14/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 14 / 2011 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Α.Κ.

Αριθμός 14/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα -----

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 1 Νοεμβρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ Α.Ε", που εδρεύει στη Ν. Χαλκηδόνα Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξουσία δικηγόρο της Νιόβη Πατσατζή, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "JASONPHARM Ανώνυμη Εταιρία Εμπορίας Φαρμάκων Βιοτεχνολογίας" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία προήλθε από τη μετατροπή της Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία "Χ. Χ. και Σία ΟΕ" η οποία έλαβε χώρα στις 19-6-2003 και η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Ξανάλατο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ. 2. της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "GENZYME GMBH" που εδρεύει στη Γερμανία και εκπροσωπείται νόμιμα, 3. της εταιρείας με την επωνυμία "GENZYME EUROPE B.V", που εδρεύει στην Ολλανδία και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξουσία δικηγόρο τους Ελένη - Άϊντα Οικονόμου και 4. Χ. Χ., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Ξανάλατο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24 Μαΐου 2004 αγωγή της αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3657/2007 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 7281/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3 Μαΐου 2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ιωάννης Σίδερης, ανέγνωσε την από 19 Οκτωβρίου 2010 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, οι παραστάντες πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι). Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων [ΑΚ 361] και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους, αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας βάσει της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος (παραγωγός ή χονδρέμπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για μία ορισμένη περιοχή, στον άλλον (διανομέα) τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί, τα οποία, στη συνέχεια, ο τελευταίος μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο. Με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας συνήθως αναλαμβάνει την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιαστούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ, εξάλλου, έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές με τις οποίες μεταπωλεί τα προϊόντα προς τρίτους, αν και δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών. Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διακρίνεται από τη ρυθμιζόμενη στο ΠΔ 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, με την οποία ο παραγωγός αναθέτει σε μόνιμη βάση στον εμπορικό αντιπρόσωπο, έναντι αμοιβής (προμήθειας) την μέριμνα, για ορισμένη εδαφική περιοχή, των υποθέσεών του, η οποία συνίσταται στην διαπραγμάτευση και στην σύναψη συμβάσεων πωλήσεως ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου. Ωστόσο, αν και ο αποκλειστικός διανομέας συναλλάσσεται με τους τρίτους στο όνομα και για λογαριασμό του, αναλαμβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο δε εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαμεσολαβήσεως στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, δεν αποκλείεται μία συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής να προσομοιάζει, κατά περιεχόμενο, με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία. Δεδομένου δε ότι ελλείπουν διατάξεις στον ΕμπΝ που να ρυθμίζουν την σύμβαση αποκλειστικής διανομής και υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νομοθετικό κενό, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΕμπΝ 91, ΕισΝΑΚ 3), σε συνδυασμό, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, με αυτές του π.δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το μέρος τους, εκείνες του π.