Supreme Court allows appeal against appellate court decision for improper re-examination of contract validity in asset disputes.

Απόφαση 1514 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1514/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη, Χρήστο Τζανερρίκο και Βασίλειο Μαχαίρα - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Σ. Μ. του Α., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου του Χριστίνας Παπαπαναγιώτου και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ", που εδρεύει στον Άλιμο Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φωτεινή Σάχνικα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/5/2017 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Διαιτητικό Δικαστήριο. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 18/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3702/2018 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 29/9/2018 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμό 3702/2018 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (άρθρα 614 επ. και 898 Κ.Πολ.Δ, όπως οι διατάξεις αυτές ισχύουν μετά το Ν.4335/2015). Με την παραπάνω απόφαση έγινε δεκτή η από 10-05-2017 και με αριθμό κατάθεσης 3328/246/2017 αγωγή της αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας και ακυρώθηκε η με αριθμό 18/2017 απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου στο οποίο οι διάδικοι είχαν υπαγάγει την επίλυση της διαφοράς τους από την μεταξύ τους εργολαβική σύμβαση.

Η απόφαση που προσβάλλεται εκδόθηκε σαν να ήταν παρών και ο εναγόμενος και ήδη αναιρεσείων, ο οποίος επέσπευδε τη συζήτηση της αγωγής, αφού το Εφετείο έκρινε ότι αυτός δεν παραστάθηκε κανονικά στο ακροατήριο, με δήλωση της πληρεξούσιας δικηγόρου του κατά το άρθρο 242 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, διότι αυτό δεν εφαρμόζεται στη διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (άρθρ. 614 επ.

Κ.Πολ.Δ), όπου είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση. Η προσβαλλόμενη απόφαση, όμως, δεν υπόκειται σε ανακοπή ερημοδικίας, καθόσον τέτοια ανακοπή επιτρέπεται σύμφωνα με το άρθρο 501 Κ.Πολ.Δ, κατά απόφασης που έχει εκδοθεί ερήμην, αν εκείνος που δικάσθηκε ερήμην δεν κλητεύθηκε καθόλου ή δεν κλητεύθηκε νόμιμα ή εμπρόθεσμα ή αν συντρέχει λόγος ανώτερης βίας και δεν συγχωρείται επί πλασματικής ερημοδικίας, όπως στην προκειμένη περίπτωση, μετά τη γενική κατάργηση της αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας (πρβλ.

ΑΠ 1171/2009, ΑΠ 1892/2006). Επομένως, η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 Κ.Πολ.Δ), είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρα 577 παρ.1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς τους λόγους της (άρθρο 577 παρ.3 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙ. Οι λόγοι ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης που καθιερώνονται περιοριστικά με τη διάταξη του άρθρου 897 Κ.Πολ.Δ ανήκουν στο ουσιαστικό δίκαιο και γι' αυτό η εφαρμογή τους ελέγχεται αναιρετικά με τους αριθμούς 1 ή 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. Εξ άλλου, η διαιτησία, ως συμβατικά επιλεγμένη δεσμευτική εκδίκαση ορισμένης διαφοράς-από διαιτητές, αντί των κρατικών δικαστηρίων, είναι ιδιαίτερη μορφή οργάνωσης, ακολουθητέας διαδικασίας και απαιτούμενων δικονομικών προϋποθέσεων για την παροχή δικαστικής προστασίας, με την έννοια ότι η προστασία αυτή δεν παρέχεται από κρατικά δικαστήρια, αλλά κατά την ελεύθερη επιλογή των διαδίκων από όργανα ή πρόσωπα της εκλογής τους.

Η σχέση της διαιτησίας προς την τακτική δικαιοσύνη, υπό την ισχύ του Κ.Πολ.Δ, διαμορφώθηκε ως σχέση δύο παράλληλων δικαιοδοτικών τάξεων, που αποκλείονται αμοιβαία. Ως γνήσια δικαιοδοτική πράξη, η διαιτητική απόφαση, από την έκδοση της, παράγει δεδικασμένο υπό τις διαγραφόμενες στο άρθρο 896 Κ.Πολ.Δ., προϋποθέσεις, (εφαρμοζόμενων προς τούτο των διατάξεων των άρθρων 322, 324 έως 330, 332 έως 334 Κ.Πολ.Δ.) και εξοπλίζεται με εκτελεστότητα κατ' άρθρο 904 παρ. 2 εδαφ.

β' Κ.Πολ.Δ. Για την τήρηση όμως των στοιχειωδών δικαιοδοτικών εγγυήσεων εκ μέρους των διαιτητών και τη συμμόρφωση τους προς τη βασική αυτή επιταγή, θεματοφύλακας παραμένει το κράτος μέσω των πολιτειακών (τακτικών) δικαστηρίων. Η ενεργός ανάμειξη των τελευταίων εκδηλώνεται με τον έλεγχο της διαιτητικής αποφάσεως, μέσω κυρίως της αγωγής ακυρώσεως κατ' άρθρο 897 επ.

Κ.Πολ.Δ. Έτσι, κατά το εδάφ. 6 του άρθρου 897 Κ.Πολ.Δ: "Η διαιτητική απόφαση μπορεί να ακυρωθεί, ολικά ή εν μέρει, μόνο με δικαστική απόφαση... αν είναι αντίθετη προς διατάξεις δημόσιας τάξης ή προς τα χρηστά ήθη". Κατά την έννοια του εδαφίου αυτού, ως διατάξεις δημόσιας τάξης, η παραβίαση των οποίων δικαιολογεί τη δικαστική ακύρωση της διαιτητικής αποφάσεως (και) επί εσωτερικής διαιτησίας, νοούνται οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος και συνθέτουν τα πολιτειακά, πολιτιστικά, κοινωνικά ή οικονομικά θεμέλια της ημεδαπής έννομης τάξης, συγκροτούν δηλαδή τη δημόσια τάξη, υπό έννοια προσομοιάζουσα προς εκείνη του άρθρου 33 ΑΚ (πρβλ.

και Ολ. ΑΠ 15/2000, Ολ. ΑΠ 20/2011 και Ολ. ΑΠ 4/2012). Η παραβίαση, άρα, κανόνων αναγκαστικού δικαίου τεθέντων πρωτίστως προς εξυπηρέτηση ιδιωτικών συμφερόντων, εκφεύγει του ουσιαστικού δικαστικού ελέγχου. Εξ άλλου, δεν προσβάλλεται η δημόσια τάξη κατά την παραπάνω έννοια και δεν θεμελιώνεται συνεπώς ο αντίστοιχος λόγος ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης, όταν αυτή εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο ή έχει απλώς ανεπαρκή αιτιολογία, εκτός αν από την υλοποίηση (εκτέλεση) της απόφασης θα εδημιουργείτο κατάσταση αντίθετη προς τις ως άνω θεμελιώδεις αντιλήψεις της ελληνικής έννομης τάξης.

