαστο προς το λειτούργημα του Ορκωτού Ελεγκτή Λογιστή...

Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...",... έχει ως αποκλειστικό αντικείμενο της επιχειρηματικής της δραστηριότητας τη λειτουργία φαρμακαποθήκης, δηλαδή την προμήθεια, κατοχή, εμπορία, διανομή και εξαγωγή φαρμάκων, φαρμακευτικών προϊόντων, φαρμακευτικών ουσιών και λοιπών συναφών, καθώς και ειδών ιατρικής γενικής χρήσεως, καλλυντικών και λοιπών ειδών, που επιτρέπονται από διατάξεις νόμων ή αποφάσεις να διατίθενται στα φαρμακεία.

Στο πλαίσιο της εμπορικής της δραστηριότητας η "..." συναλλάχθηκε με την πρώτη εναγόμενη, Τ. Β. (ήδη δεύτερη καθ' ης κοινοποίηση), η οποία κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, διατηρούσε ατομική επιχείρηση φαρμακείου στη Θεσσαλονίκη, επί της οδού ..., και κατά το χρονικό διάστημα από 7-7-2011 μέχρι και 6-10-2011, ... πώλησε στην πρώτη εναγομένη, επί πιστώσει του τιμήματος πέντε (5) μήνες από τη λήξη του μήνα, προϊόντα συνολικού ποσού εξήντα έξι χιλιάδων επτακοσίων πενήντα και εξήντα εννιά λεπτών (66.750,69 ευρώ)...

Περαιτέρω, κατά τη διάρκεια του ανωτέρω χρονικού διαστήματος η πρώτη εναγόμενη προέβη στην επιστροφή κάποιων προϊόντων, οπότε και εκδόθηκαν από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." τα απαραίτητα φορολογικά στοιχεία, ήτοι πιστωτικά τιμολόγια επιστροφής, μνημονευθέντα στη σχετική σύμβαση εκχώρησης, τα οποία επισυνάπτονται στην κρινόμενη αγωγή, το περιεχόμενο των οποίων δεν αμφισβητείται.

Συνολικά, η αξία των επιστραφέντων από την πρώτη εναγομένη εμπορευμάτων ανέρχεται στο συνολικό ποσό των χιλίων οκτακόσιων εβδομήντα ευρώ ενός και οκτώ λεπτών (1.871,08 ευρώ... Η πρώτη εναγομένη, όμως, αν και παρέλαβε τα πωληθέντα αυθημερόν ανεπιφύλακτα και χωρίς καμία διαμαρτυρία, καθώς η ανωτέρω ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "..." εκπλήρωνε όλες τις απορρέουσες από τις μεταξύ τους συναλλακτικές σχέσεις υποχρεώσεις, φροντίζοντας για την ορθή παραγγελία, αποστολή και παράδοση των παραγγελθέντων προϊόντων και παρ' όλες τις επανειλημμένες οχλήσεις, δεν προέβη στην εξόφληση του ως άνω προκύπτοντος υπολοίπου ποσού, μετά την αφαίρεση του συνολικού ποσού των ανωτέρω επιστροφών (1.871,08 ευρώ) των εξήντα τεσσάρων χιλιάδων οκτακόσιων εβδομήντα εννιά και εξήντα ενός λεπτών (64.879,61 ευρώ) του ληξιπροθέσμου χρέους της αλλά ούτε και μέρους αυτού προς την ανωτέρω ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...".

Ακολούθως, δυνάμει της από 16-11-2012 σύμβασης εκχώρησης απαίτησης, που καταρτίσθηκε μεταξύ της ενάγουσας και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", η τελευταία εκχώρησε στην ενάγουσα, χάριν εξοφλήσεως ληξιπρόθεσμων οφειλών της τις ως άνω απαιτήσεις της σε βάρος της πρώτης εναγομένης, συνολικού ποσού 64.879,61 ευρώ.

Στη συνέχεια, η ανωτέρω σύμβαση εκχώρησης αναγγέλθηκε στην πρώτη εναγόμενη δυνάμει της από 19-11-2012 εξώδικης δήλωσης - γνωστοποίησης - αναγγελίας εκχώρησης απαιτήσεων, που επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως σε αυτήν την 29-11-2012, ... Εντούτοις, η πρώτη εναγομένη δεν προέβη σε καμία καταβολή προς την ενάγουσα εταιρεία παρά την ανωτέρω αναγγελία και το γεγονός ότι οι εν λόγω απαιτήσεις είχαν προ πολλού καταστεί ληξιπρόθεσμες και απαιτητές.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η πρώτη εναγομένη με την τρίτη (ήδη αναιρεσείουσα) και τέταρτη εναγομένη (ήδη τρίτη καθ' ης η κοινοποίηση) προέβησαν στη σύσταση της δεύτερης εναγομένης ομόρρυθμης εταιρείας, δυνάμει του με αριθμό 12.986/28-11-2013

καταστατικού σύστασης ομόρρυθμης εταιρίας της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ζ. Ψ. με την επωνυμία "...", (ήδη πρώτη καθ' ης η κοινοποίηση), με έδρα στη Θεσσαλονίκη, επί της οδού ..., με Α.Φ.Μ. 800534429 (Δ' Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης) και αριθμό Γ.Ε.ΜΗ. 128082806000. Η ανωτέρω σύσταση έγινε κατόπιν μεταφοράς, μεταβίβασης και απορρόφησης της ατομικής επιχείρησης της πρώτης εναγομένης από την οδό ..., καθώς γίνεται ρητή μνεία στο σχετικό καταστατικό της και ειδικότερα, μετά την πλήρη αναφορά του ιστορικού της ατομικής επιχείρησης ήδη από τη χορήγηση της άδειας ίδρυσης αυτού και της αρχικής άδειας λειτουργίας του, σημειώνεται επιπλέον ότι "ήδη έχει κατατεθεί αίτηση στη Διεύθυνση Υγείας και Κοιν.