δ/τος 219/1991, που προσαρμόζονται στη φύση και στο περιεχόμενο της συγκεκριμένης σύμβασης αποκλειστικής διανομής, η οποία ομοιάζει, κατά τα ουσιώδη (κρίσιμα) σημεία της, με εκείνη της εμπορικής αντιπροσωπείας. Όλα δε αυτά υπό το πρίσμα της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος θεμελιώδους αρχής της ισότητας (πρβλ. Ολ. ΑΠ 72/1987) και της αρχής της καλής πίστης, που απορρέει από το άρθρο 288 ΑΚ, ιδίως α) εάν ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του αντισυμβαλλομένου του, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από τον παραγωγό αλλά και τον αυτό βαθμό ένταξης στο δίκτυο διανομής, με τον τύπο του εμπορικού αντιπροσώπου, τον οποίο ο κοινοτικός νομοθέτης είχε υπόψη του όταν θέσπισε τις προστατευτικές διατάξεις της άνω Οδηγίας, β) εάν αυτός συμβάλλει στην επέκταση της πελατείας του αντισυμβαλλομένου του, επιτελών σε σημαντική έκταση καθήκοντα συγκρίσιμα με εκείνα του εμπορικού αντιπροσώπου, συνδεόμενος με το δίκτυο πωλήσεων του παραγωγού ή χονδρεμπόρου όπως ο αντιπρόσωπος, γ) εάν αναλαμβάνει την υποχρέωση να μην ανταγωνίζεται τον αντισυμβαλλόμενό του, δ) εάν το πελατολόγιό του, κατά τη σύμβαση, είναι σε γνώση του αντισυμβαλλομένου του και μάλιστα, μετά τη λύση της σύμβασης διανομής, περιέρχονται οι πελάτες του στον τελευταίο και ε) εάν γενικώς η οικονομική δράση του διανομέα και τα οικονομικά του οφέλη (ανεξάρτητα από τον τυπικό νομικό χαρακτηρισμό τους) είναι όμοια με εκείνα του αντιπροσώπου. Εξάλλου, οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ΠΔ 291/1991 προβλέπουν ότι "ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες...." (9 παρ. 1 εδ. α'), "η χορήγηση αυτής της αποζημιώσεως δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (9 παρ. 1 εδ. γ'), "η αποζημίωση ή αποκατάσταση της ζημίας σύμφωνα με τις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος δεν οφείλεται: α) όταν ο εντολέας καταγγείλει τη σύμβαση λόγω υπαιτιότητας του εμπορικού αντιπροσώπου, η οποία θα δικαιολογούσε καταγγελία της σύμβασης κατά πάντα χρόνο, β)..." (9 παρ. 3). Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία - Ολ. ΑΠ 1/1999). Στην προκείμενη υπόθεση το Εφετείο, που δίκασε την έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης, η οποία εκδόθηκε επί της αγωγής της ήδη αναιρεσείουσας κατά των ήδη αναιρεσιβλήτων, με την οποία η πρώτη, ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι οι τελευταίοι υποχρεούνται να της καταβάλουν τα αναφερόμενα σ' αυτή ποσά, ως αποζημίωση πελατείας και αποδοτέων δαπανών, για το λόγο ότι καταγγέλθηκε ακύρως η μεταξύ των διαδίκων υφισταμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, ως και χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από τις αναφερόμενες στην αγωγή παράνομες πράξεις των εναγομένων, δέχθηκε ανέλεγκτα τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η εταιρεία που εδρεύει στη Μασαχουσέτη των ΗΠΑ, με την επωνυμία GENZYME CORPORATION, παράγει και εμπορεύεται βιοτεχνολογικά προϊόντα. Μεταξύ των προϊόντων αυτών, είναι και τα προϊόντα με το όνομα SEPRA και, ειδικότερα το προϊόν με την εμπορική ονομασία SEPRA FILM (μεμβράνη που χρησιμοποιείται σε χειρουργικές επεμβάσεις της κοιλίας και της πυέλου), καθώς και το προϊόν με την εμπορική ονομασία "Sepramesh" (βιο-απορροφήσιμο συνθετικό υλικό για την αποκατάσταση ελλείψεων μαλακών ιστών). Θυγατρικές της παραπάνω εταιρείας στην Ευρώπη είναι η δεύτερη εναγομένη εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία "GENZYME GMBH"", που εδρεύει στην Γερμανία και η τρίτη εναγομένη εταιρεία με την επωνυμία "GENZYME EUROPE B.V που εδρεύει στην Ολλανδία και της οποίας το εμπορικό -εκτελεστικό τμήμα μεταφέρθηκε, από το τέλος του έτους 1999, στη δεύτερη εναγομένη. Η πρώτη εναγομένη ιδρύθηκε το έτος 1996 ως ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία "Χ. Χ. και ΣΙΑ ΟΕ" και κατά το έτος 2003 μετατράπηκε στην ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "JASONFARM Ανώνυμη Εταιρεία Εμπορίας Φαρμάκων Βιοτεχνολογίας" με έδρα την Αθήνα. Νόμιμος εκπρόσωπος αυτής, είναι ο τέταρτος εναγόμενος Χ. Χ.. Από το έτος 1996 η πρώτη εναγόμενη ήταν αποκλειστική διανομέας των προϊόντων SEPRA στην Ελλάδα και στην Κύπρο, με άτυπη σύμβαση που είχε καταρτιστεί με την δεύτερη εναγομένη. Στις 20-7-1999 καταρτίστηκε μεταξύ τους έγγραφη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, για τα ίδια προϊόντα στην Ελλάδα και στην Κύπρο, για το χρονικό διάστημα έως 31-12-2003 με