Supreme Court dismisses appeal on inadmissibility grounds regarding new claims not raised in lower courts.

Απόφαση 1498 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1498/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Μαϊου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΦΟΙ ΝΥΔΡΙΩΤΗ Α.Ε., ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΕΣ - ΛΑΤΟΜΙΚΕΣ - ΜΕΤΑΛΛΕΥΤΙΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Παραστάθηκε ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας ... και διόρισε πληρεξούσιο δικηγόρο τον Γεώργιο Καρατζογιάννη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "BENT ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", ήδη "CYBARCO ΑΤΕ", η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. 2)..., κατοίκου ... . Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αλέξανδρο Παπατσώρη, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 6-10-2003 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2159/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 1559/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 8-4-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Νικόλαος Λεοντής ανέγνωσε την από 29-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος αυτού και την απόρριψη των λοιπών λόγων της 465/9-4-2008 αιτήσεως για αναίρεση της 1559/16-3-2007 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 465/9-4-2008 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 1559/16-3-2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 140129/8315/6-10-2003 αγωγή εφέρετο προς διάγνωση αξίωση της δι' αυτής ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας, απορρέουσα από τις (α) ..., (β) ... και (γ) ... τραπεζικές επιταγές, τις οποίες εξέδωσε σε διαταγή της ο δεύτερος των εναγομένων και ήδη αναιρεσίβλητων, ενεργώντας ως νόμιμος εκπρόσωπος της συνεναγομένης του ανώνυμης εταιρείας, με θεμελίωσή της κατά επικουρική σειρά Ι στις περί αδικοπραξιών διατάξεις, IΙ στις διατάξεις περί συμβάσεως έργου και ΙΙΙ εκείνες περί αδικαιολογήτου πλουτισμού.

Ειδικότερα, κατά την από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κυριαρχική εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής, δι' αυτής η ενάγουσα διετείνετο "ότι με τον δεύτερο εναγόμενο νόμιμο εκπρόσωπο της πρώτης εναγομένης εταιρείας, συνήψε στην Αθήνα σύμβαση έργου στις 11-1-1999, με την οποία ανέλαβε την εκτέλεση των χωματουργικών εργασιών για τη διαπλάτυνση της Εθνικής Οδού Αθηνών - Θεσ/νίκης στη θέση ..., εργασίες που ξεκίνησαν περί το τέλος του 1998 και ολοκληρώθηκαν το Μάιο του 1999.

Ότι ως αμοιβή για την εκτέλεση του έργου παρέλαβε τρεις επιταγές που εξέδωσε ο β' εναγόμενος στο όνομα και για λογαριασμό της πρώτης εναγομένης και διαταγή της ενάγουσας. Ότι την πρώτη από τις επιταγές αυτές (με αριθμό ..., εκδόσεως ..., ποσού 4.268.000 δρχ. ή 12.525,31 ευρώ, πληρωτέα στην Εμπορική Τράπεζα) τη μεταβίβασε με οπισθογράφηση στην Εμπορική Τράπεζα, κατάστημα ... (για προεξόφληση) στις 5-3-1999, η οποία και την ενεφάνισε εμπρόθεσμα προς πληρωμή, πλην όμως δεν πληρώθηκε ελλείψει διαθεσίμων κεφαλαίων της εκδότριας της α' εναγομένης και, κατόπιν αυτού, η ως άνω Τράπεζα άσκησε το αναγωγικό τις δικαίωμα εναντίον της ενάγουσας, η οποία της κατέβαλε το ποσό της επιταγής και παρέλαβε το σώμα αυτής.

