Supreme Court allows appeal against bankruptcy claim dismissal, remanding case to lower court for further examination.

Απόφαση 1512 / 2013 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1512/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Λεοντή, Γεώργιο Γεωργέλλη και Δημήτριο Κράνη , Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 1 Απριλίου 2013, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: εταιρίας με την επωνυμία "WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αντώνιο Βγόντζα.

Του αναιρεσιβλήτου: Α. Τ. του Α., δικηγόρου Αθηνών, με την ιδιότητά του ως συνδίκου της ένωσης των πιστωτών της πτώχευσης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "...", η οποία εδρεύει στην Αθήνα, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Καμπάνη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20 Ιουλίου 2004 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις:1997/2009 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 2845/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 15 Δεκεμβρίου 2011 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Σίδερης, ανέγνωσε την από 2 Ιουλίου 2012 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Βασιλείου Φούκα, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθούν οι λόγοι αναιρέσεως.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στην δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι). H νομική εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που πρέπει να εφαρμοστεί ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς το 'νόμω' βάσιμο της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί είτε αρκέστηκε σε λιγότερα. Η τυχόν δε παραπέρα ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής η αναγόμενη στην παράθεση στο δικόγραφο αυτής των περιστατικών τα οποία συγκεκριμενοποιούν την ασκούμενη αξίωση και το προβαλλόμενο αίτημα με βάση αυτό, ώστε αυτό να είναι ως λογικό επακόλουθο αυτών σαφές, ελέγχεται αντίστοιχα ως παράβαση με βάση τους από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 14 Κ.Πολ.Δ.

λόγους αναιρέσεως. Εξάλλου, κατά το άρθρο 216 παρ.1 Κ.Πολ.Δ, η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117, πρέπει να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν αυτή σύμφωνα με το νόμο, και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και γ) ορισμένο αίτημα.

Η αοριστία αυτή, με την έννοια της ποιοτικής ή ποσοτικής αοριστίας, δεν μπορεί να θεραπευθεί ούτε με τις προτάσεις ούτε με παραπομπή στο περιεχόμενο άλλων εγγράφων, ούτε μπορεί σ' αυτή να γίνει επιφύλαξη για διόρθωση ή συμπλήρωση ή συμπλήρωση με την προσαγωγή ή εκτίμηση αποδείξεων διότι αυτό αντίκειται στις διατάξεις για την προδικασία (άρθ. 11 Κ.Πολ.Δ.), των οποίων η τήρηση ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο.

Εξ' άλλου σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ.1 του Π.Δ 219/1991 " Περί εμπορικών αντιπροσώπων σε συμμόρφωση προς την οδηγία 86/653/ΕΟΚ του συμβουλίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων", " Για Εμπορική πράξη που έχει συναφθεί κατά τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται προμήθεια:

α) αν η πράξη έχει συναφθεί χάρη στην παρέμβασή του, ενώ κατά το άρθρο 14 πρ.4 του . 3557/2007 " Οι διατάξεις του ΠΔ 219/1991, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις: α) αντιπροσωπείας οι οποίες αφορούν παροχή υπηρεσιών....". Από τη διάταξη του άρθρου 6 του άνω π.δ/τος καθίσταται σαφές, ότι προκειμένου για την επιδίκαση προμήθειας από εμπορικές πράξεις που πραγματοποιήθηκαν με τη μεσολάβηση του ίδιου του αντιπροσώπου εντός της συμβατικής περιόδου για παροχή υπηρεσιών του αντιπροσωπευόμενου στην περιοχή που του είχε ανατεθεί η αποκλειστική αντιπροσώπευση, πρέπει, για το ορισμένο της αγωγής να εκτίθενται σ` αυτήν οι πράξεις που έγιναν με κάθε συγκεκριμένο πελάτη της περιοχής του, τα συγκεκριμένα προϊόντα και υπηρεσίες που προωθήθηκαν με τη μεσολάβηση του αντιπροσώπου, οι συμβάσεις που πραγματοποιήθηκαν, καθώς και το ποσό της προμήθειας που προκύπτει από τις πραγματοποιηθείσες συμβάσεις και την προώθηση των υπηρεσιών και προϊόντων, βάσει του συμφωνηθέντος ποσοστού της προμήθειας, και δεν αρκεί προς τούτο η αναφορά μόνο της προμήθειας που δικαιούται ο αντιπρόσωπος κατά μήνα ή το συνολικό ποσόν των πραγματοποιηθεισών συμβάσεων και μάλιστα κατ` εκτίμηση, ως να επρόκειτο για ζημία από διαφυγόντα κέρδη, αφού ο νομοθέτης αναφέρεται σε αμοιβή για πράγματι καταρτισθείσες εμπορικές πράξεις και όχι για αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη του αντιπροσώπου, δηλαδή σε κέρδη που ο αντιπρόσωπος απώλεσε και που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων προσδοκούσε να αποκομίσει (άρθρο 298 ΑΚ), που και όταν ακόμη ταυτίζονται με την αμοιβή του αντιπροσώπου από την παραπάνω αιτία, δεν θεμελιώνει το πραγματικό των πιο πάνω διατάξεων (άρθρο 6 π.δ. 219/1991).

Στην προκειμένη περίπτωση , με την από 20.7.2004 αγωγή του, ο ενάγων, με την ιδιότητα του συνδίκου της ένωσης των πιστωτών της πτώχευσης της ΑΕ με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "...", ιστορούσε ότι η άνω πτωχεύσασα ανώνυμη εταιρεία στις 30/01/1997, κατάρτισε με την εναγομένη "STET HELLAS Τηλεπικοινωνίες ΑΕ [μετέπειτα ΤIΜ Ελλάς Τηλεπικοινωνίες ΑΕΒΕ και στη συνέχεια WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ], σύμβαση εξουσιοδοτημένου κύριου αντιπροσώπου, πενταετούς διάρκειας, δυνάμει της οποίας, ως μη αποκλειστική για την Ελλάδα κύρια αντιπρόσωπος της εναγομένης, ανέλαβε την υποχρέωση, έναντι αμοιβής να μεσολαβεί ανάμεσα σε εκείνη και τους πελάτες της, που θα έβρισκε για λογαριασμό της, προωθώντας αποκλειστικά τις υπηρεσίες και τα προϊόντα της εναγομένης, που αφορούσαν την κυψελοειδή κινητή τηλεφωνία, για όσο χρόνο διαρκούσε η σύμβαση.