δυνατότητα όμως ανανέωσης (βλ. σύμβαση αυτής προσκομιζόμενη και σε επίσημη μετάφραση). Τον Νοέμβριο του έτους 1997, καταρτίστηκε μεταξύ της ενάγουσας εταιρείας με την επωνυμία "ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ ΑΕ", που εδρεύει στη Νέα Χαλκηδόνα Αττικής, και της πρώτης εναγομένης άτυπη (προφορική) σύμβαση, με αντικείμενο την προώθηση των προαναφερομένων δύο προϊόντων SEPRA στην ελληνική αγορά. Η ενάγουσα, δηλαδή, ανέλαβε να αγοράζει τα προϊόντα αυτά από την πρώτη εναγομένη και να τα προωθεί στην ελληνική αγορά, μεταπωλώντας τα σε τρίτους, με δικές της δαπάνες και χρησιμοποιώντας το δικό της δίκτυο πωλήσεων (της ενάγουσας), κερδίζοντας τη διαφορά μεταξύ της τιμής της αγοράς και της τιμής μεταπώλησης. Στο πλαίσιο αυτό κινήθηκε η εμπορική συνεργασία της ενάγουσας με την πρώτη εναγομένη σε όλο τον επίδικο χρόνο, μέχρι τον μήνα Νοέμβριο του έτους 2003. Δεν αποδεικνύεται όμως, ότι η πρώτη εναγόμενη είχε αναθέσει την προώθηση των πιο πάνω προϊόντων και σε άλλους πωλητές, πλην της ενάγουσας. Η σχέση, δε που τις συνέδεε ήταν αυτή του προμηθευτή-πωλητή προς αγοραστή-μεταπωλητή και όχι του προμηθευτή προς αποκλειστικό διανομέα, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η ενάγουσα η οποία δεν ενεργούσε ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης της πρώτης εναγομένης. Την αλήθεια του ισχυρισμού της αυτού δεν είναι δυνατό να στηρίξει το επικαλούμενο ανυπόγραφο ιδιωτικό συμφωνητικό με περιεχόμενο όρους αποκλειστικής διανομής, διότι τούτο δεν αποτελεί ιδιωτικό έγγραφο, αφού δεν έχει τις υπογραφές των συμβαλλομένων. Ούτε το γεγονός ότι η ενάγουσα κατέβαλε στην εναγόμενη το ποσό των 15.000.000 δρχ. με την με αριθμό 2/14-11-1997 απόδειξη, αποδεικνύει, από μόνο του, ως αιτία καταβολής την κατάρτιση σύμβασης αποκλειστικής διανομής. Τα όσα, για τέτοια σύμβαση, κατέθεσε στο ακροατήριο ο μάρτυρας της ενάγουσας Α.-Γ. Μ., καθώς και όσα σχετικά περιέχονται στις μαρτυρίες των ενόρκων βεβαιώσεων της ενάγουσας, αναιρούνται πλήρως από τις καταθέσεις στο ακροατήριο των μαρτύρων των εναγομένων Π. Σ. και Ν. Φ., καθώς και από τις μαρτυρίες που περιέχονται στις πιο πάνω ένορκες βεβαιώσεις των εναγομένων, οι οποίοι, κάνουν λόγο για σύμβαση αποκλειστικής διανομής μεταξύ της δεύτερης και της πρώτης εναγομένης. Είναι γεγονός, ότι στα Μητρώα του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών η ενάγουσα εμφανιζόταν ως ο μόνος διανομέας στην Ελλάδα των προϊόντων του οίκου "GENZYME BV" και του οίκου "GENZYME GmbH" μετά τις από 20-4-1998 και 23-7-1999 επιστολές της τρίτης εναγομένης και των από 25-10-2002 και 26-5-2003 επιστολών της δεύτερης εναγομένης (βλ. τα με αριθμούς πρωτοκόλλων 15587/14-5-98, 23857/27-7-99, 9878/29-10-2002 και 6139/29-5-03 πιστοποιητικά του παραπάνω επιμελητηρίου). Όπως καταθέτουν, όμως, οι μάρτυρες των εναγομένων και τα προαναφερόμενα πρόσωπα στις ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζουν με επίκληση οι εναγόμενοι, οι παραπάνω επιστολές της δεύτερης και τρίτης των εναγομένων χορηγήθηκαν μετά από απαίτηση της ενάγουσας και με αποκλειστικό σκοπό να μπορεί αυτή να συμμετάσχει σε δημόσιους διαγωνισμούς προμήθειας νοσοκομειακών υλικών σε γνώση, δηλαδή, των εναγομένων ότι το περιεχόμενο των επιστολών αυτών δεν ανταποκρινόταν στην πραγματικότητα. Οι καταθέσεις τους αυτές κρίνονται πειστικές από το γεγονός, ιδιαίτερα ότι: Η ενάγουσα με επιστολές της προς την δεύτερη εναγομένη, ενδεικτικά από 18-2-2002, 30-9-2002, 1-12-2002, 7-3-2003, 20-5-2003, επικαλούμενη τη συμμετοχή της σε διαγωνισμούς προμήθειας υλικών των νοσοκομείων, αντίστοιχα, Αλεξανδρούπολης, Θεσσαλονίκης "Άγιος Δημήτριος" Αμαλιάδας, "Ασκληπιείο Βούλας" και Αθηνών "Άγιος Σάββας", ζήτησε από αυτήν να αποστείλει "φαξ" στα παραπάνω νοσοκομεία, με το οποίο να δηλώνει, ότι, εάν κατακυρωθεί ο διαγωνισμός στην ενάγουσα διανομέα της, θα εκτελέσει η εναγομένη τη σχετική παραγγελία της ενάγουσας για τα προϊόντα της σύμβασης που θα υπογραφόταν μετά την κατακύρωση του διαγωνισμού. Όλα τα παραπάνω στοιχεία δικαιολογούν την κρίση, ότι δεν συνέδεε την ενάγουσα με τις εναγόμενες εταιρείες σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Άλλωστε, εφόσον η πρώτη εναγομένη ήταν αποκλειστικός διανομέας των ίδιων