Μέριμνας της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, Περιφερειακή Ενότητα Θεσσαλονίκης για την έκδοση άδειας λειτουργίας μεταφερόμενου φαρμακείου στην πρώτη των συμβαλλομένων Τ. Β. του Α. και της Βασιλικής από την οδό Ίωνος Δραγούμη ... στο Δήμο Θεσσαλονίκης στην οδό Μητροπόλεως αριθμός 79 στο Δήμο Θεσσαλονίκης".

Το αντίθετο, εξάλλου, θα ήταν αδύνατο, καθώς θα σήμαινε την παρά το νόμο έκδοση άδειας λειτουργίας φαρμακείου από την αρμόδια Διεύθυνση Υγείας, λόγω μη πλήρωσης των απαιτούμενων πληθυσμιακών κριτηρίων και των εκ του νόμου 328/1976 τιθέμενων ελάχιστων αποστάσεων φαρμακείων. Ακολούθως, στις 17-12-2013 η πρώτη εναγόμενη προέβη στην κατάθεση της υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 493732/10702/17-12-2013 αίτησης ενώπιον του Τμήματος Φαρμάκων και Φαρμακείων της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας και Κοινωνικής Μέριμνας για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας μεταφερόμενου φαρμακείου, αφορώσα στην εν λόγω ατομική επιχείρησή της, από την οδό ...

στην οδό ..., ενώ με τη σχετική απόφαση του ιδίου φορέα εγκρίνεται η λειτουργία του μεταφερόμενου φαρμακείου της φαρμακοποιού Β. Τ. ( πρώτης εναγομένης) από την οδό ... στην οδό ... του Δήμου Θεσσαλονίκης Ν. Θεσσαλονίκης. Σημειώνεται ότι και οι τρεις ομόρρυθμες εταίροι της δεύτερης εναγομένης, ούσες φαρμακοποιοί, γνώριζαν, επίσης, ότι ήταν αδύνατο να χορηγηθεί νέα άδεια ίδρυσης φαρμακείου εντός του πολεοδομικού συγκροτήματος Θεσσαλονίκης, χωρίς τη μεταφορά - μεταβίβαση της ατομικής επιχείρησης του φαρμακείου, ώστε η ομόρρυθμη εταιρεία να απολαύσει του καθεστώτος των προϋπαρχουσών αδειών ίδρυσης και λειτουργίας.

Και τούτο γιατί, καθώς προκύπτει από τη θεώρηση των ... διατάξεων της φαρμακευτικής νομοθεσίας σε συνδυασμό με την εξάντληση στο πολεοδομικό συγκρότημα της Θεσσαλονίκης της δυνατότητας εξαρχής αδειοδότησης νέας εταιρείας ή επιχείρησης φαρμακείου εξαιτίας εκ προοιμίου υπέρβασης των σχετικών πληθυσμιακών κριτηρίων, καθίσταται σαφές ότι μόνο δυνάμει σχετικής μεταβίβασης είναι δυνατή η αδειοδότηση φαρμακείου.

Για τον ίδιο λόγο, βέβαια, ο πυρήνας μίας ανάλογης επιχείρησης (φαρμακείου) εξαντλείται στην άδεια ίδρυσης και λειτουργίας του σε συνδυασμό με την τοποθεσία εγκατάστασής του, μόνο όταν αυτή είναι ούτως ή άλλως προνομιούχα, αφού σε αυτή και μόνο την περίπτωση ορίζει το εύρος της πελατείας του, δεδομένου ότι όλα τα φαρμακεία διαθέτουν στο κοινό τα ίδια ή ταυτόσημα προϊόντα, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται έτερος παράγοντας διεύρυνσης του πελατολογίου τους πλην της χωροταξικής τους τοποθέτησης (κέντρο πόλης, πλησίον νοσοκομείου ή κέντρου υγείας, κλπ).

Στην προκείμενη περίπτωση, κατόπιν της μεταφοράς της ατομικής επιχείρησης στο κατάστημα επί της οδού Μητροπόλεως και σχεδόν απέναντι από τη Μητρόπολη, ήτοι το κεντρικότερο σημείο της πόλης, στην ομόρρυθμη εταιρεία μεταβιβάσθηκαν όχι μόνο οι άδειες ίδρυσης και λειτουργίας αλλά και μία άκρως προνομιούχα τοποθεσία λειτουργίας, που, άλλως, ήτοι με καινούρια άδεια δε θα μπορούσε ποτέ να εξασφαλισθεί, προσδίδοντας στην νέα εταιρεία ιδιαίτερη υπεραξία...

Απόδειξη της πραγματοποιηθείσας μεταβίβασης επιχείρησης από την πρώτη στη δεύτερη εναγόμενη αποτελεί η από 26-2-2015 σύμβαση αναγνώρισης και διακανονισμού οφειλής για το υπόλοιπο μη εκχωρηθέν μέρος της οφειλής, που είχε δημιουργηθεί προς την εταιρεία "...". Η σύμβαση αυτή αναφέρεται σε απαιτήσεις, που δημιουργήθηκαν κατά την διατήρηση και λειτουργία της ατομικής επιχείρησης φαρμακείου της πρώτης εναγομένης, Τ.

Β.. Με βάση αυτές, η εταιρεία με την επωνυμία "...." προέβη στην έκδοση σε βάρος της της υπ' αριθμόν 26.585/2013 Διαταγής Πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης δυνάμει της οποίας αυτή (εταιρεία ....) προέβη στην κατάσχεση εις χείρας Ε.Ο.Π.Υ.Υ. ως τρίτου τόσο σε βάρος της πρώτης εναγομένης Τ. Β. όσο, και της δεύτερης εναγομένης "...

Ο.Ε." και ήδη "ΦΑΡΜΑΚΕΙΟ ...". Μετά την κατάσχεση αυτή ο Ε.Ο.Π.Υ.Υ. όχι μόνο προχώρησε στην υπ' αριθμόν 649/2014 δήλωση τρίτου ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου, αλλά δήλωσε σε αυτήν ότι το ποσό, που τυχόν έχουν να λαμβάνουν αμφότερες η πρώτη και δεύτερη των εναγομένων, θα παρακρατηθεί προς απόδοση στην εταιρεία "....".