Σημειώνεται ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 34 παρ. 1, 2 εδαφ. β' ββ' του Ν. 2735/1999 "Διεθνής Εμπορική Διαιτησία", με τον οποίο εισήχθη στην Ελληνική έννομη τάξη ο πρότυπος Νόμος UNCITRAL, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται ύστερα από αγωγή ακύρωσης διαιτητικής απόφασης, προκειμένου για διεθνείς διαιτησίες (που διεξάγονται στην Ελλάδα), "κρίνει αυτεπαγγέλτως αν η διαιτητική απόφαση είναι αντίθετη προς τη διεθνή δημόσια τάξη, όπως αυτή νοείται στο άρθρο 33 του Αστικού Κώδικα".

Υπό την αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία, ως τέτοιες διατάξεις (δημόσιας τάξης), νοούνται όλες ανεξαιρέτως οι διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (jus cogens), θα προέκυπτε το άτοπο να ελέγχεται η διαιτητική απόφαση για παραβίαση οποιασδήποτε διάταξης αναγκαστικού δικαίου (από τις οποίες υπάρει πληθώρα στο δίκαιο των συναλλαγών), ουσιαστικώς δηλαδή να επανεκδικάζεται η υπόθεση και να περιάγεται η διαιτητική διαδικασία σε απλό διαδικαστικό προστάδιο της πολιτικής δίκης, πράγμα που θα αντιστρατευόταν ευθέως στη σχετική προς τη φύση της αρχής της μη αναθεωρήσεως της ουσίας της διαιτητικής αποφάσεως (Ολ.

ΑΠ 14/2015). Ωστόσο, λαμβάνοντας υπόψη και τις λοιπές διατάξεις του άρθρου 897 Κ.Πολ.Δ καμία από τις οποίες δεν παρέχει λόγο ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης για εσφαλμένη ουσιαστική κρίση του διαιτητή, παρέπεται ότι η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή η έλλειψη νόμιμης βάσης (άρθρ. 559 αρ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ) πρέπει να προκύπτει αμέσως από τις παραδοχές του αιτιολογικού και του διατακτικού της ελεγχόμενης διαιτητικής απόφασης με βάση τα πραγματικά δεδομένα, τα οποία ανέλεγκτα, ως εκ της ουσιαστικής κατά την κρίση του βασιμότητάς τους, δέχθηκε ο διαιτητής, το δε Εφετείο, κρίνοντας επί λόγου ακύρωσης διαιτητικής απόφασης από την ίδια διάταξη, για αντίθεσή της προς κανόνα δημόσιας τάξης και για την εκφορά του αντίστοιχου αξιολογικού πορίσματός του, ερευνά και κρίνει μόνο με τις ίδιες παραδοχές σε συνδυασμό με το αιτιολογικό της διαιτητικής απόφασης, με τις ίδιες δε παραδοχές, που επίσης παραδεκτά επισκοπεί, κατ' άρθρ. 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δ, ο Άρειος Πάγος, ερευνάται, η βασιμότητα αντίστοιχου αναιρετικού λόγου από το άρθρο 559 αρ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ.

Η υιοθέτηση της αντίθετης άποψης, δηλαδή η εκ μέρους του Εφετείου, που δικάζει αγωγή ακύρωσης διαιτητικής απόφασης από τα άρθρα 897 αρ.6 Κ.Πολ.Δ ή 34 παρ.2 εδ.β' περ.ββ ν.2735/1999, παραδοχή πραγματικών περιστατικών και ισχυρισμών που απορρίφθηκαν από το διαιτητικό δικαστήριο κατ' ουσίαν, ισοδυναμεί με αναδίκαση της ουσίας της υπόθεσης, που εκ των πραγμάτων καταλήγει να ανατρέψει την οριστικότητα της επίλυσης της διαφοράς από το διαιτητικό δικαστήριο, αναιρώντας το θεμέλιο στο οποίο απέβλεψαν τα μέρη κατά τη συνομολόγηση της διαιτητικής ρήτρας (ΑΠ 517/2016, ΑΠ 1578/2014, πρβλ.

ΑΠ 716/2019). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Με τον λόγο αυτό ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμου βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ, ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση.

Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (Ολ.

ΑΠ 2/2019, Ολ. ΑΠ 6/2019, Ολ. ΑΠ 7/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δ επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, προκύπτουν τα ακόλουθα περιστατικά: Στην από 10-5-2017 αγωγή της που άσκησε η αναιρεσίβλητη, για την ακύρωση της με αριθμό 18/2017 απόφασης του Διαιτητικού Δικαστηρίου, εξέθεσε ότι δυνάμει μειοδοτικού διαγωνισμού κατά το έτος 2006, ανέλαβε, ως ανάδοχος, την εκτέλεση του έργου "..." προϋπολογισμού 2.150.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένης της αναθεώρησης και της δαπάνης Φ.Π.Α., με κύριο του έργου τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών -Πειραιώς / Νομαρχιακό Διαμέρισμα Πειραιά.

Ότι στη συνέχεια, υπεγράφησαν η από 21-12-2006 εργολαβική σύμβαση, καθώς και η από 10-12-2009 συμπληρωματική σύμβαση. Ότι με τα από 14-07-2008 και 14-12-2009 ιδιωτικά συμφωνητικά η αναιρεσείουσα ενάγουσα ανέθεσε στον αναιρεσίβλητο - εναγόμενο την υπεργολαβική εκτέλεση εργασιών, ποσοστού 50% των όλων εργασιών και μετά την ολοκλήρωση του έργου, ο εναγόμενος έλαβε το ποσό των 1.317.468,57 ευρώ.

Ότι η Διευθύνουσα Υπηρεσία συνέταξε μετέπειτα αρνητικό λογαριασμό, ένεκα κακοτεχνιών του έργου και υποχρεώθηκε η ανάδοχος εταιρεία (ενάγουσα) να επιστρέψει το ποσό των 55.301,65 ευρώ, το οποίο όμως βάρυνε τον εναγόμενο, διότι οι κακοτεχνίες αφορούσαν τις εργασίες του ως υπεργολάβου. Περαιτέρω, από την επισκόπηση της με αριθμό 18/2017 απόφασης του Διαιτητικού Δικαστηρίου, στο οποίο κατέφυγε ο εναγόμενος στην παραπάνω ακυρωτική αγωγή και ήδη αναιρεσείων, Σ.