Ότι κατά τη συμφωνία τους α) η εναγομένη εξ αρχής, προκειμένου να διατηρήσει και να αυξήσει το μερίδιο αγοράς της απέναντι στους ανταγωνιστές της επιδοτούσε την τιμή πώλησης των συσκευών αυτών στους συνδρομητές για συμβάσεις σύνδεσης στα αναφερόμενα στην αγωγή οικονομικά πακέτα, μέσω μιας "προμήθειας ενεργοποίησης" που ανέλαβε αυτή να καταβάλει στην "...", ανάλογα με την ελάχιστη διάρκεια σύμβασης σύνδεσης [6, 12. 24 μηνών] και τον τρόπο πληρωμής του λογαριασμού που θα συμφωνούσε να κάνει κάθε συνδρομητής [μέσω πιστωτικής κάρτας ή πάγιας τραπεζικής εντολής] κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αγωγή και β) η "..." θα εισέπραττε μία προμήθεια επί του ποσού που θα εισέπραττε αντίστοιχα η εναγομένη από καθένα συνδρομητή της, με βάση το χρόνο ομιλίας του [αεροχρόνος ή airtime], η οποία αρχικά ορίσθηκε σε 10% και από 01/4/2001.

με κριτήριο την ενεργή πελατειακή βάση κάθε αντιπροσώπου της εναγομένης, από 8% έως 17%. Ότι στις 30/4/2001, η "..." προέβη σε δήλωση παύσης πληρωμών εξαιτίας της εμπορικής πολιτικής και της αντισυμβατικής συμπεριφοράς της εναγομένης, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αγωγή, ενώ, στις 04/9/2001, η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση, με αποκλειστικό σκοπό να μην της καταβάλει στην "..." τις αμοιβές που δικαιούταν η τελευταία.

Με βάση αυτό το ιστορικό ζητούσε, μετά τον παραδεκτό περιορισμό του αγωγικού καταψηφιστικού αιτήματος, ν' αναγνωρισθεί ότι η εναγομένη του οφείλει, υπό την άνω ιδιότητα του, να του καταβάλει Α) ως δεδουλευμένη αμοιβή από τη μη καταβολή της βασικής επιδότησης και της επιδότησης του τρόπου εξόφλησης λογαριασμού, για τις συμβάσεις συνδέσεις που κατήρτισε η "..." τους μήνες Μάρτιο και Απρίλιο του 2001, το ποσό των 62.949,37 ευρώ για το μήνα Μάρτιο νομιμοτόκως από 01/4/2001 και το ποσό των 47.542,18 ευρώ για το μήνα Απρίλιο νομιμοτόκως από 01/5/2001 και Β) ως δεδουλευμένη αμοιβή επί του αεροχρόνου για τους μήνες Μάρτιο και Αύγουστο του 2001 το συνολικό ποσό των 399.821.53 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.

νομιμοτόκως από τότε που κάθε επί μέρους κονδύλιο κατέστη απαιτητό. Ειδικότερα, σε ό,τι αφορά το υπό στοιχ. ως άνω Β κονδύλιο της αγωγής, για την καταβολή του ποσού των 399.821,53 ευρώ, το οποίο ο ενάγων ζητεί ως δεδουλευμένη αμοιβή επί του αεροχρόνου για τους μήνες Μάρτιο έως και Αύγουστο του 2001, εκτίθεται στην αγωγή μόνο η ενεργειακή πελατεία της πτωχευσάσης εταιρείας και το ύψος της προμηθείας, την οποία ο τελευταίος ισχυρίζεται ότι δικαιούται να απαιτήσει από την αναιρεσείουσα, χωρίς να προσδιορίζονται περαιτέρω τα πραγματικά ποσά τα οποία εισέπραξε η τελευταία, αλλά ο ενάγων προσδιορίζει την προμήθειά της πτωχής κατ` εκτίμηση, ως να επρόκειτο για ζημία από διαφυγόντα κέρδη, ήτοι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και κατ' αντικειμενική κρίση.

Με βάση τα όσα ανωτέρω εκτίθενται στην αγωγή, ως προς τις παραπάνω αξιώσεις του ενάγοντος, το υπό στοιχ. Β κονδύλιο (αίτημα) της αγωγής για τον οφειλόμενο στην πτωχεύσασα εταιρεία αερόχρονο, ύψους 399.821,53 ευρώ είναι αόριστο, διότι ο ενάγων δεν εκθέτει τα πραγματικά ποσά που εισέπραξε η αναιρεσείουσα από τους συνδρομητές της, με βάση το χρόνο ομιλίας τους κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, ώστε να είναι δυνατόν να προσδιορισθεί επακριβώς η προμήθεια που δικαιούται να εισπράξει, αλλά ο ενάγων προσδιορίζει την προμήθειά της πτωχευσάσης εταιρείας κατ` εκτίμηση, ως να επρόκειτο για ζημία από διαφυγόντα κέρδη, ήτοι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και κατ' αντικειμενική κρίση.

Το Εφετείο επομένως, που έκρινε ορισμένο το ως άνω και υπό στοιχ. Β κονδύλιο της αγωγής, εσφαλμένως ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 6 του π.δ/τος 219/1991, τις οποίες και παραβίασε, αφού αξίωσε λιγότερα στοιχεία για τη νομική θεμελίωση της αγωγής, ως προς το κονδύλιο αυτό, από εκείνα που οι εν λόγω διατάξεις απαιτούν, και παρά το νόμο δεν κήρυξε απαράδεκτο, αφού τα εκτιθέμενα στην αγωγή στοιχεία δεν ήταν επαρκή για την στήριξη του πιο πάνω αιτήματός της.

