152/2013 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 152 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 152/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "BUS και ATLANTIC - ΔΟΜΙΚΗ και ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, ως καθολικής, εκ μετατροπής, από Ε.Π.Ε. σε Α.Ε., διαδόχου της αρχικής διαδίκου "BUS και ATLANTIC TOURS Ε.Π.Ε.", η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Κοτζαμανίδη, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔικ.

Της αναιρεσίβλητης: Δημόσιας Επιχείρησης με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΙΔΗΡΟΔΡΟΜΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ (Ο.Σ.Ε.) Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και Χαρίκλεια Τζέλλη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29 Μαρτίου 1995 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 8524/1996 αναβλητική, 945/2001 εν μέρει οριστική και εν μέρει προδικαστική και 3257/2007 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείο Αθηνών και 7123/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 16 Νοεμβρίου 2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής, ανέγνωσε την από 10 Δεκεμβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 927/16-11-2011 αιτήσεως για αναίρεση της 7123/29-12-2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου ζήτησαν την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη της αντιδίκου τους στην δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 927/16-11-2011 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 7123/29-12-2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561§2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 3603/10-4-1995 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση της ενάγουσας εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "BUS KAI ATLANTIC TOURS ΕΠΕ", η οποία στη συνέχεια μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "BUS KAI ATLANTIC - ΔΟΜΙΚΗ ΚΑΙ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΕ", απορρέουσα από τις συνομολογηθείσες μετά της εναγομένης ανώνυμης εταιρείας "ΟΣΕ ΑΕ" διαδοχικές συμβάσεις έργου, με αντικείμενο την διάθεση από την ενάγουσα, για λογαριασμό της εναγομένης, στο επιβατικό κοινό, με αμοιβή, εισιτηρίων για τα διεθνή δρομολόγια που εκείνη πραγματοποιούσε από την …, και ειδικότερα η απαίτησή της από την βαρύνουσα την τελευταία κατά νόμο και τις συμβάσεις υποχρέωσή της καταβολής του αναλογούντος επί της αμοιβής της ΦΠΑ, με επικουρική θεμελίωσή της στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε αρχικά η 8524/1996 μη οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση της υποθέσεως μέχρι εκδόσεως οριστικής αποφάσεως επί της 1308/24-11-1993 εφέσεως της ενάγουσας κατά της απορριπτικής επί προσφυγής της 1547/1993 αποφάσεως του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, και στη συνέχεια, μετά την απορριπτική ομοίως επί της εφέσεως της ενάγουσας 504/1996 αποφάσεως του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, η 945/2001 μη οριστική αυτού απόφαση, με την οποία αξιολογήθηκε η αγωγή νόμιμη κατ' αμφότερες τις βάσεις της, κύρια και επικουρική, και τάχθηκε το οικείο σε βάρος της ενάγουσας θέμα αποδείξεως για τα θεμελιωτικά αυτής πραγματικά περιστατικά.

Μετά την διεξαγωγή των αποδείξεων επακολούθησε η έκδοση της 3257/2007 οριστικής αυτού αποφάσεως, με την οποία αξιολογήθηκε η αγωγή ως μη νόμιμη κατά την επικουρική της βάση και ανακλήθηκε κατά τούτο η αντιθέτως αποφανθείσα 945/2001 μη οριστική απόφαση και παράλληλα απορρίφθηκε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη κατά την κύρια αυτής βάση.

Την τελευταία αυτή απόφαση προσέβαλε η ενάγουσα με την 10311/10-12-2007 έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η απορριπτική αυτής, με βάση τις αυτές αιτιολογίες, 7123/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, περί πραγμάτων κρίση της επί του κεφαλαίου της πρωτοβάθμιας οριστικής αποφάσεως για την κύρια βάση της αγωγής στήριξε τις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της.

