Supreme Court dismisses appeal against second-instance court's rejection of unfair competition claim.

Απόφαση 1497 / 2009 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1497/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Διονύσιο Γιαννακόπουλο, Ιωάννη - Σπυρίδωνα Τέντε, Βασίλειο Φούκα και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Μαΐου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Οργανισμός Προγνωστικών Αγώνων Ποδοσφαίρου ΑΕ", που εδρεύει στο Περιστέρι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της Κωνσταντίνο Καραμανλή και Βαρβάρα Καλαματιανού - Πανούση με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Της αναιρεσίβλητης: ..., κατοίκου ..., η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Χατζημιχάλη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 17-5-2004 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 7367/2005 του ίδιου Δικαστηρίου και 4406/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 3-12-2007 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Λεοντής διάβασε την από 29-4-2009 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της 1385/6-12-2007 αιτήσεως για αναίρεση της 4406/29-6-2007 απόφασης του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη 1385/6-12-2007 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η 4406/29-6-2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων.

Ειδικότερα, με την 69530/4109/18.5.2004 αγωγή εφέροντο προς διάγνωση κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία αντικείμενο αυτής, αξιώσεις της δι' αυτής ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης της κατά της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Οργανισμός Αγώνων Ποδοσφαίρου ΑΕ (ΟΠΑΠ)" α) αποθετικής ζημίας, και β) χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, απορρέουσες από την αποδιδόμενη στους προστηθέντες από την τελευταία υπαλλήλους της άδικη, κατά παράβαση των χρηστών ηθών, και υπαίτια πράξη.

Επί της εν λόγω αγωγής εκδόθηκε, κατά μερική παραδοχή της, η 7367/2005 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και σε δεύτερο βαθμό, ύστερα από τις (i) 4962/2006 και (ii) 5008/2006 εφέσεις των διαδίκων, η 4406/2007 απόφαση το Εφετείου Αθηνών, με απορριπτική επ' αυτών κατ' ουσίαν κρίση, την οποία στήριξε στις ακόλουθες αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της, κατ' ακριβή κατά τούτο αντιγραφή της, "Από το έτος 1999 η ενάγουσα διατηρεί πρακτορείο στοιχημάτων ιπποδρόμου στην ...

επί της οδού ..., συνεργαζόμενη με τον κρατικό οργανισμό στοιχημάτων ιπποδρόμου Ο.Δ.Ι.Ε. Τον Φεβρουάριο 2001 το Δ.Σ. του σωματείου "Πανελλήνια Ένωση Πρακτόρων Προϊπποδρομιακού Στοιχήματος" διαπίστωσε ότι από τους 500 πράκτορες του Ο.Δ.Ι.Ε., οι 440 διέθεταν εκτός από τα ιπποδρομιακά παιχνίδια και όλα τα παιχνίδια της 1ης εναγομένης και μόνον 60 μεταξύ των οποίων και η ενάγουσα, δεν είχαν υπογράψει συμβάσεις πρακτόρευσης των παιχνιδιών του ΟΠΑΠ, ξεκίνησε δε ενέργειες το άνω σωματείο, προκειμένου οι εν λόγω 60 πράκτορες να υπογράψουν συμβάσεις πρακτόρευσης με την εναγομένη.

Κατόπιν τούτου η ενάγουσα στις 15-2-2001 κατέθεσε αίτηση προς τον ΟΠΑΠ, με αριθμό πρωτοκόλλου ... και υπέβαλε όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά (απολυτήριο Λυκείου, αντίγραφο ποινικού μητρώου, φορολογική και ασφαλιστική ενημερότητα, κάτοψη του καταστήματος και τοπογραφικό περιοχής κλπ.) προκειμένου να υπογραφεί σύμβαση πρακτόρευσης με αυτόν.