Επομένως, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως, από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 14 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

ΙΙ). Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας λύεται αυτοδικαίως αν κηρυχθεί σε πτώχευση είτε ο αντιπροσωπευόμενος επιχειρηματίας είτε ο αντιπρόσωπος. Η αυτοδίκαιη λύση αποτελεί απόρροια του προσωποπαγούς χαρακτήρα της συμβάσεως και έχει ως νομοθετικό θεμέλιο την ΑΚ 726, σύμφωνα με την οποία η εντολή λύεται μεταξύ των άλλων και με την πτώχευση του εντολέα ή του εντολοδόχου.

Μάλιστα δε τα συμβαλλόμενα μέρη δεν επιτρέπεται να περιλάβουν διαφορετική ρύθμιση από εκείνη που περιέχει η ΑΚ 726, ενόψει του ότι η πτώχευση είναι θεσμός δημοσίας τάξεως. Η επιφύλαξη "αν δεν ορίσθηκε το αντίθετο", που περιέχεται στην ΑΚ 726 ισχύει μόνο για την περίπτωση του θανάτου και όχι και για τους υπόλοιπους λόγους λύσης της σύμβασης που επίσης αναφέρονται στην ίδια διάταξη.

Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 440 και 441 ΑΚ προκύπτει ότι ο μονομερής συμψηφισμός επιτρέπεται, εκτός των άλλων, και εάν οι απαιτήσεις που συμψηφίζονται είναι ληξιπρόθεσμες. Ληξιπρόθεσμη είναι η παροχή, όταν επήλθε ο χρόνος εκπλήρωσής της, όπως αυτός καθορίζεται από τη δικαιοπραξία ή από τις περιστάσεις ή από φύση της ενοχικής σχέσης (άρθρα 323 και 340 ΑΚ).

Εάν ο χρόνος εκπληρώσεως της παροχής δεν είναι δυνατόν να συναχθεί από κάποιον από τους ανωτέρω τρόπους, τότε έχει εφαρμογή ο συμπληρωματικός κανόνας του άρθρου 323 Α.Κ., αμβλυνόμενος δια της παραλλήλου εφαρμογής του άρθρου 288 Α.Κ., και ο μεν δανειστής δικαιούται να απαιτήσει παραχρήμα την παροχή, ο δε οφειλέτης δικαιούται επίσης, αλλά δεν υποχρεούται, πριν από την όχληση, να εκπληρώσει αυτήν παραχρήμα.

Περαιτέρω από το συνδυασμό των άνω διατάξεων, με εκείνες των άρθρων 534, 537 του ΕμπΝ και 2 παρ. 1 και 4 του ΑΝ 635/1937, προκύπτει ότι σε περίπτωση πτωχεύσεως, αν οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού συνέτρεξαν πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως, τότε λόγω της αρχής της αναδρομής των αποτελεσμάτων του συμψηφισμού στο χρόνο κατά τον οποίο οι εκατέρωθεν απαιτήσεις συναντήθηκαν με τα προσόντα αυτού, ο τρίτος δανειστής και οφειλέτης του πτωχού, μπορεί να προτείνει συμψηφισμό και μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως, διότι λογίζεται ότι ικανοποιήθηκε πριν από αυτή και κατά το χρόνο κατά τον οποίο υπήρξαν οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού.

Αντίθετα, αν οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού συνέτρεξαν μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως, ο τρίτος δανειστής και οφειλέτης του πτωχού δεν μπορεί να προτείνει την ένσταση συμψηφισμού. Το ίδιο ισχύει και αν οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού και δη η απαίτηση του τρίτου δανειστή του πτωχού έγινε ληξιπρόθεσμη και απαιτητή το πρώτο μετά την ημερομηνία παύσης των πληρωμών που ορίστηκε από το δικαστήριο ή εντός δέκα ημερών πριν από αυτή.

Τούτο γιατί σ' αυτή την περίπτωση υπάρχει πληρωμή ληξιπρόθεσμων χρεών εντός της υπόπτου περιόδου, κατά την έννοια του άρθρου 537 του ΕμπΝ που δεν έγινε με μετρητά αλλά με άλλο τρόπο. Τέλος κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Στη προκείμενη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "..." κατά το τέλος του έτους 1996 αποφάσισε να δραστηριοποιηθεί στην νέα τότε αγορά της κινητής τηλεφωνίας και να συνεργαστεί με την εναγομένη εταιρεία κινητής τηλεφωνίας, που τότε έφερε την επωνυμία "SΤΕΤ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε.Β.Ε.", εκμεταλλευόμενη το γεγονός ότι η τελευταία προωθούσε τις εν γένει εργασίες της μ' έναν αριθμό επιχειρήσεων, οι οποίες ενεργούσαν ως κύριοι αντιπρόσωποι της, ανέπτυσσαν δίκτυα κατάλληλων οργανωμένων καταστημάτων και ασχολούνταν έναντι αμοιβής με την προώθηση των πωλήσεων, των υπηρεσιών και των προϊόντων της, καθώς και την εξυπηρέτηση των πελατών της που είχαν συνδεθεί με το δίκτυο της.

Η "SΤΕΤ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε.Β.Ε" μετονομάσθηκε σε "ΤΙΜ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε.Β.Ε" ...... Στη συνέχεια, συγχωνεύθηκε, δι' απορροφήσεως, από την εταιρεία TROY GAC ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ, μετονομασθείσα σε "ΤΙΜ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕ".... και τέλος μετονομάσθηκε με τη επωνυμία, που φέρει ως εναγόμενη, << WIND ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε.Β.Ε.", ......