προϊόντων, στην Ελλάδα και στην Κύπρο, με την από 20-7-1999 έγγραφη σύμβαση με την δεύτερη εναγομένη, δεν παρίσταται λογικό να είναι αποκλειστική διανομέας και η ενάγουσα, αφού, τότε θα αναιρείτο η έννοια του αποκλειστικού διανομέα. Δεν είναι βάσιμος και ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι δηλαδή η παραπάνω έγγραφη σύμβαση διανομής δεν λειτούργησε στην πράξη, διότι, όπως αποδείχθηκε, η δεύτερη εναγομένη θυγατρική της παραγωγού των προϊόντων εταιρείας, προμήθευε αυτά στην πρώτη εναγομένη, αποκλειστική διανομέα της, η οποία με τη σειρά της τα πωλούσε χονδρικώς στην ενάγουσα, που τα μεταπωλούσε (προωθούσε) παραπέρα στην αγορά. Δεν εξηγεί, ακόμα, η ενάγουσα γιατί, αφού υπήρχε σχέδιο έγγραφου συμφωνητικού, όπως ισχυρίζεται, αυτό δεν υπογράφηκε ποτέ, όπως συνέβη με την από 26-7-2000 σύμβαση παροχής υπηρεσιών μεταξύ αυτής και της εταιρείας με την επωνυμία "Χ. Χ. και ΣΙΑ ΟΕ.", για την, κατ' αποκλειστικότητα, προώθηση στην Ελλάδα άλλου φαρμάκου με την ονομασία "renagel". Ο ισχυρισμός της, ότι μπορεί να χαρακτηριστεί και ως υποδιανομέας της πρώτης εναγομένης (ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 3 περ. β' του ΠΔ 219/1991, όπως η παρ. 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 ΠΔ 249/1993, για τους εμπορικούς υποαντιπροσώπους), εκτός του ότι είναι ήδη απαράδεκτος, διότι δεν είχε προταθεί πρωτόδικα (άρθρο 527 παρ. 1 ΚΠολΔ), είναι και ουσιαστικά αβάσιμος, σύμφωνα με τα περιστατικά που παραπάνω αποδείχθηκαν. Ακόμη, από κανένα στοιχείο βεβαιώθηκε αναμφίβολα, ότι η ενάγουσα συνδεόταν με το δίκτυο πώλησης της πρώτης εναγομένης και συνέβαλε στην επέκταση της πελατείας της, ούτε ότι, μετά την παρακάτω καταγγελία της επίδικης σύμβασης οι πελάτες της ενάγουσας περιήλθαν στην εναγόμενη.... Στη συνέχεια αποδείχθηκε, ότι η πρώτη εναγομένη, με την από 19-11- εξώδικη δήλωση της, που επιδόθηκε στην ενάγουσα στις 25-11-2003, κατάγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση προώθησης των προϊόντων Sepra για τους λόγους, ότι η ενάγουσα καθυστερούσε να της καταβάλει το τίμημα προϊόντων, που είχε αγοράσει, συνολικού ύψους 997.251,89 ευρώ, ότι προωθούσε στην αγορά ομοειδή προϊόντα της ανταγωνίστριας εταιρείας με την επωνυμία "Anica Therapentics" και ότι, με σκοπό να της αποσπάσει την αντιπροσωπεία άλλου προϊόντος, απέστειλε προς την παραγωγό εταιρεία τούτου, την προαναφερόμενη από 26-7-2000 καθ' ολοκληρίαν πλαστή σύμβαση, σε γνώση της πλαστότητάς της. Το γεγονός, ότι στο έγγραφο αυτό της καταγγελίας χαρακτηρίζει η καταγγέλουσα τους παραπάνω λόγους ως σπουδαίους και τους αποδίδει σε υπαιτιότητα της ενάγουσας, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 8 παρ. 3 και 4 του ΠΔ 219/1991, δηλαδή διατάξεις που παραθέτει στην καταγγελία, δεν αρκεί, από μόνο του να χαρακτηρίσει την επίδικη σύμβαση ως σύμβαση αποκλειστικής διανομής, ούτε συνιστά ομολογία της εναγομένης. Τούτο δε διότι η πρώτη εναγομένη, η οποία σε κανένα από τα προσκομιζόμενα έγγραφα χαρακτηρίζει την ενάγουσα ως αποκλειστικό διανομέα, σε αυτό το ίδιο το έγγραφο της καταγγελίας, αποδίδει στον εαυτό της, την ιδιότητα του αποκλειστικού διανομέα στη Ελλάδα και στην Κύπρο, των προϊόντων SEPRA και χαρακτηρίζει την επίδικη σύμβαση με την ενάγουσα ως "ιδιόρρυθμη μικτή σύμβαση εμπορικής συνεργασίας αορίστου χρόνου", με περιεχόμενο να αγοράζει η ενάγουσα και να μεταπωλεί τα προϊόντα στην περιοχή, να προωθεί τις πωλήσεις με τις οδηγίες της εναγομένης, να καλύπτει τα έξοδα της δικής της οργάνωσης (της ενάγουσας) και προώθησης των προϊόντων και να μην πωλεί ανταγωνιστικά προϊόντα. Σε αντάλλαγμα, η εναγόμενη (και συγκεκριμένα η δικαιοπάροχός της ομόρρυθμη εταιρεία) ανέλαβε την υποχρέωση, κατά τα αναφερόμενα στην καταγγελία, να προμηθεύει την ενάγουσα με τα προς πώληση προϊόντα, σε συνεννόηση με την δεύτερη εναγομένη και να της παρέχει τα απαραίτητα έγγραφα για τη συμμετοχή της στους δημόσιους διαγωνισμούς των νοσηλευτικών ιδρυμάτων. Μετά από όλα τα παραπάνω, αποδείχθηκε ότι η επίδικη σύμβαση μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης εναγομένης δεν έχει το χαρακτήρα της αποκλειστικής διανομής, αλλά εκείνο της προμήθειας προϊόντων από την εναγομένη στην ενάγουσα και μεταπώλησης τους από την τελευταία σε τρίτους, με δικά