Ότι τις λοιπές δύο επιταγές και συγκεκριμένα α) τη με αριθμό ..., εκδόσεως ..., ποσού 5.000.000 δρχ. ή 14.673,51 ευρώ και β) της με αρ. ..., εκδόσεως ..., ποσού 10.980.465 δρχ. ή 32.224,40 ευρώ πληρωτέες στην τράπεζα E.F.G. EUROBANK Α.Ε., τις ενεφάνισε μεν εμπρόθεσμα προς πληρωμή και η εν λόγω πληρώτρια τράπεζα αρνήθηκε να τις πληρώσει λόγω ελλείψεως διαθεσίμων κεφαλαίων, όμως η ενάγουσα εταιρεία δεν ζήτησε να βεβαιωθεί στο σώμα των επιταγών η εμπρόθεσμη εμφάνιση αυτών και η άρνηση πληρωμής, πεισθείσα στις παραπλανητικές διαβεβαιώσεις του δευτέρου των εναγομένων ότι η πρώτη εξ αυτών είναι φερέγγυα και ότι η έλλειψη ρευστότητας οφείλεται σε δυσμενή συγκυρία και είναι προσωρινή.

Ότι οι εναγόμενοι διέπραξαν το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτων επιταγών, με αποτέλεσμα η ενάγουσα να ζημιωθεί κατά το συνολικό ποσό αυτών (59.423,22 ευρώ), επικουρικά ότι οι εναγόμενοι υποχρεούνται να καταβάλουν στην ενάγουσα το ποσό αυτό ως αμοιβή της από τη σύμβαση έργου που καταρτίστηκε μεταξύ τους και επικουρικότερα γιατί οι εναγόμενοι με τον τρόπο αυτό κατέστησαν αδικαιολόγητα πλουσιότεροι σε βάρος της περιουσίας της καθόσον η ενάγουσα είναι νόμιμη κομίστρια των ως άνω επιταγών και έχει παραγραφεί το δικαίωμα αναγωγής της που απορρέει απ' αυτές".

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε η απορριπτική αυτής 2159/2005 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό ύστερα από την 4299/16-5-2006 έφεση της εναγούσης, η 1559/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτής κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριξε στις ακόλουθες νομικές παραδοχές της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της.

"Με τέτοιο περιεχόμενο όμως η αγωγή κατά την κυρία βάση της περί αδικοπραξίας και ως προς την πρώτη από τις παραπάνω επιταγές είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποιήσεως της ενάγουσας σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην προηγούμενη σκέψη, αφού κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, τελευταία κομίστρια της επιταγής κατά το χρόνο που αυτή εμφανίστηκε προς πληρωμή και βεβαιώθηκε η μη πληρωμή της ήταν η Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε., η οποία είναι και η μόνη δικαιούχος αποζημιώσεως κατ' άρθρο 914 ΑΚ από την αδικοπραξία.

Η ενάγουσα, ως εξ αναγωγής υπόχρεη προς πληρωμή και μετέπειτα (κατόπιν εξοφλήσεως) κομίστρια αυτής, δεν είναι δικαιούχος τέτοιας αποζημίωσης, δεδομένου και του ότι δεν εκθέτει κάν στην αγωγή της ότι η δικαιούχος αποζημίωσης ως άνω Τράπεζα, ως τελευταία κομίστρια, της εξεχώρησε το δικαίωμα της αυτό. Ως προς τις λοιπές δύο επιταγές η αγωγή είναι επίσης απορριπτέα ως μη νόμιμη, κατά τα προεκτεθέντα, αφού η μη πληρωμή τους δεν βεβαιώνεται με έναν από τους καθοριζόμενους στο άρθρο 40 του ν. 5960/1933 τρόπους, ώστε να δημιουργείται η σχετική υποχρέωση του εκδότη για αποζημίωση εξ αδικοπραξίας, τέτοια δε υποχρέωση, που θεμελιώνεται στη διάταξη του άρθρου 79 του ν. 5960/1933, δεν υφίσταται επί χρεωστικών ομολόγων ή συναλλαγματικών.