Προς τούτο, η "..." υπέγραψε, στις 30/01/1997, με την εναγομένη σύμβαση εξουσιοδοτημένου κύριου αντιπροσώπου, πενταετούς ισχύος, ήτοι μέχρι 30/01/2002. Με τη σύμβαση αυτή, η οποία λύθηκε αυτοδικαίως με την κήρυξη της πτώχευσης της τελευταίας, ήτοι την 17/7/2001 και όχι την 06/9/2001 που η εναγομένη επέδωσε στην "..." εξώδικη δήλωση καταγγελία σύμφωνα με το άρθρο 27 της μεταξύ τους σύμβασης, η "..." ανέλαβε την υποχρέωση να ενεργεί στο χώρο της κινητής τηλεφωνίας αποκλειστικά ως κύριος αντιπρόσωπος της εναγομένης και η τελευταία διατήρησε το δικαίωμα να καθορίζει μόνη της την εμπορική της πολιτική, δεσμευθείσα να επιδιώκει έμπρακτα την ανταγωνιστικότητα των προϊόντων της, καθώς και την αύξηση των πωλήσεων των προϊόντων και υπηρεσιών της στην ελληνική αγορά.

Αρχικά η εναγομένη διέθετε στο καταναλωτικό κοινό μόνο υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας, δηλαδή τη δυνατότητα σύνδεσης των συνδρομητών με το δικό της δίκτυο κινητής τηλεφωνίας. Η κύρια υποχρέωση της "..." ήταν να βρίσκει πελάτες και να μεσολαβεί στο όνομα και για λογαριασμό της εναγομένης, για την υπογραφή των συμβάσεων σύνδεσης των συνδρομητών με το δίκτυο κινητής τηλεφωνίας της, δηλαδή επρόκειτο για συνεργασία, που έφερε τη μορφή της εμπορικής αντιπροσωπείας.

Κατά τη σύμβαση, η εναγομένη είχε αναλάβει την υποχρέωση να επιδοτεί την τιμή πώλησης των συσκευών της κινητής τηλεφωνίας που αγόραζαν οι συνδρομητές, οι οποίοι εγγράφονταν στο δίκτυο της κινητής τηλεφωνίας της εναγομένης με συμβόλαιο σύνδεσης (όχι αυτοί που αγόραζαν καρτοκινητό τηλέφωνο) καταβάλλοντας στην "..." την προμήθεια ενεργοποίησης (activation commmission).

Ειδικότερα, η "..." προμηθευόταν τις συσκευές κινητής τηλεφωνίας που παρείχαν τη δυνατότητα πρόσβασης στο δίκτυο της εναγομένης από την ελεύθερη αγορά και τις πωλούσε στους νέους συνδρομητές, που υπέγραφαν σύμβαση σύνδεσης με το δίκτυο κινητής τηλεφωνίας της εναγομένης. Η τελευταία επιδοτούσε την τιμή πώλησης των συσκευών αυτών μέσω της "προμήθειας ενεργοποίησης", που κατέβαλλε στην "...", με τελικό αποδέκτη πάντοτε τους νέους συνδρομητές του δικτύου της κινητής τηλεφωνίας της εναγομένης.

Η εναγομένη δηλαδή, κατέβαλλε την επιδότηση αυτή στην "...". η οποία μείωνε ισόποσα την τιμή πώλησης των κινητών τηλεφώνων που αγόραζαν οι νέοι συνδρομητές και έτσι στο ευρύ καταναλωτικό κοινό η αγορά μιας νέας σύνδεσης με το δίκτυο της εναγομένης ήταν πιο φτηνή και προσιτή. Η επιδότηση αποσκοπούσε στο να διατηρήσει και να αυξήσει η εναγομένη το μερίδιο αγοράς της έναντι των ανταγωνιστών της.

Με την αγορά της νέας σύνδεσης ο νέος συνδρομητής γινόταν κύριος της συσκευής που είχε αγοράσει σε μειωμένη τιμή κατά το ποσό της επιδότησης και έτσι η "..." δεν είχε τη δυνατότητα, σε περίπτωση διακοπής της σύνδεσης πριν από τη συμπλήρωση του χρόνου που προβλεπόταν στη σχετική σύμβαση, να στραφεί εναντίον τους και να ασκήσει οποιαδήποτε αξίωση για την πώληση της συσκευής του κινητού τηλεφώνου.

Την προμήθεια ενεργοποίησης την κατάργησε μονομερώς η εναγομένη, το τελευταίο τρίμηνο του 2000 και επειδή το μερίδιο της αγοράς της είχε πτώση την επανέφερε, η οποία πλέον αποτελούταν από τη βασική επιδότηση και την επιδότηση του τρόπου εξόφλησης από τον εκάστοτε συνδρομητή των λογαριασμών του. Ειδικότερα, από 15/01/2001, η εναγομένη καθόρισε την ενεργοποίηση ως ακολούθως:

Α) Βασική επιδότηση (δωδεκάμηνο συμβόλαιο) 40.000 δραχμές ή 117.39 ευρώ. Β) Επιδότηση πληρωμής με πιστωτική κάρτα 10.000 δραχμές ή 29,35 ευρώ επιπλέον. Γ) Επιδότηση πληρωμής μέσω τραπεζικού λογαριασμού 10.000 δραχμές ή 29,35 ευρώ επί πλέον. Οι άνω επιδοτήσεις ίσχυαν μόνο για συνδέσεις στα ακόλουθα οικονομικά πακέτα ΤΕLESTET α) telestet 0,5, β) citylines plus και γ) ΡΓΟ 100, 200, 300, 400 και 500.

Από 01/4/2001 οι επιδοτήσεις των συσκευών που η εναγομένη έθεσε σε εφαρμογή με την εμπορική πολιτική προώθησης ατομικών συμβολαίων του Β' τριμήνου του 2001 που ακολούθησε ήταν οι εξής: Α) Πρόγραμμα: ΤΕLESTET 0.5 - citylinew plus. Βασική επιδότηση: 40.000 δραχμές. Επιδότηση βάσει του τρόπου εξόφλησης λογαριασμών, ήτοι μέσοι πιστωτικής κάρτας ή πάγιας τραπεζικής εντολής: 10.000 δραχμές.