της έξοδα και κίνδυνο, προωθώντας, έτσι, στην ελληνική αγορά τα προϊόντα των οποίων αποκλειστική διανομέας ήταν η εναγομένη. Η δεύτερη και η τρίτη εναγόμενες, αν και διευκόλυναν την ενάγουσα, στα πλαίσια της σύμβασης αποκλειστικής διανομής που διατηρούσε η δεύτερη εναγομένη με την πρώτη εναγομένη, δεν ανέπτυξαν κάποιου είδους συμβατικό δεσμό με την ενάγουσα, ούτε κάποια ανάμειξη τους αποδείχθηκε στο περιεχόμενο της πιο πάνω καταγγελίας, στο οποίο η ενάγουσα βασίζει αδικοπρακτική συμπεριφορά όλων των εναγομένων. Επομένως, και ανυπαίτιοι να θεωρηθούν οι λόγοι της από 19-11-2003 καταγγελίας και αυτή καταχρηστική, η ενάγουσα δεν δικαιούται την αποζημίωση πελατείας και αβάσιμα αξιώνει για το λόγο αυτό, το ποσό των 826.931,58 ευρώ. Το ίδιο αγωγικό κονδύλιο δεν ευρίσκει ουσιαστικό έρεισμα στις διατάξεις περί εντολής, που επικουρικά επικαλείται η ενάγουσα για στήριξη του, πρώτιστα γιατί δεν συνέδεσε τους διαδίκους κάποια σύμβαση εντολής κατά τον επίδικο χρόνο, δηλαδή συμφωνία να διεξάγει η ενάγουσα χωρίς αμοιβή, υπόθεση της πρώτης εναγομένης (άρθρο 713 ΑΚ). Άλλωστε, τις διατάξεις της εντολής επικαλείται η ενάγουσα με το δικόγραφο της αγωγή της, επικουρικά με το π.δ.219/91, ισχυριζόμενη, ότι η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας προσομοιάζει με την σύμβαση παραγγελίας του άρθρου 90 ΕμπΝ, με αποτέλεσμα να έχουν εφαρμογή σε αυτήν οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την εντολή. Επίσης, ουσιαστικά αβάσιμο είναι και το κονδύλιο της αγωγής των 712.415,03 ευρώ, για αναφερόμενες δαπάνες προώθησης των προϊόντων και μισθοδοσίας - εξόδων των υπαλλήλων τους, το οποίο στηρίζει στην ανάκληση εντολής με την καταγγελία, αλλά και σε συμφωνία της με την εναγόμενη για απόδοση τέτοιων δαπανών. Σύμβαση εντολής, όμως, δεν υπάρχει ούτε αποδεικνύεται από κάποιο στοιχείο συμφωνία απόδοσης τους. Τέτοια συμφωνία, ρητά, απέκλεισε και ο μάρτυρας της ενάγουσας που εξετάστηκε στο ακροατήριο. Επομένως, η εκκαλούμενη απόφαση που απέρριψε την αγωγή στην ουσία της και στο σύνολο της ως προς τις δεύτερη και τρίτη εναγόμενες, καθώς και στην ουσία της ως προς τα δύο παραπάνω αγωγικά κονδύλια, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και επαρκώς εκτίμησε τις αποδείξεις που προσήχθησαν και οι τέσσερις πρώτοι λόγοι της από 25-9-2007 έφεσης της ενάγουσας, με τους οποίους αυτή παραπονείται ότι έσφαλε η εκκαλούμενη που δεν χαρακτήρισε την επίδικη σύμβαση ως σύμβαση αποκλειστική διανομής, που δεν δέχτηκε συμβατικό δεσμό της ενάγουσας με τις δεύτερη και τρίτη εναγόμενες, και, ακόμη, διότι δεν δέχθηκε ως καταχρηστικούς τους δύο πρώτους λόγους της καταγγελίας και διότι απέρριψε το κονδύλιο των δαπανών, είναι ουσιαστικά αβάσιμοι και άρα απορριπτέοι. Ακόμη αβάσιμος είναι και ο πέμπτος λόγος της ίδιας έφεσης, ως προς το σκέλος του με το οποίο η εκκαλούσα παραπονείται, γιατί η εκκαλούμενη δεν δέχθηκε την τέλεση αδικοπραξίας από τη δεύτερη και την τρίτη των εναγομένων. ....Στη συνέχεια αποδείχθηκαν, σχετικά με την αδικοπρακτική βάση της αγωγής κατά της πρώτης και του τέταρτου των εναγομένων, νομίμου εκπροσώπου της, τα εξής πραγματικά περιστατικά: Από τους προαναφερόμενους λόγους της από 19-11-2003 επίδικης καταγγελίας της σύμβασης, ο πρώτος, με τον οποίο η πρώτη εναγομένη, καταγγέλουσα παραπονείται για καθυστερούμενες οφειλές της ενάγουσας, του χρονικού διαστήματος από 14-2-2003 έως 17-11-2003, ύψους 997.251,89 ευρώ, καθώς και ο δεύτερος, με το οποίο ισχυρίζεται, ότι η ενάγουσα προωθεί στην αγορά ομοειδή προϊόντα ανταγωνίστριας εταιρείας, ακόμα και αν θεωρηθούν ως αναληθείς, δεν βεβαιώθηκε αναμφίβολα από κάποιο στοιχείο, ότι έβλαψαν το όνομα και τη φήμη της ενάγουσας στον κύκλο των εμπορικών της συναλλαγών. Με το περιεχόμενο του τρίτου λόγου της καταγγελίας, όμως, η εναγομένη, εκπροσωπούμενη από τον πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου, τέταρτο εναγόμενο Χ. Χ., ισχυρίστηκε ότι: 1) η ενάγουσα προσπάθησε με δόλια μέσα να αποσπάσει απ' αυτήν την αντιπροσωπεία του φαρμάκου "Renagel" από την παραγωγό εταιρεία, μέσω της θυγατρικής της εταιρείας με την επωνυμία "GENZYME ISRAEL Ltd", που εδρεύει στο Ισραήλ. 2) για το σκοπό αυτό απέστειλε στην τελευταία αυτή εταιρεία την από 26-7-2000 εξ ολοκλήρου πλαστή σύμβαση παροχής υπηρεσιών που φέρεται να καταρτίστηκε μεταξύ της ενάγουσας και της Ο.