Ήτοι, καθίσταται πέρα από σαφές ότι τόσο από τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. όσο και το Ελληνικό Δημόσιο εν γένει, παρά το γεγονός ότι η πρώτη και δεύτερη των εναγομένων είχαν διαφορετικά Α.Φ.Μ. και είχαν καταρτίσει διαφορετικές συμβάσεις με τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., εντούτοις συνιστούν μία και την αυτή επιχείρηση, καθώς για οφειλές της πρώτης γίνεται παρακράτηση από την δεύτερη και απόδοση στους αντίστοιχους δανειστές.

Πράγματι, λοιπόν, στο ανωτέρω συμφωνητικό αναγνωρίζονται ήδη οι καταβολές που έχουν πραγματοποιηθεί τόσο για λογαριασμό της πρώτης όσο και για λογαριασμό της δεύτερης εναγομένης από τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ. σε συνέχεια της ανωτέρας δήλωσής του ενιαία, ήτοι κατά ποσό 14.541,42 ευρώ μειώνεται η οφειλή της πρώτης εναγομένης, παρότι έγιναν μεταξύ άλλων καταβολές από τις απαιτήσεις έναντι Ε.Ο.Π.Υ.Υ.

της δεύτερης εναγομένης... Περαιτέρω, η συνέχεια της ατομικής επιχείρησης φαρμακείου της πρώτης εναγομένης από τη δεύτερη εναγόμενη αποδεικνύεται μεταξύ άλλων και από τα εξής έγγραφα: α) την υπ' αριθμόν 2.299/16.06.2014 συμβολαιογραφική πράξη τροποποίησης του καταστατικού ομόρρυθμης φαρμακευτικής εταιρείας της Συμβολαιογράφου Γιαννιτσών Λ.

Β., δυνάμει της οποίας εισφέρθηκε στην εταιρεία η άδεια ίδρυσης και λειτουργίας της φαρμακοποιού και εταίρου Ε. Γ., οπότε η εταιρεία τροποποιήθηκε σε "....". Σε αυτό ρητά αναφέρεται η απόφαση έγκρισης της λειτουργίας ως συστεγασμένων των φαρμακείων της πρώτης εναγόμενης Β. Τ. και της τέταρτης εναγόμενης Γ.

Ε. εντός των πλαισίων της ομόρρυθμης εταιρείας και δεύτερης εναγομένης. Δηλαδή, ακόμη επτά μήνες μετά την αρχική σύσταση της εταιρείας αναγνωρίζεται από την αρμόδια υπηρεσία, ήτοι την Διεύθυνση Υγείας ότι η επιχείρηση του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης έχει απορροφηθεί και υφίσταται εντός της ομόρρυθμης εταιρείας, που δημιουργήθηκε από αυτήν και την τρίτη και τέταρτη εναγομένη και εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι σήμερα υπό την μορφή αυτή, β) την από 11-12-2016 εκτύπωση στοιχείων της δεύτερης εναγομένης από την ιστοσελίδα πληροφοριών vrisko.gr, από την οποία προκύπτει η ταυτότητα της διεύθυνσης και του τηλεφωνικού αριθμού σε αμφότερες και ότι και για τον Φαρμακευτικό Σύλλογο Θεσσαλονίκης είναι αδιαμφισβήτητο ότι στην εταιρεία Τ.

Β. και Σία Ο.Ε. έχει εισφερθεί - μεταβιβασθεί η ατομική επιχείρηση του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης, Τ. Β.... θεωρείται ότι όσες τροποποιήσεις και αν επέλθουν στην μορφή των εταιρειών, ως βάση μεταβιβαζόμενη από τη μία μορφή σε άλλη είναι πάντα η ατομική επιχείρηση του φαρμακείου, υπό την αρχική άδεια ίδρυσης και λειτουργίας, που εκδίδεται αποκλειστικά και μόνο σε φυσικό πρόσωπο και ποτέ στην εταιρεία, ακριβώς για να υποδηλώνεται η συνέχεια αυτή των μεταβιβάσεων, γ) την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου ΔΔΥΚΜ/30679/1978/ 24.01.2014 απάντηση του Τμήματος Φαρμάκων - Φαρμακείων της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας, ...

όπου περιέχονται η άδεια ίδρυσης και οι άδειες λειτουργίας της πρώτης εναγομένης. Μεταξύ αυτών, προκύπτει ότι δυνάμει της υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 493732/10702 από 17-12-2013 αίτησής της για τη χορήγηση άδειας μεταφερόμενου φαρμακείου της χορηγήθηκε η άδεια λειτουργίας μεταφερόμενου φαρμακείου από την οδό ... στην οδό ..., ήτοι από την έδρα εγκατάστασης της ατομικής επιχείρησης στην έδρα εγκατάστασης της ομόρρυθμης εταιρίας, δ) την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου ΔΔΥΚΜ/516269/12138 από 16-12-2016 απάντηση του Τμήματος Φαρμάκων - Φαρμακείων της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας, ..., στην οποία περιέχονται επιπλέον της προηγουμένης και οι επόμενες της 14-01-2014 άδειες..., παρά τις τροποποιήσεις που μεσολάβησαν στην εταιρεία, δεν έχει γίνει καμία επί της ουσίας τροποποίηση στον κορμό της επιχείρησης, που ήταν και εξακολουθεί να είναι πάντα η ατομική επιχείρηση του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης, καταμαρτυρώντας με τον τρόπο αυτό ότι στην δεύτερη εναγόμενη πραγματοποιήθηκε μεταβίβαση της ατομικής επιχείρησης της πρώτης εναγομένης.