Β) Πρόγραμμα: PRO 100: Βασική επιδότηση 60.000 δραχμές. Επιδότηση βάσει του τρόπου εξόφλησης λογαριασμών μέσω πιστωτικής κάρτας ή πάγιας τραπεζικής εντολής: 10.000 δραχμές. Γ) Πρόγραμμα: PRO 200, PRO 300. PRO 400, PRO 500: Βασική επιδότηση 70.000 δραχμές. Επιδότηση βάσει του τρόπου εξόφλησης λογαριασμών μέσω πιστωτικής κάρτας ή πάγιας τραπεζικής εντολής: 10.000 δραχμές.

Τις άνω αμοιβές επιδοτήσεων η εναγομένη θα κατέβαλλε στην "..." κάθε μήνα με βάση τα στοιχεία ενεργοποιήσεων μέσω της αναλυτικής μηνιαίας εκκαθάρισης που η ίδια συνέτασσε και απέστελλε (βλ. σχετ. τις από 12/01/2001 και 03/4/2001 επιστολές της εναγομένης προς την "..."). Στη σύμβαση προβλεπόταν περαιτέρω ότι, αν οι νέοι συνδρομητές δεν παραμείνουν ενεργοί και αξιόχρεοι για ελάχιστη χρονική περίοδο 181 συνεχών ημερών από την ημερομηνία της αρχικής ενεργοποίησης, σύμφωνα με τους κανόνες και τις διαδικασίες που η εναγομένη κοινοποιούσε περιοδικά στην "...",τότε θα επιστρεφόταν στην εναγομένη, με χρέωση του λογαριασμού της "..." κατά 100% το ποσό της βασικής επιδότησης, του κινήτρου τρόπου πληρωμής και οποιονδήποτε άλλων προωθητικών ποσών.

Τους μήνες Μάρτιο και Απρίλιο του 2001, με τη μεσολάβηση της "..." ενεργοποιήθηκαν με το δίκτυο της εναγομένης οι ακόλουθες (502) και (376) συμβάσεις αντίστοιχα σύνδεσης συνδρομητών, όπως τα στοιχεία κάθε εγγραφέντος συνδρομητή (ονοματεπώνυμο, πατρώνυμο ΑΦΜ), ο αριθμός τηλεφώνου (MMSISDN), η ημερομηνία της αίτησης εγγραφής κάθε συνδρομητή, ο αριθμός της σύμβασης, ο τρόπος εξόφλησης του λογαριασμού του, το επιλεχθέν πρόγραμμα της σύνδεσης και το ποσό της βασικής επιδότησης που δικαιούταν η "..." με βάση τη σύμβαση και την εμπορική πολιτική που ακολουθούσε η εναγομένη προκύπτουν από τα συμβόλαια σύνδεσης που υπέγραψαν οι πελάτες και αναφέρονται στους κατωτέρω πίνακες.......Mε βάση τον άνω πίνακα η εταιρεία "..." δικαιούται ως βασική επιδότηση για κάθε μία από τις πρώτες 368 συμβάσεις σύνδεσης το ποσό των 40.000 και συνολικά το ποσό των (368 Χ 40.000 δραχμές) 14.720.000 δραχμών ή 43.198,83 ευρώ, για κάθε μία από τις συμβάσεις σύνδεσης με αύξοντες αριθμούς 369 - 375 το ποσό των 60.000 δραχμών και συνολικά το ποσό των (7 Χ 60.000 δραχμές) 420.000 δραχμών ή 1.232,58 ευρώ και για τη σύμβαση σύνδεσης με αύξοντα αριθμό 376 το ποσό των 70.000 δραχμών ή 205,43 ευρώ.

Επίσης με βάση τον ίδιο πίνακα πραγματοποίησε (99) συμβάσεις σύνδεσης με εξόφληση των λογαριασμών των συνδρομητών με πιστωτική κάρτα και συνεπώς δικαιούται ως επιδότηση του άνω τρόπου εξόφλησης των λογαριασμών των συνδρομητών το ποσό των 990.000 δραχμών [99 Χ 10.000 δραχμές για κάθε σύμβαση σύνδεσης με εξόφληση του λογαριασμού με πιστωτική κάρτα] ή 2.905,36 ευρώ.

Προστιθέμενα τα άνω επί μέρους ποσά των μηνών Μαρτίου και Απριλίου δίνουν άθροισμα [58.928,83 + 4.020,54 + 43.198,83 + 1.232,58 + 205,43 + 2.905,36] 110.491,57 ευρώ. Το άνω ποσό η εναγομένη, κατά παράβαση των συμβατικών της υποχρεώσεων, δεν το έχει καταβάλει στην "...". Σημειωτέον ότι η εναγομένη στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δεν αντέκρουσε ρητά ότι έστω κάποια ονόματα συνδρομητών από αυτά που αναφέρονται στους άνω πίνακες δεν συμπεριλαμβάνονταν στο πελατολόγιο της και δεν έχουν εγγραφεί στο δίκτυο της, προσκομίζοντας προς τούτο το πελατολόγιο της.

Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που δέχθηκε τα ίδια και επιδίκασε το άνω κονδύλιο [απαιτήσεις σχετικά με τις προμήθειες ενεργοποίησης] ορθώς τις αποδείξεις εκτίμησε και ο 3ας λόγος της έφεσης της εναγομένης με τον οποίο υποστηρίζεται ότι το σχετικό κονδύλιο έπρεπε ν' απορριφθεί ως αναπόδεικτο είναι αβάσιμος και απορριπτέος. .....Κατά της ως άνω απαιτήσεως της πτωχευσάσης εταιρείας η αναιρεσείουσα υπέβαλε, επικουρικώς, ένσταση συμψηφισμού για ανταπαιτήσεις που είχε κατά της είχε κατά της "..." (Α) από επαναχρεώσεις λόγω προβληματικών συνδέσεων που είχε κάνει η "..." συνολικού ύψους 141.538,49 ευρώ και (Β) λόγω της κατά παράβαση της σύμβασης πρόωρης διακοπής λειτουργίας των καταστημάτων της ενάγουσας συνολικού ύψους 1,886.241.30 ευρώ, όπως αναλυτικά οι ανταπαντήσεις αναλύονται στον σχετικό λόγο εφέσεως της.