Ε. με την επωνυμία "Χ.Χ.", δηλαδή της δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγομένης. Ο λόγος αυτός της καταγγελίας αποδείχθηκε ψευδής, σε γνώση της εναγομένης. Ειδικότερα, από τις προσκομιζόμενες γραφολογικές εκθέσεις των γραφολόγων Μ.-Μ. Κ. και Κ. Κ., απέρρευσε ότι η υπογραφή του τέταρτου εναγόμενου στην από 26-7-2000 πιο πάνω σύμβαση είναι γνήσια. Η δε από 30-12-2003 μήνυση για πλαστογραφία που κατέθεσαν οι πρώτη και ο τρίτος εναγόμενοι κατά του νομίμου εκπροσώπου της ενάγουσας Α. Κ., για το αδίκημα της πλαστογραφίας, τέθηκε στο αρχείο με την με αριθμό Δ 22/2005 διάταξη του αρμόδιου Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών, η οποία επικυρώθηκε με την με αριθμό 349/2005 διάταξη του Εισαγγελέα Εφετών Αθηνών, είναι, κατά συνέπεια, αυταπόδεικτη η γνώση του τέταρτου εναγόμενου, του ψεύδους της καταγγελίας, της οποίας έλαβαν γνώση τρίτα πρόσωπα, όπως ο δικαστικός επιμελητής που την επέδωσε και υπάλληλοι της ενάγουσας. Με τον ψευδή αυτό ισχυρισμό ήταν, αντικειμενικά, δυνατόν να κλονιστεί το όνομα και η εμπορική φήμη της ενάγουσας στις συναλλαγές. Ο τέταρτος εναγόμενος δηλαδή, τέλεσε παράνομα και υπαίτια αδικοπραξία σε βάρος της, για την οποία ευθύνεται σε ολόκληρο και η πρώτη εναγόμενη, αφού ο τέταρτος είναι αρμόδιο καταστατικό της όργανο και με την ιδιότητα του αυτή ενήργησε στην προκειμένη περίπτωση (άρθρο 71 ΑΚ). Ο ισχυρισμός τους ότι δηλαδή αυτοί ενήργησαν στην προκειμένη περίπτωση από δικαιολογημένο ενδιαφέρον, για τη διαφύλαξη των οικονομικών συμφερόντων της πρώτης, τον οποίο πρότειναν πρωτόδικα και ήδη επαναφέρουν με την έφεση τους, δεν ασκεί νόμιμη επιρροή, δηλαδή δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης του διότι πρόκειται για συκοφαντική δυσφήμιση (άρθρο 367 παρ. 2 εδ α' ΠΚ). Το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες της αδικοπραξίας, το βαθμό υπαιτιότητας του εναγομένου, την οικονομική κατάσταση των μερών, την κοινωνική κατάσταση του τέταρτου εναγομένου και όλες γενικά τις περιστάσεις, κρίνει ότι η ενάγουσα υπέστη πράγματι ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας η εύλογη χρηματική της ικανοποίηση πρέπει να ανέλθει στο ποσό των 20.000 ευρώ. Το επιπλέον αιτούμενο είναι υπερβολικό και απορριπτέο και ως αβάσιμο. Η εκκαλούμενη απόφαση ορθά μεν δέχθηκε την τέλεση αδικοπραξίας, με τα πιο πάνω περιστατικά, εσφαλμένα όμως εκτίμησε τις αποδείξεις και επεδίκασε χρηματική ικανοποίηση ύψους 50.000 ευρώ υπέρ της ενάγουσας. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, ο πέμπτος λόγος της έφεσης της ενάγουσας, κατά το σκέλος του με το οποίο παραπονείται για τη μη επιδίκαση μεγαλύτερου ποσού, καθώς και η έφεση της στο σύνολο της αφού δεν περιέχει άλλο λόγο για εξέταση. Αντίθετα, αφού απορριφθεί ως αβάσιμος ο πρώτος λόγος της από 6-12-2007 έφεσης των εναγομένων, με τον οποίο παραπονούνται για τις παραδοχές της εκκαλούμενης σχετικά με την τέλεση της αδικοπραξίας, πρέπει να γίνει δεκτός και στην ουσία του ο δεύτερος λόγος αυτής, με τον οποίο παραπονούνται για το ύψος της επιδικασθείσας σε βάρος τους χρηματικής ικανοποίησης. Έτσι, πρέπει να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση ως προς τη διάταξη της αυτή, η υπόθεση να κρατηθεί από το παρόν Δικαστήριο και να ερευνηθεί η αγωγή στην ουσία της (άρθρο 535 παρ. 1 ΚΠολΔ). .... Τέλος, η επίκληση από τους εναγομένους - εκκαλούντες της αρχής της αναλογικότητας, που απορρέει από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, είναι αλυσιτελής, διότι η δικαστική απόφαση ακόμα και όταν δεν επιδικάζει την εύλογη αποζημίωση δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, η οποία δεν εφαρμόζεται εδώ, διότι εφαρμόζεται μόνο η οικεία διάταξη του νόμου, δηλαδή το άρθρο 932......