Supreme Court allows appeal against second-instance verdict for lack of specific and detailed reasoning regarding employer liability.

Απόφαση 1517 / 2019 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 1517/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αρτεμισία Παναγιώτου Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ'αριθμ.194/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Αναστασάκο - Εισηγητή, Μαρία Γεωργίου, Ευφροσύνη Καλογεράτου - Ευαγγέλου και Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Αναστασίας Δημητριάδου (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1)Γ. Λ. του Χ. και 2)Ι. Λ. του Χ., κατοίκων ..., που εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Θεοχάρη Δαλακούρα, για αναίρεση της υπ'αριθ.ΓΤ 3389/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και oι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ'αριθμ.πρωτ.4728/19-4-2019, κοινή, αίτησή τους αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 764/19.

Αφού άκουσε Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I) Η κρινόμενη από 19-4-2019 αίτηση των Γεωργίου και Ι. Λ. του Χ. (αρ.πρωτ.4728/2019), για αναίρεση της καταδικαστικής απόφασης ΓΤ 3389/2018 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω.

II) Κατά το άρθρο 1 παρ.1 του Α.Ν. 86/1967, τιμωρείται με τις ποινές που αναφέρονται στη διάταξη αυτή, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, ασχέτως ποσού, οι οποίες τον βαρύνουν, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή Ειδικούς λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει εντός μηνός από τότε που κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου και νόμου τιμωρείται για υπεξαίρεση, με τις στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ' αυτόν (εργατικές), με σκοπό αποδόσεώς τους στους κατά την παράγρ. 1 Οργανισμούς, και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία. Εξάλλου, από τις διατάξεις του όρθρου 26 παρ. 1, 3 και 5 του ΑΝ 1846/1951, όπως έχουν τροποποιηθεί, προκύπτει ότι, για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους και να τα καταβάλλει μέχρι το τέλος του επόμενου μηνός από το χρόνο που έχει ορισθεί.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών και την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής, για παράβαση του όρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967 αποφάσεως, απαιτείται να προσδιορίζεται η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση από εργοδότη προσωπικού ασφαλισμένου στο ΙΚΑ με σχέση εξαρτημένης εργασίας, εκ του οποίου (χρόνου απασχόλησης) προκύπτει και ο χρόνος τελέσεως της πράξεως και η συγκεκριμένη οφειλή αυτού από παρακράτηση ασφαλιστικών εισφορών οι οποίες βαρύνουν τους εργαζόμενους σ' αυτόν και η μη καταβολή των σχετικών ποσών, εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητά, στον ασφαλιστικό οργανισμό, στον οποίο είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό (Ολ.Α.Π. 1/1996).

Σε σχέση με το χρόνο τελέσεως της πράξεως, η αναφορά του είναι αναγκαία, μόνον όμως όταν αυτός ασκεί επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής. Απαιτείται επί πλέον το υποκείμενο των εγκλημάτων αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη και σαν τέτοιος κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου Α.Ν. 1846/1951, νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του.

Επί νομικού προσώπου φερόμενου ως εργοδότη, απαιτείται αναφορά των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση αυτού στην επιχείρηση καθώς και αν πρόκειται για ατομική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική Μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορούμενου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών στο ΙΚΑ.

Δεν αρκεί δηλαδή ο χαρακτηρισμός του κατηγορούμενου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρικής επιχειρήσεως. Ειδικότερα, για το χρονικό διάστημα πριν τις 11-4-2012 (αρθ.25 παρ.1 ν.4075/12) όταν εργοδότης είναι ομόρρυθμη εταιρία, υπόχρεη για την καταβολή των άνω εισφορών είναι η εταιρεία και, ανεξάρτητα από το ότι αστικώς είναι υπόχρεα από το νόμο (άρθρο 20 και 22 του Εμπ.

Ν.) και όλα τα ομόρρυθμα μέλη αυτής, ως αλληλεγγύως και σε ολόκληρο συνυπεύθυνοι, σε καταβολή των εισφορών μετά της εταιρείας τους, υπεύθυνος ποινικά είναι ο διαχειριστής ή οι συνδιαχειριστές της ομόρρυθμης εταιρείας που ορίζει το καταστατικό της. Επομένως, όταν στην απόφαση αναφέρονται οι κατηγορούμενοι ως εργοδότες ομόρρυθμης εταιρείας, πρέπει να διευκρινίζεται αν αυτοί είναι ή όχι και διαχειριστές της εταιρείας (ΑΠ 124/2013, 1636/2010).