Ειδικότερα οι επαναχρεώσεις κατά την εναγομένη αφορούν σε: " 1) επαναχρέωση από ακυρώσεις πελατών εντός (181) ημερών από την ενεργοποίηση της σύμβασης βάσει της από 30/01/1997 σύμβασης και του άρθρου 9 της εμπορικής πολιτικής της εναγομένης [Β' παράρτημα] που ορίζει "Νέοι συνδρομητές οι οποίοι δεν παραμένουν ενεργοί και σε καλή κατάσταση για ένα ελάχιστο αριθμό 181 συνεχών ημερών από την αρχική ημερομηνία ενεργοποίησης "περίοδο κατοχύρωσης" σύμφωνα με τους κανόνες και τις διαδικασίες που η SΤΕΤ ΕΛΛΑΣ κοινοποιεί περιοδικά στον μεταπωλητή, υπόκεινται σε 100% επιστροφή της προκαταβολής της προμήθειας ενεργοποίησης του κινήτρου μεθόδου πληρωμής, αν υπάρχει τέτοιο, και κάθε άλλου ποσού που δίνεται με σκοπό την προώθηση τους.

Καλή κατάσταση σημαίνει ότι ο λογαριασμός δεν έχει εισέλθει στο στάδιο αναστολής ή της μη πληρωμής κατά τη διάρκεια της περιόδου κατοχύρωσης όπως καθορίζεται από τη SΤΕΤ ΕΛΛΑΣ. Η ημερομηνία αναστολής θα υπαγορεύσει τη διαχείριση της πολιτική αυτής". 2) επαναχρέωση λόγω απενεργοποίησης της εντολής πληρωμής του λογαριασμού μέσω πιστωτικής κάρτας του συνδρομητή στο χρονικό διάστημα των 181 ημερών. 3) επαναχρέωση λόγω απενεργοποίησης της εντολής πληρωμής του λογαριασμού με χρέωση τραπεζικού λογαριασμού του συνδρομητή. 4) επαναχρέωση λόγω εσφαλμένων ενεργοποιήσεων από τη "...", ήτοι η τελευταία δεν παρέδωσε, ποτέ από λάθος και αμέλεια δική της συσκευές τηλεφώνων που συνόδευαν την σύνδεση του πελάτη, με αποτέλεσμα οι πελάτες να ακυρώσουν τις συνδέσεις τους. 5) επαναχρέωση λόγω απώλειας συμβολαίων. 6) επαναχρέωση λόγω απατηλών συνδέσεων, ήτοι περιπτώσεων όπου διαπιστώθηκε ότι ο πελάτης ουδέποτε υπέγραψε ο ίδιος αίτηση σύνδεσης με την εναγομένη. 7) επαναχρέωση λόγω μη πραγματοποίησης ελάχιστης κίνησης (ελάχιστη χρέωση 350 δραχμές μέσα στο πρώτο τρίμηνο από την ενεργοποίηση), σύμφωνα με το άρθρο 11 της εμπορικής πολιτικής του παραρτήματος Β' της σύμβασης.

Αναφορικά με την (Α) ανταπαίτηση: Πέραν του ότι (α) στους πίνακες επαναχρέωσης λόγω απενεργοποίησης της εντολής πληρωμής του λογαριασμού με χρέωση του τραπεζικού λογαριασμού του συνδρομητή που αναφέρονται στην έφεση υπάρχουν περιπτώσεις συνδρομητών που οι απενεργοποιήσεις αναφέρονται μετά τις (181) ημέρες [π.χ.

όλες τους μήνες Μάρτιο και Μάιο, Ιούνιο, 3 το μήνα Απρίλιο επί συνόλου 4, 13 το μήνα Αύγουστο επί συνόλου 25], (β) στους πίνακες επαναχρέωσης επιδότησης συσκευής λόγω ακυρώσεων συμβολαίων η ημερομηνία απενεργοποίησης βρίσκεται μετά τις 181 ημέρες από την ενεργοποίηση [πίνακες Μαρτίου, Απριλίου, Ιούλιος], (γ) στους πίνακες επαναχρέωσης λόγω απώλειας συμβολαίων δεν αναφέρει τα ονόματα των υποψηφίων συνδρομητών παρά μόνο κάποιους κωδικούς συμβολαίων, (δ) στον πίνακα επαναχρέωσης λόγω μη πραγματοποίησης ελάχιστης κίνησης από 15 έως 31 Ιανουαρίου 2001 αναφέρονται χωρίς ονόματα, αριθμούς συμβολαίων ημερομηνίες ενεργοποίησης και χρεώσεις λογαριασμών ότι από τις 159 ενεργοποιήσεις οι 15 ήταν χωρίς κίνηση για περίοδο 15 ημερών, ενώ κάνει λόγο προηγουμένως για περίοδο τριμήνου.

Την ένσταση αυτή το Εφετείο την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη, γιατί, κατά τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα ένδικα κονδύλια δεν είχαν καταστεί ληξιπρόθεσμα πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, διότι η εναγομένη " δεν ανέφερε στην σχετική ένσταση της, ότι είχε συμφωνηθεί δήλη ημέρα πληρωμής των κονδυλίων επαναχρεώσεων, ώστε να είχαν καταστεί ληξιπρόθεσμα.