Στις 26-7-2001, δηλαδή μετά πέντε περίπου μήνες, ο ΟΠΑΠ της απέστειλε το αριθ. πρωτ. ... έγγραφό του με το οποίο, προκειμένου να εξετασθεί η αίτησή της τής γνώρισε τις προϋποθέσεις χορήγησης αδείας λειτουργίας πρακτορείου ΟΠΑΠ και την κάλεσε να υποβάλει εκ νέου δικαιολογητικά, που να συνοδεύουν σχετικό έντυπο "κατάθεσης δικαιολογητικών".

Πράγματι, στις 4-9-2001 η ενάγουσα κατέθεσε εκ νέου όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, πρότεινε δε εναλλακτικά, εκτός από το ως άνω κατάστημα της στην ... και ένα κατάστημα ισόγειο επιφανείας 57 τ.μ., μετά υπογείου 18 τ.μ., που βρίσκεται στο ..., επί της οδού ... . Για το εν λόγω κατάστημα η ενάγουσα είχε καταρτίσει το από 11-1-2002 προσύμφωνο μίσθωσης, αντί μηνιαίου μισθώματος 675 ευρώ.

Η οριστική σύμβαση ορίστηκε να υπογραφεί εφόσον εγκριθεί η άδεια μεταφοράς του πρακτορείου της ενάγουσας από την ... στο μίσθιο, το αργότερο μέχρι 15-3-2002. Τον Αύγουστο του 2002 και ενώ ο ΟΠΑΠ δεν είχε ακόμη απαντήσει στις αιτήσεις της, διαπίστωσε ότι το κατάστημα επί της οδού ..., στο ..., που είχε επιλέξει και προτείνει στον ΟΠΑΠ ως εναλλακτική πρόταση για τη στέγαση του πρακτορείου της, είχε μισθωθεί και λειτουργούσε ήδη ως πρακτορείο του ΟΠΑΠ από την Φ1.

Η τελευταία είχε υποβάλει σχετική αίτηση προς την 1η εναγομένη στις 15-4-2002, για την οποία η αρμόδια διεύθυνση πρακτορείων του ΟΠΑΠ προέβη σε θετική εισήγηση στις 10-5-2002, η δε εισηγητική αυτή έκθεση εγκρίθηκε από το Δ.Σ. του ΟΠΑΠ με το αριθ. 45 πρακτικό συνεδρίασης της 6-6-2002. Για την άνιση μεταχείρισή της αυτή, έναντι της Φ1, η ενάγουσα διαμαρτυρήθηκε με εξώδικη δήλωση που επέδωσε στην 1η εναγομένη στις 6-9-2002 και στον δεύτερο εναγόμενο στις 24-10-2003, ο οποίος κατά τη χρονική περίοδο από 8-12-2000 έως 20-5-2004 ήταν πρόεδρος του Δ.Σ.

και διευθύνων σύμβουλος του ΟΠΑΠ. Οι εναγόμενοι δεν αμφισβητούν ότι στο πρόσωπο της ενάγουσας συνέτρεχαν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις για να της χορηγηθεί άδεια πρακτορείου ΟΠΑΠ στο κατάστημα επί της οδού..., στο ..., στο οποίο κατάστημα χορηγήθηκε τέτοια άδεια στην Φ1, που επίσης συγκέντρωνε τις νόμιμες προϋποθέσεις.

Η ικανοποίηση όμως της από 15-4-2002 αιτήσεως της τελευταίας σε χρονικό διάστημα μικρότερο των δύο μηνών, ενώ δεν είχαν τύχει απαντήσεως οι προγενέστερες από 15-2-2001 και 4-9-2001 αιτήσεις της ενάγουσας, η δεύτερη μάλιστα με εναλλακτική πρόταση για το ίδιο κατάστημα, συνιστά καταφανώς άνιση μεταχείριση αυτής (ενάγουσας) έναντι της Φ1.