Απορριπτέοι, εξάλλου, τυγχάνουν οι αρνητικοί ισχυρισμοί των εναγομένων: α) ότι η ατομική επιχείρηση του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης είχε μεταφερθεί στους φαρμακοποιούς, που μίσθωσαν το κατάστημα επί της ..., επειδή ο εξοπλισμός παρέμεινε εκεί και το ίδιο και η πελατεία, καθώς από το ίδιο το προσκομιζόμενο από την πρώτη και δεύτερη εναγόμενη έγγραφο της διακοπής των εργασιών της ατομικής της επιχείρησης σε σύγκριση με το ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης του καταστήματος αυτού προκύπτει ως ημερομηνία διακοπής η 13-12-2013, ενώ ως ημερομηνία μίσθωσης η 10-10-2013, ήτοι η ατομική επιχείρηση της πρώτης εναγομένης εξακολούθησε να υφίσταται πολύ μετά από την έναρξη της ανωτέρω μίσθωσης, ακριβώς γιατί εισφέρθηκε ουσιαστικά και μεταβιβάσθηκε στην δεύτερη εναγομένη, β) ότι οι δύο επιχειρήσεις έχουν διαφορετικό Α.Φ.Μ., εμπορικά βιβλία και στοιχεία και λοιπά συναφή αποτελούν αποδείξεις της μη μεταβίβασης, καθώς σε καμία μεταβίβαση δεν παραμένουν ως έχουν τα στοιχεία αυτά, αλλά εκ του νόμου αλλάζουν, γ) ότι ο εξοπλισμός του φαρμακείου, που παρέμεινε στο κατάστημα της I.

Δραγούμη, αφού ο εξοπλισμός αυτός ποτέ δεν θα μπορούσε να μεταβιβασθεί λόγω του ότι ήταν κατασκευασμένος για ένα κατάστημα εμβαδού 76,00 τ.μ. και οι εναγόμενες μίσθωσαν για την επιχειρηματική τους δραστηριότητα ένα κατάστημα, συνολικού εμβαδού 211,52 τ.μ..., δ) ότι στο νέο φαρμακείο δεν εισφέρθηκε η πελατεία και φήμη του φαρμακείου της I.

Δραγούμη, καθώς σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές ειδικά τα φαρμακεία του κέντρου δεν έχουν σταθερή πελατεία, αφού δεν υπάρχει καμία διαφοροποίηση μεταξύ τους ως προς την ποιότητα των πωλούμενων προϊόντων - φαρμάκων, αφού το σύνολο των φαρμακείων πωλούν ακριβώς τα ίδια φάρμακα, η επιλογή δε αυτών των φαρμάκων κάθε φορά δεν γίνεται καν από τον αγοραστή - καταναλωτή, αλλά από τον αρμόδιο ιατρό.

Είναι σαφές, εξάλλου, ότι κανένας καταναλωτής - αγοραστής δεν ενδιαφέρεται από ποιον φαρμακοποιό προμηθεύεται κάθε φορά τα φάρμακά του, απλώς τυχαίνει να βρίσκεται -λόγω άλλων υποχρεώσεων ή συνθηκών- μπροστά σε κάποιο φαρμακείο και εξαιτίας της εγγύτητας αυτής να επιλέγει αυτό για τις αγορές του ... Περαιτέρω, οι απαιτήσεις της ενάγουσας σε βάρος της ατομικής επιχείρησης της πρώτης εναγομένης είχαν ήδη δημιουργηθεί ως προς όλα τα παραγωγικά τους στοιχεία πολύ πριν την ημερομηνία της σύμβασης μεταβίβασης (28-11-2013), αφού η επίμαχη σύμβαση εκχώρησης είχε αναγγελθεί νομίμως προς την πρώτη εναγομένη ήδη από την 29-11-2012, καθιστάμενης της ενάγουσας μόνης δικαιούχου αυτής.

Η εν λόγω απαίτηση αρχικά είχε προέλθει από την άσκηση της δραστηριότητας της λειτουργίας του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης, ήτοι της μεταβιβασθείσας ακολούθως επιχείρησης, αφού αφορούσε σε πιστωμένο τίμημα διαδοχικών συμβάσεων πώλησης φαρμάκων προς αυτήν από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...".

Σε κάθε περίπτωση, όμως, η γνώση αυτή προκύπτει παραχρήμα και από τη θεώρηση του ίδιου του καταστατικού σύστασης της δεύτερης εναγομένης ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Τ. Β. και ΣΙΑ Ο.Ε.", αφού ρητά μνημονεύεται σε αυτήν όλο το ιστορικό της έκδοσης της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας της ατομικής επιχείρησης και η μεταφορά της τελευταίας αυτούσιας στην έδρα της ομόρρυθμης εταιρείας, ώστε μετά την ολοκλήρωση και εν τοις πράγμασι της μεταβίβασης και "απορρόφησής" της να εκκινήσει η ομόρρυθμη εταιρεία εξαρχής τη λειτουργία της υπό το καθεστώς των αδειών της ατομικής επιχείρησης, ακριβώς κατ' εκμετάλλευση της εν λόγω μεταβίβασης.

Αφού, λοιπόν, πρόκειται για αυτούσια μεταφορά της ατομικής επιχείρησης, καθίσταται σαφές ότι η γνώση αφορά για το σύνολο των στοιχείων αυτής. Περαιτέρω, η γνώση αυτή της αποκτώσας εταιρείας είναι αυταπόδεικτη, αφού η Τ. Β., που την εκπροσωπεί νομίμως, όχι μόνο γνώριζε την ανωτέρω μεταβίβαση, αλλά προέβη και σε όλες τις νόμιμες ενέργειες ενώπιον του Τμήματος Φαρμάκων και Φαρμακείων της αρμόδιας Διεύθυνσης, προκειμένου να υλοποιηθεί η μεταφορά - μεταβίβαση της ατομικής επιχείρησης στην ομόρρυθμη εταιρεία.