Μ., δυνάμει συμβατικής ρήτρας που περιλήφθηκε στα προαναφερόμενα από 14-07-2008 και 14-12-2009 συμφωνητικά υπεργολαβίας, προκύπτει ότι αυτός άσκησε την από 10-10-2015 αγωγή του, με την οποία ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη εταιρεία (ήδη αναιρεσίβλητη), οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 268.846,59 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., ως υπόλοιπο υπεργολαβικού τιμήματος, καθώς και το ποσό των 55.301,65 ευρώ, ως υπαίτια κατάπτωσης εγγυητικών επιστολών του και να υποχρεωθεί να του καταβάλει νομιμοτόκως τα ποσά αυτά.

Το Διαιτητικό Δικαστήριο, αφού απέρριψε ανταίτηση καταβολής ποσού 72.327,21 ευρώ, δέχθηκε την αγωγή κατά ένα μέρος και καταδίκασε, ομόφωνα, την εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα, το ποσό των 49.305,05 ευρώ (πλέον ΦΠΑ) και το ποσό των 100.777,79 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της όχλησής του (30-01-2014).

Επίσης καταδίκασε την εναγομένη, κατά πλειοψηφία, να καταβάλει στον ενάγοντα το ήμισυ του ποσού των 55.301,65 ευρώ, ήτοι 27.650,82 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής.

Η ελεγχόμενη, με αριθμό 18/2017, διαιτητική απόφαση διέλαβε στο αιτιολογικό της, προς θεμελίωση του αποδεικτικού της πορίσματος, τις εξής ουσιαστικές παραδοχές ".. Η εταιρεία "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" ανέλαβε ως ανάδοχος την κατασκευή του έργου "..." και υπέγραψε με την Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών - Νομαρχιακό Διαμέρισμα Πειραιά, το από 21.12.2006 εργολαβικό συμφωνητικό και την από 10.12.2009 1η Συμπληρωματική Σύμβαση.

Η εταιρεία αυτή συμβλήθηκε με τον ενάγοντα Σ. Μ. με το από 14.07.2008 συμφωνητικό και την από 14.12.2009 σύμβαση, σύμφωνα με τα οποία ο Σ. Μ. ανέλαβε ως υπεργολάβος την εκτέλεση εργασιών στο άνω έργο. Το περιεχόμενο των δύο αυτών συμβάσεων δεν συνάδει σε συμφωνητικό υπεργολαβίας καθότι δεν προσδιορίζονται συγκεκριμένα οι εργασίες του υπεργολάβου, αντίθετα αναφέρεται ότι ο ενάγων Σ.

Μ. ανέλαβε αορίστως την εκτέλεση εργασιών, οι οποίες ανέρχονται κατ' αρχήν σε ποσοστό 50% των εργασιών που περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό μελέτης. Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι η εναγόμενη εταιρεία δεν προσκόμισε κάποια πιστοποίηση ούτε επικαλέσθηκε επιμετρήσεις των εργασιών που εκτελέσθηκαν από τον υπεργολάβο, οι οποίες είναι αναγκαίες για τον υπολογισμό του υπεργολαβικού ανταλλάγματος.

Αντιθέτως, από την επισκόπηση των συμφωνητικών αυτών και δη του άρθρου 1 παρ. γ' αυτών, προκύπτει ότι οι τιμές μονάδος που συμφωνήθηκαν μεταξύ της εναγόμενης εταιρείας και του ενάγοντα Σ. Μ. είναι ίδιες με αυτές του τιμολογίου προσφοράς της αναδόχου εταιρείας "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" και μάλιστα όπως αυτές θα προέκυπταν μετά την εφαρμογή της δοθείσας από τον ανάδοχο έκπτωσης επί του τιμολογίου μελέτης της Υπηρεσίας, πράγμα που δεν συνάδει σε υπεργολαβία όπου οι τιμές του υπεργολάβου είναι μικρότερες από αυτές του εργολάβου, ώστε να προκύψει το εργολαβικό κέρδος.

Από τα ανωτέρω, το εν γένει αποδεικτικό υλικό, το οποίο το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του χωρίς να εξαιρέσει κάποιο και από την εκτίμηση των καταθέσεων των εξετασθέντων μαρτύρων, απεδείχθη κατά την κρίση του Δικαστηρίου ότι οι διάδικοι συμμετείχαν στο οικονομικό αποτέλεσμα του έργου κατά ποσοστό 50% έκαστος και ανεξάρτητα από τις εργασίες που ο καθένας εκτέλεσε.

Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι οι διάδικοι επιβαρύνθηκαν εξ ημισείας την μείωση της συμβατικής τιμής της αναδόχου κατά 10.563,91 ευρώ, κατόπιν της με αριθ. πρωτ. 25546/10.11.2010 ειδικής διαταγής της Διευθύνουσας. Υπηρεσίας, όπως αυτό αποδεικνύεται από την 8η εντολή πληρωμής και το τιμολόγιο 457/13.12.2010, όπως αρμόζει σε συνεκτέλεση και όχι σε υπεργολαβία, όπου ο υπαίτιος ευθύνεται για την αποκατάσταση της ζημίας.

Περαιτέρω, η εναγομένη εταιρεία "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" δεν αρνήθηκε ειδικά ότι ο ενάγων Σ. Μ. εκτέλεσε εργασίες περισσότερες από το 50% των συνολικών εργασιών και περιορίσθηκε σε αμφισβήτηση επί μέρους κονδυλίων, ο δε ενάγων, παρότι στην αγωγή του ισχυρίζεται ότι εκτέλεσε το μεγαλύτερο μέρος του έργου και επικαλέσθηκε προς τούτο σχετικά παραστατικά και λοιπές αποδείξεις (ημερολόγιο έργου, τιμολόγια και συμφωνητικά υπεργολάβων), δεν αξίωσε μεγαλύτερη συμμετοχή αλλά περιόρισε την απαίτηση του σε ποσοστό 50% στο οικονομικό αποτέλεσμα του άνω έργου, απορριπτόμενου του ισχυρισμού της εναγομένης εταιρείας ότι επρόκειτο περί υπεργολαβίας, ως ουσία αβασίμου.