Κατά την επικουρική της βάση περί εργολαβικής αμοιβής η αγωγή είναι παντελώς αόριστη και ως εκ τούτου απορριπτέα ως απαράδεκτη, αφού και αν ακόμη μπορεί συμπερασματικά να συναχθεί ότι το ύψος της αμοιβής της ενάγουσας ισούται με το άθροισμα των ποσών των τριών επιταγών, δεν αναφέρονται ούτε καν συνοπτικά οι όροι της επικαλούμενης σύμβασης έργου και συγκεκριμένα ποιες ακριβώς χωματουργικές εργασίες αφορά κατά ποσότητα, αν η αμοιβή συμφωνήθηκε κατά μονάδα ή κατ' αποκοπή, πότε έπρεπε να παραδοθεί το έργο και πότε είχε συμφωνηθεί να καταβληθεί η αμοιβή.

Τέλος κατά την επικουρικότερη βάση της περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, την οποία η ενάγουσα σωρεύει στην αγωγή κατά δικονομική επικουρικότητα, η αγωγή είναι απορριπτέα ως αόριστη δεδομένου ότι δεν εκτίθεται σ' αυτήν ο λόγος έκπτωσης της ενάγουσας από την αξίωσή της εξ επιταγής (βλ. και άρθρο 60 του ν. 5960/33) και γενικότερα, δεν αναφέρεται ούτε επιγραμματικά αν λείπουν οι προϋποθέσεις, ασκήσεως αγωγής από την επικαλούμενη αδικοπραξία ή σύμβαση έργου".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα: (ι) κύρια βάση από την αδικοπραξία Η παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως από την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή, επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου.

Αντίθετα ο κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ λόγος αναιρέσεως αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο. Εξάλλου, από την διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, κατά τους ορισμούς της οποίας όποιος ζημιώνει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, προκύπτει ότι μεταξύ των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης είναι ο παράνομος χαρακτήρας της πράξεως και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του ζημιογόνου γεγονότος και της ζημίας.

Παράνομη είναι και η έκδοση ακάλυπτης επιταγής, σύμφωνα με το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 1325/1972, κατά το οποίο τιμωρείται με τις προβλεπόμενες σ' αυτό ποινές εκείνος που εκδίδει επιταγή χωρίς να έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωμής της επιταγής, εφόσον βεβαιώνεται τούτο κατά τους διαλαμβανόμενους στο άρθρο 40 του ν. 5960/1933 τρόπους, χωρίς να είναι επιτρεπτή η απόδειξη με οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο και μάρτυρες τόσο η εμπρόθεσμη εμφάνιση όσο και η άρνηση πληρωμής της επιταγής.

Από την ποινική αυτή διάταξη, που θεσπίστηκε για την προστασία όχι μόνο του δημόσιου αλλά και του ιδιωτικού συμφέροντος, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 και επ. του ΑΚ, προκύπτει, ότι εκείνος που εκδίδει ακάλυπτη επιταγή, ζημιώνοντας έτσι παράνομα και υπαίτια άλλον, υποχρεούται να τον αποζημιώσει.

Η αξίωση προς αποζημίωση από το άρθρο 914 και επ. ΑΚ συρρέει με την αξίωση από την επιταγή από τα άρθρα 40-47 του Ν. 5960/1933 κα απόκειται στο δικαιούχο να ασκήσει αυτήν που προκρίνει. Δικαιούχος της αποζημιώσεως είναι όχι μόνο ο κομιστής της επιταγής κατά το χρόνο της εμφανίσεως της (τελευταίος κομιστής), αλλά και κάθε υπογραφέας που πλήρωσε την επιταγή, ως εξαναγωγής υπόχρεος, και έγινε κομιστής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζημία από τη μη πληρωμή της επιταγής, η δε ζημία αυτού είναι απότοκος της παράνομης συμπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια με αυτήν.

Σημειώνεται, ότι το δικαίωμα αναγωγής του (τελευταίου) κομιστή κατά του εκδότη και των προγενεστέρων υπογραφέων της επιταγής, παρέχεται από τις διατάξεις του Ν. 5960/1933 (άρθρο 44), σε οποιοδήποτε υπογραφέα της επιταγής, ο οποίος την πλήρωσε. Ο οπισθογράφος δε που πλήρωσε την επιταγή, δύναται επιπλέον να διαγράψει την οπισθογράφησή του, καθώς και τις οπισθογραφήσεις των επομένων οπισθογράφων με συνέπεια να εμφανίζεται και ως τελευταίος κομιστής που στηρίζει το δικαίωμά του σε αδιάκοπη σειρά οπισθογραφήσεων (άρθρα 19 και 47 παρ. 2 του Ν. 5960/1933).