Την αυτή γνώση, βεβαίως, είχε και ως ομόρρυθμο μέλος της εταιρείας τόσο η ίδια όσο και οι άλλες δύο εταίροι, ήτοι τρίτη και τέταρτη των εναγομένων, αφού και οι τρεις συνυπέγραψαν το καταστατικό σύστασης της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Τ. Β. και ΣΙΑ Ο.Ε.", όπου υπήρχε η ρητή καταγραφή του ιστορικού της αδειοδότησης της ατομικής επιχείρησης και της μεταφοράς - μεταβίβασης αυτής στην ομόρρυθμη εταιρεία.

Επομένως, οι εναγόμενες ευθύνονται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, λόγω της μεταβίβασης της ατομικής επιχείρησης του φαρμακείου της πρώτης εναγομένης προς τη δεύτερη εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία δυνάμει της απόκτησης είναι υπεύθυνη και για όλες τις υποχρεώσεις της αποκτώμενης επιχείρησης, ομοίως δε και οι ομόρρυθμοι εταίροι αυτής, για την καταβολή στην ενάγουσα εταιρεία του συνόλου της απαίτησής κατά της πρώτης εναγομένης.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή ως και ουσία βάσιμη και να υποχρεωθούν οι εναγόμενες να καταβάλουν εις ολόκληρον στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των εξήντα τεσσάρων χιλιάδων οκτακόσιων εβδομήντα εννιά ευρώ και εξήντα ενός λεπτών (64.879,61 ευρώ) νομιμοτόκως από την επομένη της παρέλευσης της πεντάμηνης πίστωσης, αυτής εκκινούσης από τη λήξη του μήνα έκδοσης εκάστου Τιμολογίου Πώλησης - Δελτίου Αποστολής.

Η εκκαλουμένη απόφαση, που έκρινε ομοίως, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και γι' αυτό οι συναφείς και αλληλοσυμπληρούμενοι λόγοι εφέσεων που ανάγονται σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι...". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο απέρριψε (κατά το οικείο κεφάλαιο) τις εφέσεις και τους πρόσθετους λόγους έφεσης κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, το οποίο είχε κάνει εν μέρει δεκτή την αγωγή και υποχρέωσε την αναιρεσείουσα και τους καθ' ων η κοινοποίηση η αίτηση αναίρεσης (εναγόμενες) να καταβάλουν, καθεμιά εις ολόκληρον, στην αναιρεσίβλητη, το ποσό των 64.879,61 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επόμενη ημέρα της παρέλευσης της πεντάμηνης πίστωσης, εκινούσα από τη λήξη του μήνα έκδοσης εκάστου τιμολογίου πώλησης.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο, δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 479, Α.Κ. τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε, καθόσον τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, πληρούσαν τις προϋποθέσεις εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 479 Α.Κ., με αποτέλεσμα την εις ολόκληρον οφειλή της ανωτέρω αποκτώσας ομόρρυθμης εταιρείας με την μεταβιβάσασα την εκμετάλλευση της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του μεταφερόμενου φαρμακείου ατομική επιχείρηση της πρώτης εναγομένης, αφού, ειδικότερα, σύμφωνα με τις ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, α) η εδρεύουσα επί της οδού Ιω.

Δραγούμη αρ. 42 ατομική επιχείρηση φαρμακείου της Τ. Β., μεταβιβάζουσας, όφειλε στην αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία το ποσό των 64.879,61 ευρώ, νομιμοτόκως, το οποίο αποτελούσε εκχωρηθείσα στην αναιρεσίβλητη απαίτηση της εκχωρήτριας εταιρίας με την επωνυμία "...." κατά της ανωτέρω ατομικής επιχείρησης της Τ.

Β. (πρώτης εναγομένης), και αφορούσε καταβολή τιμήματος πώλησης φαρμακευτικών και συναφών ειδών στην τελευταία, κατά το χρονικό διάστημα από 7-7-2011 έως 6-10-2011, αναγγελθείσα, στις 29-11-2012, β) η προαναφερθείσα οφειλέτρια (πρώτη εναγομένη) μεταβίβασε την ατομική της επιχείρηση φαρμακείου, με τη μορφή της εισφοράς και της μεταφοράς αυτής, με τον πυρήνα αυτής, ήτοι το σημαντικότερο περιουσιακό της στοιχείο, που αποτελεί η εκμετάλλευση της ατομικής διοικητικής άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του ανωτέρω φαρμακείου, στην συσταθείσα στις 28-11-2013, με το με αριθμό 12.986/28-11-2013 καταστατικό σύστασης ομόρρυθμης εταιρίας της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ζ.

Ψ., ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "...", (ήδη πρώτη καθ' ης η κοινοποίηση), από την έδρα της ατομικής επιχείρησης ... - Θεσσαλονίκη στην οδό ... Θεσσαλονίκη, γ) η παραπάνω ομόρρυθμη εταιρεία, αποκτώσα την ατομική επιχείρηση της Τ. Β., εκπροσωπούμενη από την ίδια, γνώριζε ότι τον πυρήνα της ατομικής επιχείρησης του μεταφερόμενου φαρμακείου, ήτοι το σημαντικότερο στοιχείο αυτής, αποτελούσε η εκμετάλλευση της ατομικής διοικητικής άδειας ίδρυσης και λειτουργίας του μεταφερόμενου φαρμακείου της και, σε κάθε περίπτωση, ενόψει των συνθηκών υπό τις οποίες έλαβε χώρα η εισφορά και η μεταφορά της ατομικής επιχείρησης φαρμακείου, η αποκτώσα μπορούσε να αντιληφθεί ότι η εκμετάλλευση της ανωτέρω άδειας ίδρυσης και λειτουργίας, που απέκτησε, αποτελούσαν το σημαντικότερο στοιχείο αυτής, τα περιστατικά δε αυτά δικαιολογούν την κατάφαση της συνδρομής των υπό των ανωτέρω διατάξεων προβλεπόμενων προϋποθέσεων για την, σωρευτικά μεταξύ της μεταβιβάσασας ως άνω ατομικής επιχείρησης της πρώτης εναγομένης και της αποκτήσασας δεύτερης εναγομένης ομόρρυθμης εταιρείας, αναδοχή των προς την αναιρεσίβλητη χρεών της πρώτης.