Συνακόλουθα απορρίπτεται και ο ισχυρισμός της εταιρείας "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" ότι κατέβαλε αχρεωστήτως το ποσό των 71.000 ευρώ, για την οικονομική διευκόλυνση του Σ. Μ., καθότι η απαίτηση αυτή δεν είναι πραγματική αλλά λογιστική απεικόνιση των μεταξύ των διαδίκων χρεωπιστώσεων. Ομοίως απορρίπτεται η αξίωση της εταιρείας για την καταβολή στο ΕΤΑΑ-ΤΣΜΕΔΕ των τελών χαρτοσήμου καταπτώσεως των δύο εγγυητικών επιστολών εξ ευρώ 1.065,55 + 270,66 ευρώ, δηλαδή συνολικού ποσού 1.327,21 ευρώ, καθότι τα ποσά αυτά επιβαρύνουν την δαπάνη του συνεκτελεσθέντος έργου, το ήμισυ δε αυτού επιβαρύνει τον-ενάγοντα Σ.

Μ., κατά τα κατωτέρω.

Α. -Από την εκτίμηση του περιεχομένου της αγωγής του Σ. Μ., των υποβληθεισών αντιρρήσεων της εναγομένης εταιρείας "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ", των προσκομισθέντων μετ' επικλήσεως αποδείξεων, κατά την εκτίμηση του δικαστηρίου δεν αποδεικνύονται τα ακόλουθα επί μέρους κονδύλια: 1) ποσό 41.622,54 ευρώ, για το οποίο δεν υπάρχουν παραστατικά, 2) ποσό 1591,78 ευρώ του τιμολογίου πώλησης 1384/30.11.2009 και ποσό 536,28 ευρώ του τιμολογίου 1463/15.12-2009 της "...

ΑΕ", τα οποία δεν συνοδεύονται από δελτία αποστολής, 3) ποσό 751,51 ευρώ του τιμολογίου 117/30.11.2009, ποσό 191,16 ευρώ του τιμολογίου 88/30.11.2009, ποσό 607,09 ευρώ του τιμολογίου 62/30.11.2009 και ποσό 399,74 ευρώ του τιμολογίου 39/30.11.2009 του Ε. Γ. Ο., λόγω μη αναγραφής των δελτίων αποστολής, 4) ποσό 2352,94 ευρώ του δελτίου αποστολής - τιμολόγιου 390/30.09.2009 του Μ., για πώληση πετρελαίου, στο οποίο δεν αναφέρεται ο τόπος παράδοσης, 5) ποσό 2062,57 ευρώ, του τιμολογίου πώλησης 5504/25.11.2009, ποσό 788,95 ευρώ του τιμολογίου 5766/30.11.2009, ποσό 2449 ευρώ του τιμολογίου 5739/30.11.2009, ποσό 56,29 ευρώ του τιμολογίου 5705/30.11.2009, ποσό 1407,40 ευρώ του τιμολογίου 5784/08.12.2009, ποσό 13,62 ευρώ του τιμολογίου 5863/10.12.2009, ποσό 212,40 ευρώ του τιμολογίου 6028/17.12.2009, ποσό 170 ευρώ του τιμολογίου παροχής υπηρεσιών 251/27.11.2009 και ποσό 117,08 του τιμολογίου 14/14.01.2010, της ...

ΕΠΕ, λόγω αναγραφής προορισμού διαφορετικού από το έργο, 6) ποσό 900 ευρώ της απόδειξης 80/21.08.2009 και ποσό 1100 ευρώ της απόδειξης 84/17.09.2009 του Μ. Τ. για διαμονή σε δωμάτια, χωρίς καταγραφή των ονομάτων των διαμεινάντων, ώστε να προκύπτει ότι ήσαν εργαζόμενοι στο έργο, 7 )ποσό 2.720 ευρώ του τιμολογίου 46 της "... ΟΕ", καθότι περιλαμβάνεται και στο κονδύλιο της αγωγής με στοιχείο Α2, 8) ποσό10.200 ευρώ του τιμολογίου 9/23.12.2009 της εταιρείας "...

ΟΕ", καθότι στο δελτίο αποστολής αναγράφεται διαφορετικός προορισμός, 9) ποσό 510 ευρώ του τιμολογίου 48/16.12.2009 του Ε. Θ. Σ. καθότι στο δελτίο αποστολής αναγράφεται διαφορετικός προορισμός, 10) ποσό 20.000 ευρώ για εργασίες, με βάση συμφωνητικό, του τιμολογίου 81/20.12.2009 του Γ. Μ., ο οποίος όμως ήταν επιστάτης στο έργο, 11) ποσό 999,25 ευρώ της ΑΠΔ 7/2008 (Α4,11 αγωγής), ποσό 739,13 ευρώ (Α4,12 αγωγής), καθότι δεν υπάρχουν αποδεικτικά πληρωμής και ποσό 130,96 ευρώ του ταμειακού παραστατικού του ΙΚΑ 2391, καθότι δεν προκύπτει ότι αφορά το έργο, 12) ποσό 25.500,46 ευρώ (Α5 αγωγής), που αφορά σε αποδοχές και εισφορές ΙΚΑ χειριστών μηχανημάτων, διότι δεν αποδείχθηκε ότι εργάσθηκαν στο έργο, δηλαδή συνολικού ύψους 118.130,15 ευρώ, τα οποία απορρίπτονται ως αναπόδεικτα.

Συνακόλουθα το Δικαστήριο κρίνει ότι το σύνολο των εξόδων του ενάγοντα Σ. Μ. περιορίζεται από το ποσό των 1.078.242 ευρώ, που αναφέρεται στην αγωγή, στο ποσό των 960.111,85 ευρώ (1.078.242 - 118.130,15) και το ποσό της αγωγικής αξίωσης από 268.846,59 σε 150.716,44 ευρώ.

Συνεπώς, ο ενάγων Σ. Μ. δικαιούται, να λάβει από την εναγόμενη "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" το ποσόν των 150.716,44 ευρώ (268.846,59 - 118.130,15), μέρος του οποίου αφορά σε εργασίες που εκτέλεσε για το έργο και επιβαρύνεται με ΦΠΑ και μέρος του οποίου αφορά σε πληρωμές για λογαριασμό της εναγόμενης "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ", η οποία είχε εκδώσει αντίστοιχα παραστατικά και συνεπώς δεν επιβαρύνεται με ΦΠΑ. Ειδικότερα, ο ενάγων Σ. Μ. έχει καταβάλει για λογαριασμό της εναγόμενης "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" τα αναφερόμενα στην αγωγή με στοιχεία Α2, A3, Α4 (εκτός Α4 7, 11, 12) και Α6 κονδύλια και συγκεκριμένα: ποσό 71.853,39 ευρώ στην ομόρρυθμη εταιρεία "... Ο.Ε" (Α2), ποσό των 59.306,41 ευρώ, για κρατήσεις ΤΣΜΕΔΕ και παρακράτηση φόρου 1% (A3), συνολικό ποσό 16.488,76 ευρώ για εισφορές στο ΙΚΑ Πόρου (Α4) και ποσό 20.354,74 ευρώ για αποδοχές προσωπικού (εργατών), δηλαδή συνολικά 168.003,30 ευρώ. Έναντι του άνω ποσού έχει ήδη λάβει, όπως ομολογείται στην αγωγή, το ποσόν των 66.591,91 ευρώ και συνεπώς το ποσόν των 101.411,39 ευρώ (168.003,30 - 66.591,91) δεν επιβαρύνεται με ΦΠΑ, ενώ το υπόλοιπο ποσό εκ 49.305,05 ευρώ (150.716,44 - 101.411,39) επιβαρύνεται με ΦΠΑ 24%.