Αντίθετη άποψη, ότι δηλ. δικαιούχος της αποζημιώσεως από τη μη πληρωμή της επιταγής είναι μόνο ο τελευταίος κομιστής αυτής, δεν συνάγεται ούτε από τη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 79 του Ν. 5960/1933, που είχε προστεθεί με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν. 2408/1996, και κατά την οποία η ποινική δίωξη (για την πράξη της παρ. 1) ασκείται μόνο ύστερα από έγκληση του κομιστή της επιταγής που δεν πληρώθηκε.

Τούτο δε διότι από κανένα στοιχείο δεν προκύπτει ότι ο όρος "κομιστής" της επιταγής χρησιμοποιείται στην παραπάνω διάταξη μόνο υπό την έννοια του τελευταίου κομιστή. Κατά συνέπεια, ως "κομιστής" θεωρείται κατά τη διάταξη αυτή και ο εξ αναγωγής υπόχρεος, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή και έγινε κομιστής της.

Εξάλλου, η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε ήδη από το άρθρο 15 παρ. 3 του Ν. 3472/2006 και ορίζεται πλέον ρητώς, ότι δικαίωμα υποβολής εγκλήσεως έχουν τόσο ο κομιστής της επιταγής που δεν πληρώθηκε όσο και ο εξ αναγωγής υπόχρεος ο οποίος εξόφλησε την επιταγή και έγινε κομιστής της. Στην ίδια διάταξη προστέθηκε με το παραπάνω άρθρο 15 παρ. 3 του Ν. 3472/2006, για την άρση κάθε αμφισβήτησης, ότι ο εξ αναγωγής υπόχρεος ο οποίος εξόφλησε την επιταγή δικαιούται να λάβει αποζημίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τις αδικοπραξίες (άρθρο 914 επ.).

Τέλος, η άποψη ότι ο εξ αναγωγής δικαιούχος κομιστής δεν έχει το δικαίωμα αποζημιώσεως κατά τα άρθρα 914 και επ. του ΑΚ, οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα, που δεν συνάγονται από το σκοπό του νόμου, αφού έτσι ωφελείται τελικά ο εκδότης, παρότι η δόλια συμπεριφορά του αποτελεί εκτροπή του θεσμού της επιταγής από την κατά νόμο λειτουργία του και συντελεί στη μείωση της αξιοπιστίας της επιταγής ως ex lege οργάνου πληρωμών.

Το ότι ο παραπάνω ζημιωθείς έχει δικαίωμα να στραφεί κατά του εκδότη ή των προηγουμένων οπισθογράφων ασκώντας το προαναφερόμενο δικαίωμα αναγωγής αυτού δεν οδηγεί σε αντίθετο συμπέρασμα, αφού η παρεχόμενη από τις σχετικές διατάξεις προστασία είναι ενδεχόμενο στη συγκεκριμένη περίπτωση να αποβαίνει αναποτελεσματική.

Επομένως, και υπό την ισχύ της παρ. 5 του άρθρου 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, όπως αυτή είχε πριν αντικατασταθεί από το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3472/2006, ο εξαναγωγής δικαιούχος, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή και έγινε εκ νέου νόμιμος κομιστής αυτής, έχει αξίωση αποζημιώσεως κατά του εκδότη, ως αμέσως ζημιωθείς από την παράνομη και υπαίτια πράξη του τελευταίου, σύμφωνα με τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (Α' Ολ.