Μετά από αυτά, η αγωγή πρέπει να γίνει, κατά ένα μέρος δεκτή ως βάσιμη και στην ουσία της, σύμφωνα με τα παραπάνω και να υποχρεωθούν οι πρώτη και τέταρτος εναγόμενοι να καταβάλουν στην ενάγουσα το ποσό των 20.000 ευρώ, σε ολόκληρο ο καθένας". Έτσι, όμως, όπως έκρινε το Εφετείο, διέλαβε στην απόφαση του, αναφορικά με το εάν στην συγκεκριμένη περίπτωση πρόκειται για σύμβαση πωλήσεως ή σύμβαση διανομής ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος για την ορθή ή όχι εφαρμογή των διατάξεων που εφαρμόστηκαν, συγκεκριμένα δε ενώ δέχεται κατ' αρχήν ότι η σχέση που συνέδεε την ενάγουσα- αναιρεσείουσα με την πρώτη εναγομένη ήταν αυτή του προμηθευτή - πωλητή προς αγοραστή - μεταπωλητή και όχι του προμηθευτή προς αποκλειστικό διανομέα, στη συνέχεια δέχεται ότι η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να αγοράζει τα προϊόντα της πρώτης εναγομένης και να τα προωθεί στην ελληνική αγορά μεταπωλώντας τα σε τρίτους, με δικές της δαπάνες και χρησιμοποιώντας το δικό της δίκτυο πωλήσεως, κερδίζοντας τη διαφορά μεταξύ της τιμής της αγοράς και της τιμής μεταπώλησης και ότι η ενάγουσα ανέλαβε ακόμη την υποχρέωση να αγοράσει από την πρώτη εναγομένη τα εν λόγω προϊόντα και να τα μεταπωλεί, να προωθεί τις πωλήσεις με τις οδηγίες της πρώτης εναγομένης και να μην πωλεί ανταγωνιστικά προϊόντα...., δηλαδή δέχεται πραγματικά περιστατικά που προσομοιάζουν προς την σύμβαση διανομής και όχι αυτής της πωλήσεως. Συνεπεία δε των αιτιολογιών αυτών, που ανάγονται στον νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών, που έγιναν δεκτά και ασκούν ουσιώδη επιρροή στη δίκη, καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος σχετικά με το αν πρόκειται περί συμβάσεως πωλήσεως ή διανομής. Επομένως, τα όσα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, με τους πρώτο και δεύτερο λόγους αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατ` εκτίμηση του περιεχομένου τους, η πλημμέλεια από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. κρίνονται βάσιμα και πρέπει να γίνουν δεκτοί οι αντίστοιχοι λόγοι αναίρεσης, οι οποίοι και αναφέρονται αποκλειστικά στην πρώτη των αναιρεσιβλήτων.

ΙΙ). Κατά το άρθρο 559 αριθ.11 περ. γ' ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν. Κατά την έννοια της διάταξης για την ίδρυση του λόγου αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν πράγματι λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας τα αποδεικτικά μέσα που προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη του, σύμφωνα με τις δαπάνες των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 Κ.Πολ.Δ. Εξάλλου, δεν θεμελιώνει λόγο αναίρεσης η παράλειψη του δικαστηρίου της ουσίας να μνημονεύσει στην απόφαση του ποια αποδεικτικά μέσα χρησιμοποιήθηκαν για άμεση και ποια για έμμεση απόδειξη ή να καθορίσει τη βαρύτητα που αποδόθηκε στο καθένα από αυτά ή τη σχέση και επιρροή του στα αποδεικτέα θέματα, Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο της αναίρεσης προβάλλεται περαιτέρω αιτίαση από τον αριθ.11 περ.γ' αρθρ. 559 ΚΠολΔ., ότι το Εφετείο, καταλήγοντας στην απορριπτική του κρίση δεν έλαβε υπόψη του τα ακόλουθα έγγραφα, τα οποία είχε προσκομίσει και επικαλεστεί η αναιρεσείουσα και ασκούσαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και συγκεκριμένα τις από 20.4.1998 και 26.5.2003 επιστολές, από τις οποίες προέκυπτε ότι η αναιρεσείουσα ήταν αποκλειστική διανομέας στην Ελλάδα των προϊόντων SEPRA, και συνακόλουθα ότι οι τρίτη και τέταρτη των αναιρεσιβλήτων, που είχαν χορηγήσει τις επιστολές αυτές, νομιμοποιούνταν παθητικώς για την διεξαγωγή της δίκης, διότι υπήρχε σχέση διανομής και μεταξύ των διαδίκων αυτών. Ο λόγος αυτός της αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος διότι από την επισκόπηση του όλου περιερχομένου της προσβαλλόμενης απόφασης, όπου μάλιστα υπάρχει η ρητή διαβεβαίωση σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο έλαβε υπόψη και όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκόμισαν και επικαλέστηκαν οι διάδικοι, καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις για το σχηματισμό του αποδεικτικού του πορίσματος και όλα τα παραπάνω έγγραφα που διαλαμβάνονται στον κρινόμενο λόγο της αναίρεσης, στα οποία μάλιστα γίνεται ρητή αναφορά. Ο ίδιος (πέμπτος) λόγος αναιρέσεως, από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., για τη μη λήψη υπόψη από το Εφετείο των προσκομισθέντων, μετ' επίκληση ως άνω αποδεικτικών μέσων (επιστολών), είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, διότι η παράλειψη εκτίμησεως των αποδεικτικών μέσων δεν καθιδρύει τον εκ του αριθ. 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ.