Περαιτέρω, ο ενάγων Σ. Μ. επιβαρύνεται, κατά τα ανωτέρω με το ήμισυ των τελών χαρτοσήμου καταπτώσεως των δύο ανωτέρω εγγυητικών επιστολών, δηλαδή με το ποσόν των 663,60 ευρώ. Κατόπιν των ανωτέρω ο ενάγων Σ. Μ. δικαιούται να εισπράξει από την εναγόμενη "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" το ποσόν των 49.305,05 ευρώ πλέον ΦΠΑ 24% και το ποσόν των 100.777,79 ευρώ (101.411,39 - 663,60) χωρίς ΦΠΑ, νομιμοτόκως από την επομένη της εξώδικης όχλησης.

Β. -Με την με αριθ. 119624/18.09.2012 ειδική διαταγή της Δ/νσης Τεχνικών Έργων Περιφερειακής Ενότητας Νήσων μειώθηκε η αμοιβή της αναδόχου κατά 55.578,40 ευρώ, ποσό το οποίο διεκδικεί ο ενάγων ισχυριζόμενος ότι για τη μείωση αυτή ευθύνεται η εναγομένη. Προηγουμένως, με την με αριθ. πρωτ. 25546/10.11.2010 ειδική διαταγή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας είχε μειωθεί η συμβατική τιμή της αναδόχου κατά 10.563,91 ευρώ για την ίδια παράβαση, την οποία τα διάδικα μέρη είχαν επιβαρυνθεί εξ ημισείας.

Το Δικαστήριο δεχθέν ότι το έργο συνεκτελέσθηκε από τους διαδίκους, οι οποίοι συμμετείχαν κατά ποσοστό 50% έκαστος στο οικονομικό αποτέλεσμα αυτού και ότι είχαν συμμετάσχει κατά 50% έκαστος στην ανωτέρω μείωση κρίνει κατά πλειοψηφία ότι έκαστος αυτών ευθύνεται κατά το ήμισυ, δηλαδή κατά 27.789,20 ευρώ και κατ' ακολουθία η εναγόμενη εταιρεία υποχρεούται να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσόν των 27.789,20 ευρώ, γενομένου μερικά δεκτού του κονδυλίου αυτού.

Το μέλος του Δικαστηρίου, κ. Α. Γ., είχε την άποψη ότι η αγωγή ως προς το κονδύλιο αυτό πρέπει να απορριφθεί, καθότι υπαίτιος για την κακοτεχνία ήταν αποκλειστικά ο ενάγων Σ. Μ., ο οποίος εκτέλεσε την εργασία αυτή. Επίσης ο κ. Γ. αναφέρει ότι το ποσό της κακοτεχνίας κατέβαλε στο σύνολό του η εταιρεία ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ στο ΤΣΜΕΔΕ μετά την κατάπτωση των εγγυητικών επιστολών του έργου και επομένως δεν νοείται να καταβάλλει επιπλέον το μισό του ποσού αυτού στο Σ.

Μ., αντίθετα το ποσό αυτό πρέπει να συμψηφιστεί με όσα θα καταβάλλει η ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ στον κ. Σ. Μ....". Κατά της παραπάνω διαιτητικής απόφασης η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη άσκησε την, προαναφερθείσα, από 10-5-2017 αγωγή της και ζήτησε την ακύρωσή της, ως αντίθετης προς διατάξεις δημόσιας τάξης (άρθρο 897 αρ.6 Κ.Πολ.Δ).

Επικαλέσθηκε δε, με τον πρώτο ακυρωτικό λόγο, ότι η ελεγχόμενη απόφαση δέχθηκε συνεκτέλεση του επίμαχου δημόσιου έργου, παρά το γεγονός ότι δεν είχαν τηρηθεί οι νόμιμες προϋποθέσεις για τη συμμετοχή του ήδη εναγομένου στην εκτέλεση του έργου και δεν είχε προηγηθεί σχετική έγκριση του κυρίου του έργου και ότι έτσι παραβίασε τις δημόσιας τάξης διατάξεις του άρθρου 5 παρ.6 και 7 ν.1418/1984 και του άρθρου 51 Π.Δ. 609/1985.

Με το δεύτερο ακυρωτικό λόγο επικαλέσθηκε ότι η αγωγή ήταν αόριστη και άρα το διαιτητικό δικαστήριο παραβίασε τη δημόσιας τάξης διάταξη του άρθρου 216 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.

Η προσβαλλόμενη, με αριθμό 3702/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών έκανε δεκτό τον πρώτο ακυρωτικό λόγο και ακύρωσε τη διαιτητική απόφαση. Διέλαβε δε, στον ελάσσονα συλλογισμό της, τις ακόλουθες παραδοχές "... Από την επισκόπηση της διαιτητικής απόφασης προκύπτει ότι το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι: "Η εταιρεία "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" ανέλαβε ως ανάδοχος την κατασκευή του έργου "..." και υπέγραψε με την Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών - Νομαρχιακό Διαμέρισμα Πειραιά, το από 21.12.2006 εργολαβικό συμφωνητικό και την από 10.12.2009 1η Συμπληρωματική Σύμβαση.

Η εταιρεία αυτή συμβλήθηκε με τον ενάγοντα Σ. Μ. με το από 14.07.2008 συμφωνητικό και την από 14.12.2009 σύμβαση, σύμφωνα με τα οποία ο Σ. Μ. ανέλαβε ως υπεργολάβος την εκτέλεση εργασιών στο άνω έργο. Το περιεχόμενο των δύο αυτών συμβάσεων δεν συνάδει σε συμφωνητικό υπεργολαβίας καθότι δεν προσδιορίζονται συγκεκριμένα οι εργασίες του υπεργολάβου, αντίθετα αναφέρεται ότι ο ενάγων Σ.