Ειδικότερα διέλαβε στις αιτιολογίες της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της, "Ο εναγόμενος Οργανισμός Σιδηροδρόμων Ελλάδος παραχώρησε στην ενάγουσα (η οποία δυνάμει του …21-2-2003 συμβολαίου της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Κωνσταντίνας Τσακάλου, νομίμως δημοσιευμένου στο ΦΕΚ μετετράπη από ΕΠΕ σε ΑΕ με την επωνυμία BUS & ATLANTIC ΔΟΜΙΚΗ - ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Ανώνυμη Εταιρεία), δυνάμει των από 11-2-1985, 20-5-1987, 28-7-1989, 12-7-1991 διαδοχικών συμβάσεων, το δικαίωμα για το χρονικό διάστημα από 1-1-1985 έως και 31-5-1994 να διαθέτει για λογαριασμό του στο επιβατικό κοινό, με αμοιβή (προμήθεια), εισιτήρια των Διεθνών Λεωφορειακών δρομολογίων, που αυτός εκτελούσε προς Μ., Φ., Κ., Π., Κ., Σ., Β., Λ., Π.

και αντιστρόφως. Στις ανωτέρω συμβάσεις δεν υπήρχε καμία μνεία σχετικά με υποχρέωση του εναγομένου να αποδίδει στην ενάγουσα τον Φ.Π.Α., που αντιστοιχούσε στα έσοδά της που προέκυπταν από τα ποσοστά της από την προμήθεια επί των πωληθέντων εισιτηρίων στο τμήμα της διαδρομής του ελληνικού εδάφους. Όμως, όπως προκύπτει από ικανό αριθμό προσκομιζόμενων τιμολογίων παροχής υπηρεσιών, που αφορούσαν τις διαδρομές αυτές, αλλά και από τις καταθέσεις του Διευθυντή του Πρακτορείου Γενικού Τουρισμού της ενάγουσας Ν.

Μ. και του Υπευθύνου Προσωπικού της, Ε. Α., αποδεικνύεται ότι ο εναγόμενος κατέβαλε στην ενάγουσα τον Φ.Π.Α. που αντιστοιχούσε στα έσοδά της που προέκυπταν από τα ποσοστά της από την προμήθεια επί των πωληθέντων εισιτηρίων στο τμήμα της διαδρομής, που αντιστοιχούσε στη μεταφορά επιβατών μέχρι τα σύνορα της Ελλάδας, δηλαδή μόνο στην ελληνική διαδρομή και ακολούθως η ενάγουσα απέδιδε το ως άνω ποσό στην αρμόδια Δ.Ο.Υ.

Στη συνέχεια και μετά από έλεγχο που διενεργήθηκε στην ενάγουσα από την Δ' Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία … για τα οικονομικά έτη 1987-1991, διαπιστώθηκε ότι από την έκδοση εισιτηρίων του εναγομένου, είχαν εκδοθεί τιμολόγια παροχής υπηρεσιών με επιμερισμό του Φ.Π.Α. κατά το μέρος της διαδρομής που αντιστοιχεί στο διανυόμενο εντός Ελλάδος τμήμα αυτής (όπως προκύπτει από την από 18-10-1993 και την 7-6-1994 έκθεση ελέγχου της άνω Δ.Ο.Υ.), ενώ αντίθετα επειδή η προμήθεια από την έκδοση εισιτηρίων οδικών διαδρομών μεταφοράς προσώπων από την Ελλάδα προς το εξωτερικό και αντίστροφα, που λαμβάνουν επιχειρήσεις, που είναι εγκατεστημένες στην Ελλάδα, επιβαρύνονται εξ ολοκλήρου με Φ.Π.Α., χωρίς να γίνεται επιμερισμός κατά το μέρος της διαδρομής που αντιστοιχεί στο διανυόμενο εντός Ελλάδος τμήμα αυτής, γιατί οι υπηρεσίες αυτές θεωρείται ότι πραγματοποιούνται στην Ελλάδα, επομένως και φορολογούνται στην Ελλάδα, όπως δέχθηκε και η 1547/1993 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ήδη τελεσίδικη, δυνάμει της υπ' αρ. 504/1996 απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Όμως από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε ότι ο εναγόμενος υποχρεούται βάσει συμφωνίας να αποδίδει στην ενάγουσα, την οποία σε κάθε περίπτωση βαρύνει η απόδοση του Φ.Π.Α. στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. και το ποσό του Φ.Π.Α. που αντιστοιχούσε στα έσοδα της που προέκυπταν από τα ποσοστά της από την προμήθεια επί των πωληθέντων εισιτηρίων στο τμήμα της διαδρομής, που αντιστοιχούσε στη μεταφορά επιβατών εκτός των συνόρων της Ελλάδος.