Επομένως, ο δεύτερος, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 εδάφ. γ` του ΚΠολΔ, συντρέχει λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να σχηματίσει δικανική πεποίθηση για τη βασιμότητα των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη τα αποδεικτικά μέσα που προσκομίστηκαν νόμιμα είτε για άμεση απόδειξη είτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκλησή τους από τον διάδικο (ΟλΑΠ 23/2008).

Δεν θεμελιώνεται, όμως, ο λόγος αυτός, αν προκύπτει από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν με επίκληση. Αρκεί γι` αυτό η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολόγησης του καθενός, εφόσον, από τη γενική αυτή αναφορά σε συνδυασμό με τις υπόλοιπες αιτιολογίες της απόφασης, προκύπτει αναμφίβολα η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου.

Πάντως, η γενική αυτή αναφορά της λήψης υπόψη όλων των αποδείξεων που με επίκληση προσκομίστηκαν δεν αποκλείει την ίδρυση του πιο πάνω λόγου αναίρεσης για κάποιο αποδεικτικό μέσο, όταν από το περιεχόμενο της απόφασης δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο (Ολ.ΑΠ 8/2016, Ολ.ΑΠ 2/2008) ή κατ` άλλη έκφραση αδιστάκτως βέβαιο ότι τούτο έχει ληφθεί υπόψη (Ολ.ΑΠ 14/2005).

Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τον τέταρτο λόγο αναίρεσης, επικαλούμενη την άνω από το άρθρο 559 αρ. 11γ πλημμέλεια, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία, ως εφεσίβλητη, νόμιμα επικαλέστηκε και προσκόμισε, για την απόδειξη νόμιμων ισχυρισμών της που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και, ειδικότερα: 1) τη με αριθμ. 2298/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που εκδόθηκε επί αγωγής "..." κατά της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Τ.

Β. και Σία Ο.Ε.", και 2) τη με αριθμ. 13171/2017 οριστική και αμετάκλητη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που εκδόθηκε επί αγωγής της δανείστριας με την επωνυμία "...", που τυγχάνει εκχωρήτρια της ένδικης απαίτησης, κατά της αυτής αποκτώσας ο.ε. και όλων των ομορρύθμων εταίρων, μεταξύ των οποίων και η αναιρεσείουσα, για διάφορη απαίτηση κατά της αυτής παραπάνω μεταβιβάζουσας ατομικής επιχείρησης, με τις οποίες κρίθηκε ότι στην παραπάνω συσταθείσα ομόρρυθμη εταιρεία δεν μεταβιβάστηκε και δεν εισφέρθηκε η ατομική επιχείρηση της Τ.

Β. ούτε και υπήρξε απορρόφησή της. Από τη βεβαίωση, όμως, του Εφετείου, που περιέχεται στην απόφασή του, ότι έλαβε υπόψη πλην των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων, που εξετάστηκαν στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι παραδεκτά προσκόμισαν και επικαλέστηκαν, έστω και χωρίς να γίνεται μνεία όλων και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο, κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε μετά των λοιπών αποδείξεων και όλα τα φερόμενα ως αγνοηθέντα, ως άνω, αποδεικτικά μέσα.

Επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίσουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηριστεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υπόχρεου και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγόμενη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου.

Μόνο το γεγονός ότι η άσκηση του δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιφέρει βλάβη, έστω και μεγάλη, στον οφειλέτη δεν μπορεί να αποτελέσει κατάχρηση δικαιώματος, κατ` άρθρο 281 ΑΚ, παρά μόνο αν το γεγονός αυτό μπορεί να συνδυαστεί και με άλλες περιστάσεις, όπως όταν ο δανειστής δεν έχει συμφέρον στην άσκηση του δικαιώματος.

Έλλειψη, όμως, συμφέροντος δεν μπορεί να υπάρχει όταν ο δανειστής, όπως έχει δικαίωμα από τη σύμβαση, αποφασίζει να εισπράξει την απαίτησή του, διότι τούτο αποτελεί δικαίωμα συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας του, τον τρόπο της οποίας αυτός αποφασίζει, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει υπέρβαση, και μάλιστα προφανής, των αρχών της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του οικονομικού ή κοινωνικού σκοπού του δικαιώματος (ΑΠ 121/2021, ΑΠ 267/2021, ΑΠ 311/2020).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα, ως εναγόμενη, με τις νόμιμα κατατεθείσες στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο προτάσεις της, και με δήλωσή της που καταχωρίστηκε στα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, επικαλέστηκε, πλην άλλων, επικουρικώς, ότι η ενάγουσα - αναιρεσίβλητη άσκησε καταχρηστικά το δικαίωμά της, καθόσον η δικαιοπάροχός της δεν προέβη σε καμία διεκδίκηση των χρονολογούμενων από το έτος 2011 απαιτήσεών της με αναγκαστική εκτέλεση στην ακίνητη περιουσία της οφειλέτριας πρώτης εναγόμενης, Τ.

Β., αλλά επιχειρεί να εκμεταλλευτεί την ίδρυση της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "Τ. Β. και Σία ΟΕ.", και τη φερόμενη ιδιότητα της ίδιας (αναιρεσείουσας) ως ομόρρυθμης εταίρου αυτής, προκειμένου να εισπράξει απ' αυτήν τα συσσωρευμένα χρέη της ατομικής επιχείρησης της Τ. Β.. Όμως, τα επικαλούμενα ως άνω περιστατικά, και αν ακόμη υποτεθούν αληθινά, δεν περιάγουν την άσκηση του παραπάνω δικαιώματος της αναιρεσίβλητης σε προφανή αντίθεση με την καλή πίστη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό αυτού και συνεπώς δεν την καθιστούν καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ.