Μ. ανέλαβε αορίστως την εκτέλεση εργασιών, οι οποίες ανέρχονται κατ' αρχήν σε ποσοστό 50% των εργασιών που περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό μελέτης. Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι η εναγόμενη εταιρεία δεν προσκόμισε κάποια πιστοποίηση ούτε επικαλέσθηκε επιμετρήσεις των εργασιών που εκτελέσθηκαν από τον υπεργολάβο, οι οποίες είναι αναγκαίες για τον υπολογισμό του υπεργολαβικού ανταλλάγματος.

Αντιθέτως, από την επισκόπηση των συμφωνητικών αυτών και δη του άρθρου 1 παρ. γ' αυτών, προκύπτει ότι οι τιμές μονάδος που συμφωνήθηκαν μεταξύ της εναγόμενης εταιρείας και του ενάγοντα Σ. Μ. είναι ίδιες με αυτές του τιμολογίου προσφοράς της αναδόχου εταιρείας "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" και μάλιστα όπως αυτές θα προέκυπταν μετά την εφαρμογή της δοθείσας από τον ανάδοχο έκπτωσης επί του τιμολογίου μελέτης της Υπηρεσίας, πράγμα που δεν συνάδει σε υπεργολαβία όπου οι τιμές του υπεργολάβου είναι μικρότερες από αυτές του εργολάβου, ώστε να προκύψει το εργολαβικό κέρδος.

Από τα ανωτέρω, το εν γένει αποδεικτικό υλικό, το οποίο το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του χωρίς να εξαιρέσει κάποιο και από την εκτίμηση των καταθέσεων των εξετασθέντων μαρτύρων, απεδείχθη κατά την κρίση του Δικαστηρίου ότι οι διάδικοι συμμετείχαν στο οικονομικό αποτέλεσμα του έργου κατά ποσοστό 50% έκαστος και ανεξάρτητα από τις εργασίες που ο καθένας εκτέλεσε.

Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι οι διάδικοι επιβαρύνθηκαν εξ ημισείας την μείωση της συμβατικής τιμής της αναδόχου κατά 10.563,91 ευρώ, κατόπιν της με αριθ. πρωτ. 25546/10.11.2010 ειδικής διαταγής της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, όπως αυτό αποδεικνύεται από την 8η εντολή πληρωμής και το τιμολόγιο 457/13.12.2010, όπως αρμόζει σε συνεκτέλεση και όχι σε υπεργολαβία, όπου ο υπαίτιος ευθύνεται για την αποκατάσταση της ζημίας.

Περαιτέρω, η εναγομένη εταιρεία "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" δεν αρνήθηκε ειδικά ότι ο ενάγων Σ. Μ. εκτέλεσε εργασίες περισσότερες από το 50% των συνολικών εργασιών και περιορίσθηκε σε αμφισβήτηση επί μέρους κονδυλίων, ο δε ενάγων, παρότι στην αγωγή του ισχυρίζεται ότι εκτέλεσε το μεγαλύτερο μέρος του έργου και επικαλέσθηκε προς τούτο σχετικά παραστατικά και λοιπές αποδείξεις (ημερολόγιο έργου, τιμολόγια και συμφωνητικά υπεργολάβων), δεν αξίωσε μεγαλύτερη συμμετοχή αλλά περιόρισε την απαίτηση του σε ποσοστό 50% στο οικονομικό αποτέλεσμα του άνω έργου, απορριπτόμενου του ισχυρισμού της εναγομένης εταιρείας ότι επρόκειτο περί υπεργολαβίας, ως ουσία αβασίμου." Αφού δε εκτίμησε περαιτέρω το αποδεικτικό υλικό σε συνάρτηση με τους ισχυρισμούς των διαδίκων, κατέληξε ότι: "Α. ...............

Συνεπώς, ο ενάγων Σ. Μ. δικαιούται να λάβει από την εναγόμενη "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" το ποσόν των 150.716,44

ευρώ (268.846,59 - 118.130,15), μέρος του οποίου αφορά σε εργασίες που εκτέλεσε για το έργο και επιβαρύνεται με ΦΠΑ και μέρος του οποίου αφορά σε πληρωμές για λογαριασμό της εναγόμενης "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ", η οποία είχε εκδώσει αντίστοιχα παραστατικά και συνεπώς δεν επιβαρύνεται με ΦΠΑ. Ειδικότερα, ο ενάγων Σ. Μ. έχει καταβάλει για λογαριασμό της εναγόμενης "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" τα αναφερόμενα στην αγωγή με στοιχεία Α2, A3, Α4 (εκτός Α4 7, 11, 12) και Α6 κονδύλια και συγκεκριμένα ποσό 71.853,39 ευρώ στην ομόρρυθμη εταιρεία "...

O.E" (Α2), ποσό των 59.306,41 ευρώ, για κρατήσεις ΤΣΜΕΔΕ και παρακράτηση φόρου 1% (A3), συνολικό ποσό 16.488,76 ευρώ για εισφορές στο ΙΚΑ Πόρου (Α4) και ποσό 20.354,74 ευρώ για αποδοχές προσωπικού (εργατών), δηλαδή συνολικά 168.003,30 ευρώ. Έναντι του άνω ποσού έχει ήδη λάβει, όπως ομολογείται στην αγωγή, το ποσόν των 66.591,91 ευρώ και συνεπώς το ποσόν των 101.411,39 ευρώ (168.003,30 -66.591,91) δεν επιβαρύνεται με ΦΠΑ, ενώ το υπόλοιπο ποσό εκ 49.305,05 ευρώ (150.716,44 - 101.411,39) επιβαρύνεται με ΦΠΑ 24%.

Περαιτέρω, ο ενάγων Σ. Μ. επιβαρύνεται, κατά τα ανωτέρω με το ήμισυ των τελών χαρτοσήμου καταπτώσεως των δύο ανωτέρω εγγυητικών επιστολών, δηλαδή με το ποσόν των 663,60 ευρώ. Κατόπιν των ανωτέρω ο ενάγων Σ. Μ. δικαιούται να εισπράξει από την εναγόμενη "ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ" το ποσόν των 49.305,05 ευρώ πλέον ΦΠΑ 24% και το ποσόν των 100.777,79 ευρώ (101.411,39 - 663,60) χωρίς ΦΠΑ, νομιμοτόκως από την επομένη της εξώδικης όχλησης.