Οι μάρτυρες της ενάγουσας κατέθεσαν ότι η υποχρέωση αυτή του εναγόμενου πηγάζει από συμβατικό όρο. Όμως από κανένα σαφή και συγκεκριμένο όρο της μεταξύ των διαδίκων σύμβασης προκύπτει τούτο (βλ. κατάθεση μάρτυρος Ν. Μ. "Υπάρχει ρητός όρος στη σύμβαση που ορίζει τα παραπάνω και αφορούσε την έκδοση εισιτηρίων", αλλά και του μάρτυρα Ε.

Α. "Υπάρχει όρος στις έγγραφες συμβάσεις σύμφωνα με τον οποίο υπόχρεος για την καταβολή του Φ.Π.Α. ήταν ο Ο.Σ.Ε. και η επίδικη απαίτηση στηρίζεται σ' αυτόν ακριβώς τον όρο που αναγράφεται σ' αυτές τις συμβάσεις"). Αντίθετα, σε όλες τις υπογραφείσες μεταξύ των διαδίκων συμβάσεις, οι οποίες μετ' επικλήσεως προσάγονται, υπάρχει στα άρθρα 9 και 13 πρόβλεψη περί αναλήψεως της υποχρέωσης καταβολής φόρων από τον "ΕΡΓΟΛΑΒΟ" δηλαδή από την ενάγουσα.

Συγκεκριμένα αναφέρεται επί λέξει στο άρθρο 9: "Τον εργολάβο βαρύνουν επίσης οι φόροι στην Ελλάδα...", ενώ στο άρθρο 13 αναφέρεται ότι: "Το εκάστοτε τιμολογιακό χαρτόσημο βαρύνει τον εργολάβο σύμφωνα με τον Κ.Φ.Σ.". Επίσης, στο άρθρο 6 παρ. 13 της συνημμένης στη σύμβαση συγγραφής υποχρεώσεων αναφέρεται ρητώς ότι: "Ο εκάστοτε Φ.Π.Α.

βαρύνει τον εργολάβο σύμφωνα με τον Κ.Φ.Σ.". Η ενάγουσα δεν διατύπωσε ουδεμία σχετική επιφύλαξη κατά την υπογραφή των ανωτέρω συμβάσεων πρακτόρευσης-πώλησης εισιτηρίων με τον εναγόμενο. Εξάλλου, συνέχισε να υπογράφει συμβάσεις με αυτόν με το ίδιο περιεχόμενο και μετά τον καταλογισμό της Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης κατά το έτος 1989, ήτοι 1991 και 1993.

Περί τούτων, με σαφήνεια κατέθεσαν οι εξετασθέντες μάρτυρες του εναγόμενου. Ειδικότερα ο μάρτυρας Θ. Π. κατέθεσε: "Στις συμβάσεις υπάρχει ρητός όρος που αναφέρει ότι οι φόροι βαρύνουν τον αντισυμβαλλόμενο, εν προκειμένω την ενάγουσα" και ο μάρτυρας Κ. Χ.: "Από τα συμβατικά κείμενα, σύμβαση και συγγραφή υποχρεώσεων, υποχρέωση πληρωμής φόρου και τέλους χαρτοσήμου είχαν οι αντισυμβαλλόμενοι του Ο.Σ.Ε.".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατ' αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα:

(ι). Κεφάλαιο επικουρικής βάσεως της αγωγής.

Ι. Κατά το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, αν αυτός δεν εφαρμοσθεί ενώ έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Η ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή, επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο, σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 904 εδ.α' ΑΚ, όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, κατά το δεύτερο δε εδάφιο της αυτής διατάξεως η υποχρέωση αυτή γεννιέται ιδίως σε περίπτωση παροχής αχρεώστητης ή παροχής για αιτία που δεν επακολούθησε ή έληξε ή αιτία παράνομη ή ανήθικη.

Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως η αγωγή του αδικαιολογήτου πλουτισμού είναι επιβοηθητικής από απόψεως ουσιαστικού δικαίου φύσεως και μπορεί να ασκηθεί μόνον όταν ελλείπουν οι προϋποθέσεις της αγωγής από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία, εκτός αν θεμελιώνεται σε πραγματικά περιστατικά διαφορετικά ή πρόσθετα από εκείνα στα οποία στηρίζεται η αγωγή από τη σύμβαση ή την αδικοπραξία και την υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απορρίψεως της αγωγής από την κύρια βάση της από τη σύμβαση ή από την αδικοπραξία.

Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές ορθώς αιτιολογήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση η αγωγή ως μη νόμιμη κατά την επικουρικώς διατυπούμενη βάση της, η οποία θεμελιώνεται, κατά την επιτρεπτή επισκόπηση του δικογράφου αυτής, στα αυτά πραγματικά περιστατικά με εκείνα της κυρίας βάσεως αυτής από τη σύμβαση, χωρίς επικουρική επίκληση ακυρότητάς της, με άμεση δικονομική συνέπεια υποστηρίζουσα τα αντίθετα η προσβαλλόμενη με τον τέταρτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, με την έννοια της παραβάσεως του άρθρου 904 ΑΚ, αρνητικά να αξιολογείται, ως αβάσιμη.

(ιι) Κεφάλαιο κύριας βάσεως της αγωγής.

Ι. Κατά το άρθρο 559 αρ.11γ ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, προς απόδειξη ή ανταπόδειξη πραγματικού ισχυρισμού, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως για την στοιχειοθέτηση του αναιρετικού αυτού λόγου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας προσκομισθέντων με την επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία έχει υποχρέωση να λάβει υπόψη κατά τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339 και 346 ΚΠολΔ (Β' Ολ.

ΑΠ 2/2008). Μη λήψη, πάντως, δεν σημαίνει από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται όλα τα έγγραφα, πλην εκείνου, στο οποίο αναφέρεται η αναιρετική αιτίαση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο, κατ' εσφαλμένη εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων, δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν ή έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος. Δεν αποτελούν όμως "πράγματα" και επομένως δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως αν δεν ληφθεί υπόψη, μεταξύ άλλων, η αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, ανταγωγής ή ενστάσεως, τα επιχειρήματα ή συμπεράσματα από την εκτίμηση των αποδείξεων, οι νομικοί ισχυρισμοί και η νομική επιχειρηματολογία των διαδίκων, οι αλυσιτελείς ισχυρισμοί που δεν θεμελιώνουν αυτοτελή ισχυρισμό, οι αποδείξεις ή τα περιστατικά που προκύπτουν από αυτές.

Τέλος, στοιχειοθετείται ο προβλεπόμενος από την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για παραβίαση των ορισμών του νόμου αναφορικά με την δύναμη των αποδεικτικών μέσων, όταν το δικαστήριο τη ουσίας αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα δύναμη αποδείξεως μικρότερη ή μεγαλύτερη από εκείνη, που, δεσμευτικά για το δικαστήριο, καθορίζει ο νόμος, όχι όμως και στην περίπτωση, κατά την οποία, εκτιμώντας ελεύθερα, όπως έχει δικαίωμα από το νόμο (Κ.Πολ.Δ. 340), αποδίδει σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα, που κατά νόμο έχουν την ίδια αποδεικτικά δύναμη με άλλα, μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα ή αξιοπιστία από τα άλλα αποδεικτικά μέσα.

Με τον τρίτο κατά σειρά λόγο προβάλλονται κατά σειρά οι αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αριθ. 11, 12 και 8 ΚΠολΔ, με την έννοια (α) ότι το δικαστήριο της ουσίας κατά τον σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος δεν έλαβε υπόψη (αα) την κατάθεση του μάρτυρα της αναιρεσίβλητης Χ. Κ., στην οποία διέλαβε, πλην άλλων, "Οι αντιδικίες για τον Φ.Π.Α.

ξεκίνησαν, αν θυμάμαι καλά, το 1992, οι οποίες μέχρι να πεισθεί ο Ο.Σ.Ε. ότι υπάρχει κάποιο πρόβλημα, έφθασε στο σημείο το 1995, να εκδώσει εγκύκλιο, ότι πρέπει, να καταβάλλεται φόρος Φ.Π.Α. για όλη την διαδρομή, και στους μεταφορείς και στους πράκτορες. Η εγκύκλιος άρχισε να ισχύει το 1995 και δεν είχε αναδρομική ισχύ" και (ββ) την εγκύκλιο της αναιρεσίβλητης, στην οποία αναφέρεται ο εν λόγω μάρτυρας (β) κατ' εκτίμηση, ότι δεν προσέδωσε στα εν λόγω αποδεικτικά μέσα την προσήκουσα αποδεικτική τους δύναμη και (γ) δεν έλαβε υπόψη τον αντίστοιχο με το περιεχόμενο της εγκυκλίου ισχυρισμό της αναιρεσείουσας.