Ο χρόνος της παροχής τους ήταν αόριστος και συνεπώς σύμφωνα με τα άρθρα 323 και 340 ΑΚ ο μεν δανειστής δικαιούται να απαιτήσει την παροχή παραχρήμα, ο δε οφειλέτης δεν υποχρεούται πριν από την όχληση να εκπληρώσει αυτή παραχρήμα. Η ίδια μέχρι τη συζήτηση της ένδικης αγωγής, ακόμη και όταν κατήγγειλε τη σύμβαση (04/9/2001), δεν ζήτησε από τη "..." κονδύλια επαναχρεώσεων.

Επίσης, ουδέποτε τα συμπεριέλαβε στις εκκαθαρίσεις που απέστειλε η ίδια στη "...". Το πρώτον οχλήθηκε η "..." για τα εν λόγω κονδύλια, με την κατάθεση των προτάσεων της εναγομένης ενώπιον του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 27/9/2007, που επικαλέσθηκε την ένσταση συμψηφισμού, οπότε η σχετική απαίτηση της κατέστη ληξιπρόθεσμη.

Συνεπώς, η απαίτηση της των επαναχρεώσεων δεν ήταν ληξιπρόθεσμη πριν από την πτώχευση της "...", για να μπορεί να την προτείνει προς συμψηφισμό." Περαιτέρω το Εφετείο αναφορικά με τη (Β) ανταπαίτηση δέχθηκε τα εξής: " Τόσο με την αρχική σύμβαση όσο και με την πρόσθετη σύμβαση, της 24/3/1999 η εναγομένη είχε αναλάβει την υποχρέωση να συμβάλει στην κάλυψη μέρους ή ολόκληρης της δαπάνης που θα πραγματοποιούσε η "..." για την ανάπτυξη του δικτύου των καταστημάτων της.

Ειδικότερα, η εναγομένη με την άνω πρόσθετη σύμβαση, είχε αναλάβει να συμβάλλει, κατά τα έτη 1998 -2000, στην ανάπτυξη μέχρι (50) νέων καταστημάτων της ενάγουσας για κάθε έτος με το ποσό των 10.000.000 δραχμών ανά κατάστημα και έως το ποσό των 500.000.000 δραχμών για το 1999 και το ίδιο ποσό για το 2000. Προκειμένου δε να ενισχύσει οικονομικά την "...", συμφωνήθηκε να της καταβάλει ποσό 300.000.000 δραχμών προκαταβολικά για την ανάπτυξη και λειτουργία 30 καινούριων καταστημάτων με την υπογραφή του συμφωνητικού.

Τα νέα καταστήματα η "...", είχε υποχρέωση να διατηρεί σε λειτουργία για (3) τουλάχιστον έτη από την έναρξη της λειτουργίας τους, διαφορετικά θα επέστρεφε στην εναγομένη το ποσό που της είχε καταβληθεί με χρέωση από την τελευταία του μεταξύ τους λογαριασμού. Η εναγομένη κατέβαλε κατά τη διάρκεια του έτους 1998 για την ανάπτυξη των καταστημάτων της 107,736.715 δραχμές και κατά τη διάρκεια του έτους 1999 535.000.000 δραχμές.

Η "...", στις 30/4/2001, όταν περιήλθε σε κατάσταση παύσης των πληρωμών της και κηρύχθηκε για το λόγο αυτό σε κατάσταση πτώχευσης, διατηρούσε σε λειτουργία ένα δίκτυο (56) καταστημάτων της σε όλη την Ελλάδα. Τα καταστήματα της αυτά αναφέρονται στην υπ' αρ. 1109/2001 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως.

Από τότε όλα τα καταστήματα της αυτά διέκοψαν τη λειτουργία τους. Αυτό όμως δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα των αρμοδίων οργάνων της "...", αλλά στο ότι περιήλθε σε κατάσταση παύσης των πληρωμών της και την ακολουθήσασα εξ αιτίας αυτού σφράγιση της πτωχευτικής περιουσίας από τους κατά τόπο αρμόδιους ειρηνοδίκες.

Σε κάθε όμως περίπτωση, η εναγομένη δεν είχε προτείνει κατά της "..." μέχρι την 30/4/2001 οποιαδήποτε απαίτηση της για επιστροφή ολόκληρου ή μέρους των άνω ποσών που της είχε καταβάλλει για την ανάπτυξη του δικτύου των καταστημάτων της. Τυχόν δε τέτοια απαίτηση της εναγομένης λόγω της διακοπής της λειτουργίας καταστημάτων της ενάγουσας, πριν από τη συμπλήρωση τριών ετών από την έναρξη της λειτουργίας τους, γεννήθηκαν μετά την παύση των εργασιών της "..." και δη μετά την 30/4/2001, κατά τη διάρκεια της υπόπτου περιόδου και γι' αυτό, σύμφωνα με όσα προεκτέθησαν, δεν μπορούν να προταθούν προς συμψηφισμό με οφειλές της προς την "...", οι οποίες ήσαν ληξιπρόθεσμες και απαιτητές πριν από την εν λόγω ημερομηνία παύσης των πληρωμών της τελευταίας.

Γι αυτό και η περί τούτου ένσταση συμψηφισμού, που είχε προτείνει η εναγομένη πρέπει ν' απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια, ορθώς το νόμο ερμήνευσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός 5ος λόγος της εφέσεως είναι ουσιαστικά αβάσιμος και απορριπτέος...".