Β.-Με την με αριθ. 129624/18.09.2012 ειδική διαταγή της Δ/νσης Τεχνικών Έργων Περιφερειακής Ενότητας Νήσων μειώθηκε η αμοιβή της αναδόχου κατά 55.578,40 ευρώ, ποσό το οποίο διεκδικεί ο ενάγων ισχυριζόμενος ότι για τη μείωση αυτή ευθύνεται η εναγομένη. Προηγουμένως, με την με αριθ. πρωτ. 25546/10.11.2010 ειδική διαταγή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας είχε μειωθεί η συμβατική τιμή της αναδόχου κατά 10.563,91 ευρώ για την ίδια παράβαση, την οποία τα διάδικα μέρη είχαν επιβαρυνθεί εξ ημισείας.

Το Δικαστήριο δεχθέν ότι το έργο συνεκτελέσθηκε από τους διαδίκους, οι οποίοι συμμετείχαν κατά ποσοστό 50% έκαστος στο οικονομικό αποτέλεσμα αυτού και ότι είχαν συμμετάσχει κατά 50% έκαστος στην ανωτέρω μείωση κρίνει κατά πλειοψηφία ότι έκαστος αυτών ευθύνεται κατά το ήμισυ, δηλαδή κατά 27.789,20 ευρώ και κατ' ακολουθία η εναγόμενη εταιρεία υποχρεούται να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσόν των 27.789,20 ευρώ, γενομένου μερικά δεκτού του κονδυλίου αυτού.

Το μέλος του Δικαστηρίου, κ. Α. Γ., έχει την άποψη ότι η αγωγή ως προς το κονδύλιο αυτό πρέπει να απορριφθεί, καθότι υπαίτιος για την κακοτεχνία ήταν αποκλειστικά ο ενάγων Σ. Μ., ο οποίος εκτέλεσε την εργασία αυτή. Επίσης ο κ.Γ. αναφέρει ότι το ποσό της κακοτεχνίας κατέβαλε στο σύνολό του η εταιρεία ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ στο ΤΣΜΕΔΕ μετά την κατάπτωση των εγγυητικών επιστολών του έργου και επομένως δεν νοείται να καταβάλλει επιπλέον το μισό του ποσού αυτού στο Σ.

Μ., αντίθετα το ποσό αυτό πρέπει να συμψηφισθεί με όσα θα καταβάλλει η ΧΏΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ στον κ. Σ. Μ.." Από τις προαναφερόμενες παραδοχές της προσβαλλόμενης διαιτητικής αποφάσεως και ιδιαίτερα από ότι "Η εταιρεία αυτή (εννοείται ΧΩΡΟΤΕΧΝΙΚΗ ΑΤΕ) συμβλήθηκε με τον ενάγοντα Σ. Μ. με το από 14.07.2008 συμφωνητικό και την από 14.12.2009 σύμβαση, σύμφωνα με τα οποία ο Σ.

Μ. ανέλαβε ως υπεργολάβος την εκτέλεση εργασιών στο άνω έργο. Το περιεχόμενο των δύο αυτών συμβάσεων δεν συνάδει σε συμφωνητικό υπεργολαβίας καθότι δεν προσδιορίζονται συγκεκριμένα οι εργασίες του υπεργολάβου, αντίθετα αναφέρεται ότι ο ενάγων Σ. Μ. ανέλαβε αορίστως την εκτέλεση εργασιών, οι οποίες ανέρχονται κατ' αρχήν σε ποσοστό 50% των εργασιών που περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό μελέτης".........

και, περαιτέρω, "Το Δικαστήριο δεχθέν ότι το έργο συνεκτελέσθηκε από τους διαδίκους, οι οποίοι συμμετείχαν κατά ποσοστό 50% έκαστος στο οικονομικό αποτέλεσμα αυτού και ότι είχαν συμμετάσχει κατά 50% έκαστος στην ανωτέρω μείωση κρίνει κατά πλειοψηφία ότι έκαστος αυτών ευθύνεται κατά το ήμισυ, δηλαδή κατά 27.789,20 ευρώ", που ελήφθη από την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού σε συνδυασμό με τον αγωγικό (ενώπιον του Διαιτητικού Δικαστηρίου) ισχυρισμό ότι .... "Η εναγόμενη ανέλαβε, ως ανάδοχος, την κατασκευή του έργου "...", δυνάμει του από 21.12.2006 εργολαβικού συμφωνητικού με αντισυμβαλλόμενη την Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών - Πειραιά - Νομαρχιακό Διαμέρισμα Πειραιά και την εν συνεχεία από 10.12.2009 1η Συμπληρωματική Σύμβαση του ανωτέρω έργου.

Εγώ, ο ενάγων τυγχάνω πολιτικός μηχανικός με πολυετή εμπειρία στο χώρο των κατασκευών, συνεργασθείς με την εναγόμενη ως υπεργολάβος ή κοινοπρακτών εταίρος στην εκτέλεση των έργων, τα οποία είχε αναλάβει αυτή. Στα πλαίσια της συνεργασίας μας σύνηψα με την εναγόμενη, τύποις και εμφανώς προς τους τρίτους, συμφωνία υπεργολαβίας για την κατασκευή του ανωτέρω έργου "...", η οποία στην ουσία και εν τοις πράγμασι υπέκρυπτε και ήτο σύμβαση κοινοπραξίας στην εκτέλεση αυτού, πράγμα που δεν ήταν δυνατόν να αποκαλυφθεί στους εμπλεκόμενους φορείς." (βλ. 1η σελίδα από 10-10-2015 αγωγής ενώπιον του Διαιτητικού Δικαστηρίου), συνάγεται αβίαστα ότι η μεταξύ των διαδίκων συμφωνία (σύμβαση) προσιδιάζει στην έννοια της κοινοπραξίας και της συμβατικής υποκαταστάσεως σε μεγάλο τμήμα του έργου (τουλάχιστον σε ποσοστό 50% αυτού), το οποίο κατά τη σύμβαση με τον φορέα του έργου, θα έπρεπε να εκτελέσει η ενάγουσα ανάδοχος.

Τέτοια όμως συμφωνία, για να είναι έγκυρη - και επί της οποίας να ερείδεται αξίωση κατά της αναδόχου του έργου - θα έπρεπε, με βάση τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη της αποφάσεως, να γίνει κατά το στάδιο εκτέλεσης, του έργου, δηλαδή κατά το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης και να έχει την προηγούμενη έγκριση του κυρίου του έργου.