ΑΠ 23-25, 29/2007). Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές, κατ' εσφαλμένη εφαρμογή των αμέσως παραπάνω σημειούμενων κατά περίπτωση διατάξεων, το δικαστήριο της ουσίας απέρριψε την αγωγή ως μη νόμιμη κατά την αποδιδόμενη στο δεύτερο των εναγομένων αδικοπραξία της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής (άρθρο 79 ν. 5960/1933) αναφορικά με την χαρακτηριζόμενη με στοιχ. (α) επιταγή, με την αιτιολογία ότι δεν είναι δικαιούχος της από την αιτία αυτή αποζημιώσεως η αναιρεσείουσα, εξ αναγωγής υπόχρεος προς πληρωμή της επιταγής, η οποία έγινε μετέπειτα κομιστής αυτής διατάξεις τις οποίες με τον τρόπο αυτό ευθέως παραβίασε, κατά την βάσιμη περί τούτου διατυπούμενη με τον πρώτο κατά σειρά λόγο, αναιρετική αιτίαση, με προσήκουσα εκείνη από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, αντί της επικαλουμένης από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ, εφόσον πρόκειται για ουσιαστικούς κανόνες δικαίου.

Η προβαλλόμενη υπό την αυτή αρίθμηση αναιρετική αιτίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ αναφορικά με τις με στοιχ. (β) και (γ) τραπεζικές επιταγές αρνητικά αξιολογείται, ως αβάσιμη, εφόσον η εμπρόθεσμη εμφάνιση και η άρνηση πληρωμής τους δεν βεβαιώνεται με σχετική βεβαίωση της τράπεζας επί της επιταγής η με σύνταξη διαμαρτυρικού, όπως επιτάσσει το άρθρο 40 του ν. 5960/1933.(ιι) πρώτη επικουρική βάση από τη σύμβαση έργου.

Η νομική αοριστία της αγωγής, δηλαδή εκείνη που συνδέεται με την εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που πρέπει να εφαρμοσθεί, ελέγχεται ως παράβαση από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, αν το δικαστήριο για την κρίση του ως προς το νόμω βάσιμο της αγωγής είτε αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα ο νόμος απαιτεί, είτε αρκέσθηκε σε λιγότερα, ενώ αντίθετα η ποσοτική ή ποιοτική αοριστία της αγωγής η οποία υπάρχει όταν δεν αναφέρονται όλα τα στοιχεία που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση του αιτήματος της αγωγής, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 8 ή 14 Κ.Πολ.Δ.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 681, 682 και 694 ΑΚ συνάγεται ότι ουσιώδες στοιχείο στη σύμβαση μισθώσεως έργου είναι η συμφωνία για την αμοιβή ως αντάλλαγμα για την εκτέλεση του έργου. Η αμοιβή μπορεί να ορίζεται κατά την κατάρτιση της συμβάσεως κατ' αποκοπή, κατά μονάδα παραγόμενου έργου, επί τη βάσει προϋπολογισμού, απολογιστικώς, χρονικώς, με ποσοστά ή να καταλείπεται ακαθάριστη ως προς το ποσό και τον τρόπο υπολογισμού.

Αν η αμοιβή έχει συμφωνηθεί κατά μονάδα των εργασιών που θα εκτελεστούν, πρέπει, για το ορισμένο κατά το άρθρο 216 § 1 Κ.Πολ.Δ της αγωγής να εκτίθεται στο δικόγραφο αυτής η συνομολογηθείσα αμοιβή κατά μονάδα εργασίας και οι ποσότητες που εκτελέστηκαν από κάθε εργασία με βάση την έναντι εκάστης τούτων συμφωνηθείσα αμοιβή.

Από την επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 § 2 Κ.Πολ.Δ, επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής προκύπτει ότι δεν αναφέρεται αν η εργολαβική αμοιβή συμφωνήθηκε κατ' αποκοπή ή κατά μονάδα εργασίας, αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως η οποία δικαιολογούσε την αξιολόγηση της αγωγής κατά την πρώτη κατά σειρά επικουρική της βάση από τη σύμβαση έργου ως αόριστης κατ' απόρριψή της κατά τούτο ως απαράδεκτης.