Οι εν λόγω αναιρετικές αιτιάσεις αξιολογούνται προεχόντως ως αλυσιτελείς και άρα απαράδεκτες, με την έννοια ότι αναφέρονται σε ισχυρισμό και αποδεικτικά αυτού μέσα, τα οποία δεν ακούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δοθέντος οι αξιώσεις της αναιρεσείουσας αναφέρονται στο από1-1-1987 μέχρι 31-12-1993 χρονικό διάστημα και θεμελιώνονται, κατά την μη προσβαλλόμενη εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας του δικογράφου της αγωγής, στην διατύπωση του αγωγικού ισχυρισμού ότι η αναιρεσίβλητη βαρύνεται με την καταβολή του αναλογούντος επί της αμοιβής της Φ.Π.Α.

κατά σχετικό όρο των συνομολογηθεισών μεταξύ των διαδίκων συμβάσεων έργου, για τον οποίο και τάχθηκε σε βάρος της ενάγουσας θέμα αποδείξεως με την 945/2001 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, θέμα για το οποίο δέχθηκε αντίθετη περί τούτου συμφωνία των διαδίκων, χωρίς παράλληλα να επικαλείται αντίθετου περιεχομένου τροποποίηση αυτών.

Επιπρόσθετα το περιεχόμενο της εγκυκλίου δεν αποτελεί "πράγμα" κατά την προδιαληφθείσα του όρου έννοια, το οποίο, σε κάθε περίπτωση, απαραδέκτως προτάθηκε, ως αυτοτελής ισχυρισμός, τον πρώτον από την αναιρεσείουσα, ως εκκαλούσα, με το δικόγραφο της εφέσεως (ΚΠολΔ 527), χωρίς παράλληλα να επικαλείται ότι συνέτρεχαν οι εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 527 περ.2 και 269§2 ΚΠολΔ, όπως το τελευταίο ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 27 του ν. 3994/2011, αλλά πραγματικό επιχείρημα, προς επιβεβαίωση του θεμελιωτικού των αξιώσεων της αγωγικού ισχυρισμού.

Τέλος η με στοιχ. (β) αναιρετική αιτίαση αναφέρεται σε αποδεικτικά μέσα τα οποία εκτιμώνται ελεύθερα από το δικαστήριο, ελεγχόμενη εντεύθεν σε κάθε περίπτωση ως αβάσιμη.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται για (ευθεία) παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν το δικαστήριο της ουσίας, με βάση τα αναιρετικώς ανέλεγκτα γενόμενα δεκτά από εκείνο, ως αποδειχθέντα, πραγματικά περιστατικά, δεν εφαρμόσει τον συγκεκριμένο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή εφαρμόσει αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμόσει αυτόν εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται, είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη ή μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κανόνα δικαίου.

Περαιτέρω, κατά τους ορισμούς της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, ανεπαρκής ή αντιφατική αιτιολογία, που έχει ως συνέπεια την αναίρεση για έλλειψη νόμιμης βάσεως, υπάρχει όταν το αιτιολογικό της αποφάσεως δεν προκύπτουν κατά τρόπο επαρκή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση, όχι όμως και όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, εφόσον τούτο εκτίθεται σαφώς.

Ως "ζητήματα" των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό στερεί από την απόφαση τη νόμιμη βάση της, νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη, δηλαδή εκείνοι που τείνουν στην θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι όμως και απλά πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα, που συνδέονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων, για την οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας δεν ιδρύει λόγο αναιρέσεως.

Εξάλλου, κατά τις αμέσως παρακάτω σημειούμενες κατά περίπτωση διατάξεις του νόμου 1642/1986, που επέβαλε τον φόρο προστιθέμενης αξίας και ισχύει από 1-1-1987 α. "επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία "φόρος προστιθέμενης αξίας", σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου" (άρθρο 1§1), β. "αντικείμενο του φόρου είναι η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στην ελληνική επικράτεια από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτή την ιδιότητα" (άρθρο 2 εδ.α'), γ. "στο φόρο υπόκειται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων εφόσον ασκεί, κατά τρόπο ανεξάρτητο, οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής" (άρθρο 3§1), και δ. "ως οικονομική δραστηριότητα "θεωρείται οποιαδήποτε από τις δραστηριότητες του παραγωγού, του εμπόρου ή αυτού που παρέχει τις υπηρεσίες" (άρθρο 4).