Στην προκείμενη περίπτωση, όμως, η συμφωνία αυτή (όπως κρίθηκε ότι υπήρχε, από το Διαιτητικό Δικαστήριο) καταρτίστηκε μεν κατά το στάδιο της κατακύρωσης και της υπογραφής της σύμβασης ανάθεσης εκτέλεσης του δημοσίου έργου μεταξύ της αναδόχου εταιρείας και του κυρίου του έργου, αλλά δεν είχε την προηγούμενη έγκριση του τελευταίου.

Ενόψει τούτων, η κριθείσα από το Διαιτητικό Δικαστήριο αξίωση της (νυν) εναγομένης ερείδεται επί ακύρου συμβάσεως, προσιδιάζουσα σε υποκατάσταση αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση στην εκτέλεση δημοσίου έργου και δεδομένου ότι με τη σύναψη αυτής παραβιάσθηκαν οι κανόνες δημοσίας τάξεως (όπως, κατά τα ανωτέρω νοούνται αυτές, για την ακύρωση διαιτητικής αποφάσεως) του άρθρου 5 παρ. 6 Ν. 1418/1984 όπως η παράγραφος 6 συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ. 5 Ν. 2229/1994 και του άρθρου 51 Π.Δ. 609/1985, το Διαιτητικό Δικαστήριο, παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 987 παρ. 6 του ΚΠολΔ, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η ενάγουσα με τον πρώτο από τους, λόγους ακυρώσεως της υπό κρίση αγωγής της.

Κατόπιν τούτων, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αγωγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη 18/2017 απόφαση, για τον αμέσως ανωτέρω αναφερόμενο λόγο ακυρώσεως...". Με το μοναδικό λόγο της κρινόμενης αίτησης, ο αναιρεσείων μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου, αιτιώμενος πλημμέλεια από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ, για εσφαλμένη εφαρμογή, κατ' ορθήν εκτίμηση, της ουσιαστικού περιεχομένου διάταξης του άρθρου 897 αριθμός 6 του Κ.Πολ.Δ.

Ειδικότερα, ισχυρίζεται, ότι ενώ η διαιτητική απόφαση δεν έκρινε εάν κατήρτισε με την αντίδικό του έγκυρη ή μη σύμβαση μερικής υποκατάστασης στην κατασκευή του επίμαχου έργου, αλλά αντίθετα έκρινε ότι αποδείχθηκε συμφωνία με την αντίδικό του για συνεκτέλεση του έργου, με συμμετοχή κατά ποσοστό 50% στο οικονομικό αποτέλεσμα, το Εφετείο δέχθηκε ότι είχε καταρτισθεί σύμβαση μερικής υποκατάστασης στην κατασκευή του έργου, η οποία ήταν άκυρη διότι δεν είχε την έγκριση του κυρίου του έργου και ότι τέτοια άκυρη σύμβαση αποτελεί και παραδοχή της διαιτητικής απόφασης, αναδικάζοντας, έτσι, (το Εφετείο) κατ' ουσίαν την υπόθεση.

Κατά τις παραδοχές της διαιτητικής απόφασης που προεκτέθηκαν ,αυτή έκρινε, ανέλεγκτα, ότι δεν αποδείχθηκε σύμβαση υπεργολαβίας μεταξύ των διαδίκων, με την οποία δεν συνάδουν τα από 14-7-2008 και 14-12-2009 συμφωνητικά, αλλά αντίθετα αποδείχθηκε ότι οι διάδικοι συμμετείχαν στο οικονομικό αποτέλεσμα του έργου, κατά ποσοστό 50% έκαστος και ανεξάρτητα από τις εργασίες που ο καθένας εκτέλεσε, χωρίς η διαιτητική απόφαση να περιλάβει οποιαδήποτε κρίση για υποκατάσταση στο έργο.

Εξάλλου, από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης του Εφετείου, που έκρινε ότι η μεταξύ των διαδίκων συμφωνία προσιδιάζει στην έννοια της κοινοπραξίας και της συμβατικής υποκατάστασης σε μεγάλο τμήμα του έργου (τουλάχιστον σε ποσοστό 50% αυτού), η οποία συμφωνία ήταν άκυρη διότι δεν έγινε κατά το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης από τον ανάδοχο και δεν είχε την προηγούμενη έγκριση του κυρίου του έργου (άρθρο 5 παρ.6 Ν.1418/1984, όπως η παρ.6 συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 παρ.5 Ν.2229/1994 και του άρθρου 5 ΠΔ 609/1985) και ότι η σύμβαση αυτή υποκατάστασης συνάγεται αβίαστα από την διαιτητική απόφαση, αλλά και από τους αγωγικούς ισχυρισμούς του ήδη αναιρεσείοντος, σαφώς προκύπτει ότι το Εφετείο, που δέχθηκε ότι η ελεγχόμενη διαιτητική απόφαση παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 987 παρ.6 Κ.Πολ.Δ και είναι άκυρη, δεν στηρίχθηκε στις παραδοχές της ελεγχόμενης διαιτητικής απόφασης, αλλά δέχθηκε πραγματικό περιστατικό, ήτοι στη σύναψη κοινοπραξίας και στην κατάρτιση άκυρης συμβατικής υποκατάστασης στο έργο, το οποίο περιστατικό ουδόλως συγκαταλέγεται στις παραδοχές της διαιτητικής απόφασης.

Έτσι, το Εφετείο, προέβη σε ανεπίτρεπτη αναδίκαση της ουσίας της υπόθεσης και ήχθη στην ακύρωση της διαιτητικής απόφασης, ως αντίθετης σε διατάξεις δημόσιας τάξης, εφαρμόζοντας εσφαλμένα τη διάταξη του άρθρου 897 αριθ.6 Κ.Πολ.Δ, στηριζόμενο σε αναληθείς πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής της. Επομένως, είναι βάσιμος ο ως άνω μοναδικός αναιρετικός λόγος, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση.

Στη συνέχεια πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από διαφορετικούς δικαστές, από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή (άρθρ. 580 παρ.3 Κ.Πολ.Δ). Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που δεν κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης, λόγω της ήττας της και κατά παραδοχή του σχετικού αιτήματός του (άρθρα 176, 183, 191 παρ.2 Κ.Πολ.Δ).

Τέλος, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παρ.3 του άρθρου 495 Κ.Πολ.Δ, η απόδοση στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που καταβλήθηκε για την άσκηση της αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθμό 3702/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την απόδοση στον αναιρεσείοντα του παραβόλου που καταβλήθηκε από αυτόν, για την άσκηση της αναίρεσης.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων (2.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Ιουνίου 2020.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

(Και ταύτης αποχωρησάσης από την Υπηρεσία, ο αρχαιότερος της συνθέσεως Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου)

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 14 Δεκεμβρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