Εξάλλου, έλλειψη της απαιτούμενης από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, που ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ. Δ' ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, υπάρχει και όταν στην καταδικαστική απόφαση δεν αναφέρονται, με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο κατηγορούμενος και επί των οποίων στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την ενοχή του, οι αποδείξεις που το θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Τέτοια έλλειψη αιτιολογίας υπάρχει και όταν κατά την έκθεση των περιστατικών που ανάγονται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, παρατηρείται, είτε στην αιτιολογία της αποφάσεως, είτε μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού της, ασάφεια ή αντίφαση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη ΓΤ 3389/2018 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηών, οι αναιρεσείοντες, κηρύχθηκαν ένοχοι, σε δεύτερο βαθμό, ως εργοδότες επιχειρήσεως Ο.Ε, για μη έγκαιρη καταβολή εργατικών και εργοδοτικών εισφορών στο ΙΚΑ και τους επιβλήθηκε συνολική ποινή φυλακίσεως πέντε (5) μηνών στο καθένα (με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 περ.

β' του ΠΚ), με τριετή αναστολή. Στην αιτιολογία της αποφάσεως αυτής, δέχθηκε το δικαστήριο ότι από τα μνημονευόμενα σε αυτή, κατά το είδος τους, αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκαν τα εξής: "Οι κατηγορούμενοι στην …. την 06/06/2012 τυγχάνοντας εργοδότες της επιχείρησης με την επωνυμία ...Σ Ο.Ε. και Α.Μ.Ε.: ...789, υποκ/μα ΙΚΑ ..., (είδος Επιχείρησης:

Εστιατόρια) και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο από 01/08/2011 έως 31/12/2011 στην επιχείρησή τους προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλαν για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλουν στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 36.197,47 ευ ρω μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 084/ΠΕΕ/Α/867/2012 ΠΕΕ συνολικού ποσού εισφορών 36.197,47 ευρώ Ειδικότερα 1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τους ίδιους (εργοδοτικών) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 24.131.65 ευρώ δεν κατέβαλαν αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές. 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή τους (εργατικές) ποσού 12.065,82 ευρώ με σκοπό να αποδώσουν αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλαν σε αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστησαν γι' αυτές τιμωρητέοι για υπεξαίρεση." Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο κήρυξε στη συνέχεια ενόχους τους κατηγορουμένους του ότι "Στην ΑΘΗΝΑ την 06/06/2012 τυγχάνοντας εργοδότες της επιχείρησης με την επωνυμία ...Σ O.E. και ΑΜ.Ε.: ...789, ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ ..., είδος Επιχείρησης:

Εστιατόρια και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 01/08/2011 έως 31/12/2011 στην επιχείρησή τους προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλαν για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλουν στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 36.197,47 ΕΥΡΩ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για τη μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 084/ΠΕΕ/Α/867/2012 ΠΕΕ συνολικού ποσού εισφορών 36.197,47 ΕΥΡΩ.

1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τους ίδιους (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 24.131.65 ΕΥΡΩ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές.

2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρηση τους (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 12.065,82 ΕΥΡΩ με σκοπό να αποδώσουν αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλαν σε αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστησαν γι* αυτές τιμωρητέοι για υπεξαίρεση." Με αυτά που δέχθηκε το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του, την κατά τις ανωτέρω διατάξεις απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία.

Και τούτο γιατί, ενώ στο διατακτικό κηρύσσει ενόχους τους δύο κατηγορουμένους, ότι ως εργοδότες της επιχείρησης (εστιατορίων) με την επωνυμία "... ΟΕ", απασχόλησαν προσωπικό στην άνω επιχείρηση ομόρρυθμης εταιρείας και μάλιστα σε χρονικό διάστημα προγενέστερο της 11ης Απριλίου του έτους 2012 (άρθρο 25 παρ. 1 του Ν.4075/2012), δεν εκτίθενται στο σκεπτικό αυτής, αλλά ούτε και στο διατακτικό, τα περιστατικά εκείνα από τα οποία προκύπτει η θέση των κατηγορουμένων στην άνω εταιρεία, δηλαδή, αν ήταν ή όχι και διαχειριστές και εκπροσωπούσαν την εταιρεία αυτή, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωση αυτών να παρακρατούν τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδουν αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχειρήσεως, στο ΙΚΑ, καθόσον, δεν αρκεί ο χαρακτηρισμός αυτών ως εργοδοτών.

Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στη πληττόμενη απόφαση η πλημμέλεια της έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας είναι βάσιμος. Κατόπιν αυτών, πρέπει, κατά παραδοχή της ένδικης αιτήσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση (παρελκούσης μετά ταύτα της έρευνας των λοιπών αναιρετικών λόγων) και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση ΓΤ 3389/2018 του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση, για νέα συζήτηση, στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που τη δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Σεπτεμβρίου 2019.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 26 Σεπτεμβρίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