Επομένως, το Εφετείο, το οποίο έκρινε ως μη νόμιμη την πιο πάνω ένσταση της αναιρεσείουσας, που πρωτοδίκως είχε ομοίως απορριφθεί ως μη νόμιμη, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή την πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διάταξη, αξιώνοντας για την κατά νόμο θεμελίωση της προβληθείσας ένστασης περισσότερα στοιχεία από όσα η παραπάνω διάταξη απαιτεί και, επομένως, ο τρίτος λόγος αναίρεσης, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος.

Από τις διατάξεις των άρθρων 138, 139 και 180 ΑΚ προκύπτουν τα εξής: Δήλωση βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά, είναι, ως εικονική, άκυρη, που επιφέρει τις συνέπειες σ' όλη τη δικαιοπραξία (απόλυτη εικονικότητα), άλλη δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική είναι έγκυρη αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της (σχετική εικονικότητα).

Εικονική, συνεπώς, είναι η δήλωση βούλησης, η οποία σε γνώση του δηλούντος δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα και σκοπός της εν λόγω δήλωσης είναι να δημιουργηθεί στους άλλους η εντύπωση μεταβολής της νομικής κατάστασης, χωρίς να υπάρχει στον δηλούντα πρόθεση τέτοιας πραγματικής μεταβολής. Εικονική μπορεί να είναι η δήλωση βούλησης σε μονομερή δικαιοπραξία αλλά και σε σύμβαση, στην οποία ουσιώδες στοιχείο είναι η γνώση και η συμφωνία όλων των, κατά το χρόνο της κατάρτισής της, συμβαλλομένων, για το ότι η σύμβαση που συνάφθηκε είναι εικονική και δεν παράγει έννομες συνέπειες.

Η ακυρότητα αυτή είναι απόλυτη, δηλαδή μπορεί να προταθεί από καθέναν που έχει έννομο συμφέρον, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 180 ΑΚ και 68 και 70 ΚΠολΔ (ΑΠ 648/2019, ΑΠ 291/2018, ΑΠ 1105/2017), ενώ η εικονικότητα δεν εμποδίζεται και όταν η δήλωση βούλησης έγινε ενώπιον συμβολαιογράφου, καθόσον ο τελευταίος είναι εντεταλμένος να πιστοποιεί την δήλωση των δικαιοπρακτούντων, όπως αυτή εμφανίζεται εξωτερικώς και όχι να συμπράττει με τη βούλησή του στην δικαιοπραξία (ΑΠ 1450/2021, ΑΠ 857/2018).

Καθιερώνεται μεν ακυρότητα της δήλωσης βούλησης η οποία έγινε εικονικά υπό την πιο πάνω έννοια, πλην όμως η ακυρότητα αυτή, κατά το άρθρο 139 ΑΚ, δεν ισχύει έναντι εκείνου, ο οποίος όταν συναλλάχθηκε αγνοούσε την εικονικότητα της δήλωσης βούλησης, στον οποίο συμπεριλαμβάνεται και κάθε τρίτος, ο οποίος με βάση εικονική δήλωση, που αγνοούσε, προήλθε σε κάποια έννομη σχέση με τον εικονικώς πράξαντα ή τους διαδόχους του και θεμελίωσε δικαίωμα από την εικονική πράξη, το οποίο ανατρέπεται με την πρόταση της ακυρότητας από την εικονικότητα (ΑΠ 248/2021, ΑΠ 253/2018, ΑΠ 1332/2018).

Ο περιορισμός, όμως, του άρθρου 139 ΑΚ δεν έχει έδαφος εφαρμογής, όταν οι τρίτοι στηρίζουν τα δικαιώματά τους όχι επί της εικονικής δικαιοπραξίας αλλά σε έννομη σχέση προγενέστερη της εικονικής, αφού σε αυτή την περίπτωση δεν υπάρχει συναλλαχθείς μετά του εικονικώς δικαιοπρακτήσαντος και δεν μπορεί να γίνει λόγος περί γνώσης ή αγνοίας του τρίτου (ΑΠ 197/1999, ΑΠ 1214/1975, ΑΠ 1130/1974, ΑΠ 1079/1973, ΑΠ 262/1967).

Τα παραπάνω τυγχάνουν εφαρμογής κατά το άρθρο 249 του ν. 4072/2012 και επί της από το άρθρο 250 του ιδίου ως άνω νόμου ομόρρυθμης εταιρίας, της οποίας οι δανειστές, αν ήλθαν σε συναλλαγή χωρίς να γνωρίζουν την εικονικότητα της εταιρείας ή την εικονική συμμετοχή κάποιου εταίρου αυτής, δεν βλάπτονται από την εικονικότητα αυτή, και μπορούν να επιδιώξουν την είσπραξη των απαιτήσεών τους κατά της εταιρίας από την περιουσία αυτής ή από την περιουσία των μελών της.

Τα τελευταία (τα μέλη της εταιρίας αυτής) μπορούν να αντιτάξουν την εικονικότητα της εταιρίας ή της συμμετοχής τους σ` αυτήν, αφού επικαλεστούν και αποδείξουν ότι οι εταιρικοί δανειστές συναλλάχθηκαν με την εικονική ομόρρυθμη εταιρία και γνώριζαν την εικονικότητα κατά το χρόνο που ήλθαν σε συναλλαγή με την εταιρία, ενώ στην προστασία αυτή δεν περιλαμβάνεται ο τρίτος ο οποίος συναλλάχθηκε σε χρόνο προγενέστερο της εικονικής δικαιοπραξίας (ΑΠ 502/2018, ΑΠ 1214/1975, ΑΠ 1079/1973).

Περαιτέρω, η ανεπάρκεια των εκτιθέμενων στην αγωγή ή στην ένσταση πραγματικών περιστατικών, σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωσή τους, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται αναιρετικά με τον λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή ή την ένσταση, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος.

Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του Δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή ή την ένσταση, αξιώνοντας για τη θεμελίωσή τους περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του αντίστοιχου δικαιώματος. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής ή της ένστασης.