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το Εφετείο, σχετικά με το ότι οι απαιτήσεις της αναιρεσείουσας από επαναχρεώσεις προβληματικών συνδέσεων καθίσταντο ληξιπρόθεσμες μετά την, κατά τα συμφωνηθέντα μεταξύ των διαδίκων, κοινοποίηση των σχετικών καταστάσεων και την προηγουμένη όχληση της πτωχευσάσης εταιρείας, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 449, 441, 323, 324, 340, 342 Α.Κ., 2 παρ. 3 635/1937, 534, 537 Ε.Ν και 9 του Π.Δ. 219/1991, και επομένως ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω διατάξεων σχετικά με την ένσταση συμψηφισμού των απαιτήσεων της αναιρεσείουσας από επαναχρεώσεις προβληματικών συνδέσεων, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω το δικαστήριο αυτό της ουσίας διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον έλεγχο της υπαγωγής των γενομένων δεκτών πραγματικών περιστατικών στους κατά τα άνω εφαρμοστέους κανόνες δικαίου, σχετικά με την αξίωση της αναιρεσείουσας για την επιστροφή του συνολικώς καταβληθέντος ποσού του 1.886.241,3 ευρώ για την ανάπτυξη των ως άνω καταστημάτων της πτωχευσάσης εταιρείας και τον χρόνο που οι απαιτήσεις αυτές κατέστησαν ληξιπρόθεσμες μετά την πτώχευση της πιο πάνω εταιρείας "...." και συνεπώς ο ίδιος (τέταρτος) λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

πλημμέλεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Αντιθέτως το Εφετείο ουδεμία αιτιολογία διέλαβε, ως προς το ζήτημα του ληξιπροθέσμου της προταθείσας προς συμψηφισμό απαιτήσεως της αναιρεσείουσας για την επιστροφή του ποσού των 372.019,80 ευρώ, το οποίο κατά τους ισχυρισμούς της αποτελεί τη διαφορά του προκαταβληθέντος ποσού από την αναιρεσείουσα προς εκείνο που πράγματι καταβλήθηκε από την πτωχεύσασα εταιρεία για την ανάπτυξη των ως άνω καταστημάτων, αφού ουδόλως η προσβαλλομένη απόφαση αναφέρεται στον χρόνο της εκπληρώσεως της εν λόγω υποχρεώσεως της τελευταίας, για να είναι δυνατόν να κριθεί αν οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού συνέτρεξαν πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως.

Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ, ίδιος (τέταρτος) λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που με αυτόν αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια της εκ πλαγίου παραβιάσεως των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων σχετικά με την ένσταση συμψηφισμού των απαιτήσεων της αναιρεσείουσας που αποτελούν τη διαφορά του προκαταβληθέντος ποσού από την αναιρεσείουσα προς εκείνο που πράγματι καταβλήθηκε από την πτωχεύσασα εταιρεία για την ανάπτυξη των ως άνω καταστημάτων, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

IV). Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 10 περ. α` του ΚΠολΔ, που ορίζει, ότι αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχτηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ως αληθινά, χωρίς απόδειξη, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά, ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά στοιχεία άντλησε την απόδειξη γι` αυτά.

Με τον τρίτο, κατά το πρώτο μέρος του, λόγο της αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ως πλημμέλεια ότι δέχθηκε ως βάσιμη κατ' ουσίαν την αγωγή του αναιρεσιβλήτου, για την καταβολή του ποσού των 110.491,36 ευρώ, που αντιστοιχεί στην επιδότηση και σύνδεση των προαναφερομένων τηλεφωνικών συνδέσεων, χωρίς απόδειξη.

Όπως όμως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο στην παραδοχή του για την ουσιαστική βασιμότητα του ως άνω αγωγικού αιτήματος κατέληξε ύστερα από εκτίμηση, όπως βεβαιώνει, των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων κλπ, καθώς επίσης και των εγγράφων, τα οποία με επίκληση προσκόμισαν οι διάδικοι.

Έτσι στην εν λόγω παραδοχή του το Εφετείο δεν κατέληξε χωρίς απόδειξη και γι` αυτό πρέπει ο αμέσως πιο πάνω από το άρθρο 559 αριθ. 10 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως να απορριφθεί ως αβάσιμος. V). Μετά την κατάργηση με τους ν. 2207/1994, 2479/1997 και 2915/2001 της προδικαστικής αποφάσεως και της εισαγωγής της διαδικασίας του άρθρου 270 ΚΠολΔ, σε όλες τις υποθέσεις της τακτικής διαδικασίας δεν τίθεται θέμα υποκειμενικού βάρους αποδείξεως, με την έννοια του προσδιορισμού του διαδίκου, στον οποίο πρέπει να επιβάλει με απόφασή του την ευθύνη προσκομιδής του αποδεικτικού υλικού.

Αντίθετα το αντικειμενικό βάρος αποδείξεως, με την έννοια προσδιορισμού του διαδίκου, ο οποίος φέρει τον κίνδυνο της δημιουργούμενης στο δικαστήριο αμφιβολίας για την απόδειξη των θεμελιωτικών της αγωγής ή της ενστάσεως πραγματικών περιστατικών, εξακολουθεί να λειτουργεί, στο οποίο εντοπίζεται και περιορίζεται ο αναιρετικός έλεγχος από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ, κατά τους ορισμούς του οποίου ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν το δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τους ορισμούς του νόμου ως προς το βάρος της αποδείξεως.

Από τις διαλαμβανόμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως προκύπτει ότι στην παραδοχή του ανωτέρω αιτήματος της αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου κατέληξε το δικαστήριο της ουσίας μετά τον σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποιθήσεως για τη βασιμότητα των θεμελιωτικών αυτής πραγματικών περιστατικών και με την έννοια αυτή δεν κατέληξε στην περί πραγμάτων κρίση του αυτή λόγω αδυναμίας της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας να βεβαιώσει ανταποδεικτικώς τους αρνητικούς ισχυρισμούς ώστε να τίθεται θέμα αναστροφής και παραβιάσεως του αντικειμενικού βάρους της αποδείξεως, όπως αβασίμως υποστηρίζεται με την διατυπούμενη με τον τρίτο, κατά το οικείο μέρος του, λόγο και ελεγχόμενη ως αβάσιμη αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 13 ΚΠολΔ.

Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' αποδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών, που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, παρελκούσης της έρευνας του δευτέρου λόγο αναιρέσεως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά τα στο σκεπτικό αναφερόμενα, την υπ` αριθμ. 2.845/2011 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε, στην Αθήνα, στις 3 Ιουνίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 16 Ιουλίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