Τέλος, με την Π 8499/4941 Π 01369 της 28-12-1987/3-12-1988 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 11§4 του ν. 1839/1989 και έχει ισχύ νόμου από τότε που εκδόθηκε, ορίστηκε ότι από 1-1-1988 ο φόρος προστιθέμενης αξίας επιρρίπτεται υποχρεωτικά από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλόμενου. Από τις διατάξεις αυτές και ιδία εκείνη της έχουσας ισχύ νόμου υπουργικής αποφάσεως προκύπτει ότι με την απόδοση του ΦΠΑ βαρύνεται, σε περίπτωση παροχής υπηρεσιών, εκείνος που παρέχει τις υπηρεσίες, τον οποίο από 1-1-1988 επιρρίπτει και μετακυλύει υποχρεωτικά κατά νόμο στον αντισυμβαλλόμενό του, χωρίς να αποκλείεται αντίθετη περί τούτου συμφωνία των συμβαλλομένων με βάση την παρεχόμενη από το άρθρο 361 ΑΚ δυνατότητα, με την έννοια συνυπολογισμού του στη συνομολογηθείσα αμοιβή σε περίπτωση συμβάσεως έργου.

Όπως προαναφέρθηκε, οι αξιώσεις της αναιρεσείουσας αναφέρονται στο από 1-1-1987 έως 31-12-1993 χρονικό διάστημα και θεμελιώνονται, κατά την μη προσβαλλόμενη εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας του δικογράφου της αγωγής, στην διατύπωση του αγωγικού ισχυρισμού ότι με τον ΦΠΑ βαρύνεται η αναιρεσίβλητη κατά τον σχετικό όρο των συνδεουσών τις διαδίκους συμβάσεων έργου, για τον οποίο τάχθηκε και το οικείο σε βάρος αυτής θέμα αποδείξεως, εκ περισσού για το από 1-1-1988 χρονικό διάστημα, με βάση τη νομοθετική ρύθμιση με την υπουργική απόφαση για υποχρεωτική επίρριψη του ΦΠΑ στον αντισυμβαλλόμενο του παρέχοντος τις υπηρεσίες, αγωγικό ισχυρισμό αναφορικά με τον οποίο διέλαβε η προσβαλλόμενη απόφαση με πλήρη και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία ότι κατά τον σχετικό όρο του άρθρου 6§13 της συνημμένης στις συμβάσεις συγγραφής υποχρεώσεων "Ο εκάστοτε ΦΠΑ βαρύνει τον εργολάβο σύμφωνα με τον ΚΦΣ", παραδοχή η οποία παράλληλα επιτρεπτώς αναιρεί την κατά νόμο υποχρέωση της αναιρεσίβλητης από 1-1-1988 για καταβολή του ΦΠΑ.

Τα πραγματικά αυτά δικαιολογούσαν την κατ' ορθή εφαρμογή των αμέσως παραπάνω σημειουμένων διατάξεων κατ' ουσίαν απόρριψη της αγωγής κατά την κύρια διατυπούμενη βάση της, με άμεση δικονομική συνέπεια οι προβαλλόμενες με τους απομένοντες προς έρευνα πρώτο και δεύτερο λόγους αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 19 και 1 ΚΠολΔ, με την έννοια της εκ πλαγίου και ευθείας παραβιάσεως των εν λόγω διατάξεων, να ελέγχονται ως αβάσιμες.

Η κρίση αυτή δεν διαφοροποιεί τα από την παράλληλη παραδοχή της ότι η αναιρεσίβλητη κατέβαλε στην αναιρεσείουσα, προφανώς αντίθετα προς τα προβλεπόμενα από τον σχετικό όρο της συμβάσεως, τον ΦΠΑ που αναλογούσε στην αμοιβή της τελευταίας επί του τιμήματος των πωληθέντων από εκείνη εισιτηρίων, το οποίο αντιστοιχούσε στην διαδρομή του δρομολογίου μέχρι τα σύνορα της Ελληνικής Επικράτειας.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως, με παράλληλη καταδίκη της αναιρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 2.700,00 ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 927/16-11-2011 αίτηση για αναίρεση της 7123/29-12-2008 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700,00) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 24 Ιανουαρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 4 Φεβρουαρίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