Επομένως, νομική είναι η αοριστία που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Αντίθετα η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατ` αρχήν το ασκούμενο με την αγωγή ή την ένσταση ουσιαστικό δικαίωμα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης, ενώ η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόμου χωρίς αναφορά πραγματικών περιστατικών χαρακτηρίζεται ως ποιοτική αοριστία της αγωγής ή της ένστασης και ελέγχονται και οι δύο αναιρετικά με λόγο από τον αριθ. 8 ή αναλόγως 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 29/2021, ΑΠ 89/2021, ΑΠ 1312/2021).

Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με τις νόμιμα κατατεθείσες στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο προτάσεις της και με δήλωσή της που καταχωρίστηκε στα πρακτικά, ισχυρίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι η συμμετοχή της, ως ομορρύθμου εταίρου κατά ποσοστό 10%, στην παραπάνω (αποκτήσασα) ομόρρυθμη εταιρία, η οποία συστάθηκε με το με αριθμ. 12986/28-11-2013 καταστατικό, ήταν, εν γνώσει όλων των συμβαλλόμενων, εικονική και, συνεπώς, άκυρη, και υπέκρυπτε έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, αντί μηνιαίου μισθού 1.000,00 ευρώ, και ότι δεν είχε υποχρέωση καταβολής της ένδικης απαίτησης της αναιρεσίβλητης (ενάγουσας), στην οποία αυτή, ως ληξιπρόθεσμη απαίτηση, εκχωρήθηκε στις 16-11-2012 και αφορούσε συναλλαγή της εκχωρήτριας ανώνυμης εταιρίας, κατά το χρονικό διάστημα από 7-7-2011 έως 6-10-2011, με την ατομική επιχείρηση της πρώτης εναγόμενης Τ.

Β., στην οποία η εκχώρηση αναγγέλθηκε, στις 29-11-2012. Την ανωτέρω ένσταση σχετικής ακυρότητας της συμμετοχής της αναιρεσείουσας στην παραπάνω ομόρρυθμη εταιρεία, η οποία απορρίφθηκε πρωτοδίκως ως αόριστη, και επαναφέρθηκε με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, απέρριψε το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ομοίως, ως αόριστη, για το λόγο ότι η αναιρεσείουσα δεν επικαλέστηκε ότι η αναιρεσίβλητη, ως εκδοχέας ενάγουσα, γνώριζε κατά την εκχώρηση ή υπαιτίως αγνοούσε την εικονικότητα της συμμετοχής της στην εναγόμενη ομόρρυθμη εταιρία.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παραβίασε ευθέως την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 138 ΑΚ, την οποία δεν εφάρμοσε, αν και ήταν εν προκειμένω εφαρμοστέα, καθώς και τη διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ, την οποία εφάρμοσε, μολονότι δεν ήταν εφαρμοστέα, καθόσον, υπό τα εκτιθέμενα για τη θεμελίωση της ένστασης περιστατικά, η αναιρεσείουσα, πλέον των στοιχείων της εικονικής συμμετοχής της στην ομόρρυθμη εταιρία, δεν ήταν αναγκαίο να διαλάβει ότι η αναιρεσίβλητη - ενάγουσα γνώριζε κατά την εκχώρηση ή υπαιτίως αγνοούσε την εικονικότητα της συμμετοχής αυτής στην πιο πάνω ομόρρυθμη εταιρία, αφού η απαίτηση της εκχωρήτριας εταιρίας με την επωνυμία "...." κατά της μεταβιβάσασας ατομικής επιχείρησης της πρώτης εναγομένης, γεννήθηκε και έγινε ληξιπρόθεσμη το έτος 2011, αλλά και η σύμβαση εκχώρησης έλαβε χώρα σε χρόνο προγενέστερο της από 28-11-2013 φερόμενης εικονικής συμμετοχής της αναιρεσείουσας στην αποκτώσα ομόρρυθμη εταιρία, και, συνεπώς, τόσο η εκχωρήτρια όσο και η εκδοχέας, δεν συναλλάχθηκαν με την ομόρρυθμη εταιρία, δεύτερη εναγόμενη, της οποίας φέρεται ότι τύγχανε η αναιρεσείουσα ομόρρυθμος εταίρος, με αποτέλεσμα ο περιορισμός του άρθρου 139 ΑΚ να μην έχει έδαφος εφαρμογής στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού, κατά τη μείζονα σκέψη, όταν ο τρίτος στηρίζει το δικαίωμά του όχι επί της εικονικής δικαιοπραξίας αλλά σε έννομη σχέση προγενέστερη της εικονικής, όπως εν προκειμένω η αναιρεσίβλητη, δεν τυγχάνει συναλλαχθείς μετά του εικονικώς δικαιοπρακτήσαντος και δεν μπορεί να γίνει λόγος περί γνώσης ή αγνοίας αυτού.

Έτσι, το Εφετείο, το οποίο απέρριψε το σχετικό λόγο έφεσης της αναιρεσείουσας ως αβάσιμο, απαίτησε για τη θεμελίωση της ένστασης εικονικότητας, που αυτή προέβαλε, περισσότερα στοιχεία απ' όσα απαιτεί ο νόμος, και, επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αρ. 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναίρεσης, κατά το μέρος που έκρινε την παραπάνω ένσταση εικονικότητας ως μη νόμιμη, ενώ παρέλκει ο ασκηθείς από την αναιρεσείουσα επικουρικώς δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος αυτού. Ακολούθως, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλον δικαστή εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του προκατατεθέντος παραβόλου στην αναιρεσείουσα, (άρθρα 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ). Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν στην αναιρεσίβλητη, λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται, ειδικότερα, στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1842/2020 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το παραπάνω μέρος, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στην αναιρεσείουσα.

Επιβάλλει στην αναιρεσίβλητη τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 22 Ιουνίου 2022.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 14 Σεπτεμβρίου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