ΙΙΙ). Με το άρθρο 25 παρ.1 εδ. τέταρτο του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001, τίθεται ο κανόνας ότι οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα ατομικά δικαιώματα "πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού, και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Κατά την αρχή αυτή, η οποία ως γενική αρχή του δικαίου ίσχυε και προ της ρητής αποτυπώσεώς της στο Σύνταγμα κατά την προαναφερθείσα αναθεώρησή του, οι νομίμως επιβαλλόμενοι περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια, πρέπει δηλαδή να είναι α) κατάλληλοι, ήτοι πρόσφοροι για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, β) αναγκαίοι, ήτοι να συνιστούν μέτρο το οποίο, σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα, επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον ιδιώτη ή το κοινό, και τέλος γ) εν στενή εννοία αναλογικοί, να τελούν δηλαδή σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. (Ολ. ΑΠ 43/2005). Η αρχή της αναλογικότητας, ως κανόνας δικαίου που θέτει όρια στον περιοριστικό του ατομικού δικαιώματος νόμο, απευθύνεται κατ` αρχήν στο νομοθέτη. Στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, ήτοι στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, επίκληση της αρχής της αναλογικότητας μπορεί να γίνει αν ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής μπορεί, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, να μην εφαρμόσει αυτόν (άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος), είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικώς σε εφαρμογή. Στο πεδίο των αδικοπρακτικών σχέσεων (άρθρο 914 επ ΑΚ) και ειδικότερα στο ζήτημα του μέτρου της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποιήσεως ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 932 ΑΚ ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Με τη διάταξη αυτή ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπόψη του την αρχή της αναλογικότητας, εξειδικεύοντάς την στο ζήτημα του προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως. Επομένως, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν υπάρχει έδαφος άμεσης εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο του Συντάγματος, η ευθεία δε επίκλησή της κατά τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως στερείται σημασίας, αφού δεν θα οδηγούσε σε διαφορετικά, σε σχέση με τον κατ` εφαρμογή του άρθρου 932 ΑΚ προσδιορισμό αυτής, αποτελέσματα (Α.Π 6/2009 Ολ). Κατά συνέπεια ο έκτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στο Εφετείο ευθεία παραβίαση της κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας κατά τον προσδιορισμό της οφειλόμενης στην αναιρεσείουσα χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, είναι, με βάση τα όσα προεκτέθηκαν, απορριπτέος ως απαράδεκτος. Εξάλλου ο έβδομος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση, κατ' ορθή εκτίμηση η από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ πλημμέλεια, ότι " αναιτιολόγητα το Εφετείο μείωσε το ποσό της ηθικής βλάβης από το ποσό των 50.000 ευρώ στο ποσό των 20.000 ευρώ....", είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως απαράδεκτος, καθ' όσον ο προσδιορισμός, κατ' άρθρο 932 Α.Κ., του ποσού της εύλογης κατά τα ανωτέρω χρηματικής ικανοποιήσεως επαφίεται στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο κρίνει αν ο αιτών υπέστη ηθική βλάβη και ποίο είναι το επιδικαστέο ποσό της χρηματικής ικανοποιήσεως για την αποκατάσταση αυτής με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη το είδος της προσβολής, την έκταση της βλάβης, τις συνθήκες τελέσεως της αδικοπραξίας, τη βαρύτητα του πταίσματος και την οικονομική, κοινωνική και προσωπική κατάσταση των μερών, η δε περί αυτού κρίση του δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται ύστερα από την εκτίμηση των πραγματικών γεγονότων χωρίς υπαγωγή σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, είτε ευθέως, είτε εκ πλαγίου. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί η αναίρεση, κατά το ως άνω κεφάλαιό της με το οποίο πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το μέρος που μ' αυτήν καταδικάσθηκαν οι πρώτη και τέταρτος των αναιρεσιβλήτων να καταβάλλουν στην αναιρεσείουσα χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, 20.000 ευρώ. Μετά από αυτά πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει η αναίρεση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της πρώτης αναιρεσιβλήτου κατ' αποδοχή των πρώτου και δευτέρου λόγων αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά τα κεφάλαια αυτής που αναφέρονται στην αιτουμένη από την αναιρεσείουσα αποζημίωση των 826.931,58 και 712.415,03 ευρώ και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, μόνον ως προς το αναιρούμενο ως άνω κεφάλαιο (άρθρ. 580 παρ.3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 3.5.2009 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας, με την επωνυμία "ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ Α.Ε.", για αναίρεση της 7281/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των δεύτερης, τρίτης και τετάρτου των αναιρεσιβλήτων.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη των δεύτερης, τρίτης και τετάρτου των αναιρεσιβλήτων, την οποία, ορίζει λόγω της χωριστής νομικής εκπροσώπησής τους, σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ, για την δεύτερη και τρίτη των αναιρεσιβλήτων, καθώς και σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2.700) ευρώ για τον τέταρτο των αναιρεσιβλήτων.

Δέχεται την αναίρεση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της πρώτης αναιρεσιβλήτου.

Αναιρεί την προσβαλλόμενη ως άνω απόφαση, κατά τα στο σκεπτικό αναφερόμενα.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από κείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως. Και

Καταδικάζει την πρώτη των αναιρεσιβλήτων στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει σε τρείς χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Δεκεμβρίου 2010.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2011.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