Επομένως οι προσβαλλόμενες με τον δεύτερο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1, 8 και 14 Κ.Πολ.Δ, υποστηρίζουσες τα αντίθετα, ελέγχονται ως αβάσιμες.

(ιιι) δεύτερη επικουρική βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Κατά το άρθρο 562 § 2 Κ.Πολ.Δ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται (α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, (β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και (γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημοσία τάξη.

Η διάταξη αυτή αποτελεί εκδήλωση της αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει την νομιμότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως, με βάση τα πραγματικά γεγονότα και τους ισχυρισμούς που τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου από τους διαδίκους και γι' αυτό ακριβώς νέοι ισχυρισμοί, έστω και επιγενόμενοι, δε μπορούν να προταθούν, ούτε για τη θεμελίωση των λόγων αναιρέσεως, ούτε για την απόκρουσή τους, αν δε συντρέχει κάποια από τις προαναφερόμενες εξαιρέσεις.

Όταν όμως οι νέοι ισχυρισμοί λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως, όπως είναι και ο ισχυρισμός ότι είχε προταθεί απαραδέκτως στο δικαστήριο της ουσίας ο ισχυρισμός που στηρίζει τον λόγο αναιρέσεως, ο Άρειος Πάγος θα τους ερευνήσει, εφόσον η βασιμότητα αυτών προκύπτει από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα.

Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 522, 535 και 536 Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι αν η αγωγή έχει επικουρικές βάσεις και οι βάσεις αυτές ερευνήθηκαν και απορρίφθηκαν πρωτοδίκως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο στερείται εξουσίας αυτεπάγγελτης έρευνας τους, αλλά για την περίπτωση αυτή απαιτείται η υποβολή αυτοτελούς λόγου εφέσεως.

Κατά επιτρεπτή περί τούτου αυτεπάγγελτη έρευνα, από την επισκόπηση των παρακάτω αναφερομένων κατά περίπτωση διαδικαστικών εγγράφων προκύπτει ότι η τελευταία από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό επικουρική βάση ερευνήθηκε πρωτοδίκως και απορρίφθηκε ως αόριστη με την εκδοθείσα επί της αγωγής 2159/2005, απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, χωρίς να προβληθεί κατά το κεφάλαιο της αυτό με την 4299/16-5-2006 έφεση της ενάγουσας με την διατύπωση αυτοτελούς περί τούτου λόγος εφέσεως και με την έννοια αυτή δεν μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο της δευτεροβάθμιας δίκης, με άμεση δικονομική συνέπεια οι προβαλλόμενες με τον τρίτο και τελευταίο κατά σειρά λόγο αναιρετικές αιτιάσεις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 14 Κ.Πολ.Δ, που συνδέονται με την εκτίμηση της αγωγής από την προσβαλλόμενη δευτεροβάθμια απόφαση ως αόριστης κατά την επικουρική της βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, να αξιολογούνται προεχόντως ως απαράδεκτες.

Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές, πρέπει, κατ' αποδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως κατά το πρώτο σκέλος αυτού, με παράλληλη απόρριψη των λοιπών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση κατά το με στοιχ. (α) Ι. Χαρακτηριζόμενο κεφάλαιο αυτής (... τραπεζική επιταγή κατά την θεμελίωση της στις περί αδικοπραξιών διατάξεις) και παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω ενώπιον του αυτού Εφετείου Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (ΚΠολΔ 380 παρ. 3).

Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσίβλητων, που δεν κατέθεσαν προτάσεις, τα οποία κατανέμει κατά τον λόγο της εν μέρει νίκης και ήττας εκάστου των διαδίκων μερών να προσδιορίζει στο ποσό των 800,00 Ευρώ (ΚΠολΔ 183,178 παρ. 1).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 1559/16-3-2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το Χαρακτηριζόμενο στο σκεπτικό της παρούσης με στοιχ. (α) Ι κεφάλαιο αυτής.

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκασή της στο αυτό Εφετείο Αθηνών, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει, κατά μερικό συμψηφισμό, στο ποσό των οκτακοσίων (800,00) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Ιουνίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