Η ως άνω επιλεκτική συμπεριφορά των προστηθέντων υπαλλήλων της εναγομένης, που ήσαν αρμόδιοι για την προώθηση και αξιολόγηση των σχετικών αιτήσεων είναι αντίθετη στο άρθρο 2 του ν. 703/1977, δηλαδή στην απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης του ΟΠΑΠ στην αγορά των τυχερών παιγνίων, με την έννοια της άνισης μεταχείρισης όμοιων περιπτώσεων.

Επίσης είναι αντίθετη και προς τα χρηστά ήθη, ήτοι τις γενικές αντιλήψεις χρηστώς και συνετώς σκεπτόμενου κοινωνικού ανθρώπου και έλαβε χώρα με πρόθεση επαγωγής ζημίας στην ενάγουσα, αφού σε κάθε περίπτωση εγνώριζαν και αποδέχθηκαν το γεγονός ότι η μη χορήγηση της αδείας πρακτορείου για το επίμαχο κατάστημα θα στερούσε την ενάγουσα από τα ανάλογα κέρδη.

Τα παραπάνω περιστατικά πλήρως αποδεικνύονται από την προσήκουσα συνεκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, δεδομένου ότι ο μάρτυρας της ενάγουσας που εξετάστηκε στο ακροατήριο κάνει λόγο για επιτηδευμένες προτιμήσεις στην ικανοποίηση αιτήσεων από τον ΟΠΑΠ, ο δε μάρτυρας του τελευταίου δεν δίδει πειστική εξήγηση γιατί προτιμήθηκε η ικανοποίηση της μεταγενέστερης αίτησης της Φ1 και δεν αποκλείει προνομιακή πληροφόρηση της από υπάλληλο του ΟΠΑΠ για το επίμαχο κατάστημα.

Ας σημειωθεί ακόμη ότι ο μετέπειτα πρόεδρος του Δ.Σ. του ΟΠΑΠ ... σε ραδιοφωνική συνέντευξη του στο σταθμό "..." την 7-7-2004 ομιλεί για επιλεκτική ικανοποίηση αιτήσεων χορήγησης αδείας πρακτορείου (βλ. προσκομιζόμενο κείμενο απομαγνητοφώνησης).

Συνεπώς, η πρώτη εναγομένη είναι υποχρεωμένη να αποκαταστήσει την περιουσιακή ζημία και την ηθική βλάβη της ενάγουσας. Αντίθετα από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία δεν βεβαιώθηκε ότι ο δεύτερος εναγόμενος, πρόεδρος του Δ.Σ. και διευθύνων σύμβουλος της πρώτης κατά το επίδικο διάστημα εγνώριζε την αδικοπρακτική συμπεριφορά των προστηθέντων υπαλλήλων της, αφού από μόνο το γεγονός ότι υπέγραφε τις χορηγούμενες άδειες πρακτορείων του ΟΠΑΠ δεν συνάγεται ότι είχε άμεση αντίληψη της προτεραιότητας και της αξιολόγησης των αιτήσεων από τους αρμοδίους υπαλλήλους της Διεύθυνσης Πρακτορείων.

Επομένως η ένδικη αγωγή εναντίον του, με την οποία του αποδίδεται δόλια παράβαση των καθηκόντων του, είναι ουσιαστικά αβάσιμη και απορριπτέα. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι αν οι υπάλληλοι του ΟΠΑΠ διεκπεραίωναν την αίτηση της ενάγουσας αντί της μεταγενέστερης αίτησης της Φ1, η ενάγουσα θα λειτουργούσε το πρακτορείο της στην οδό ..., στο ..., από τον μήνα Αύγουστο 2002.

Η Φ1 για το χρονικό διάστημα από 29-7-2002 έως 19-9-2002 ήτοι επί 53 ημέρες, πραγματοποίησε πωλήσεις συνολικά 54.982 ευρώ (βλ. συγκριτικό πίνακα πωλήσεων πρακτορείων του ΟΠΑΠ), ήτοι ημερήσιο τζίρο 1.037 ευρώ και μηνιαίο 31.110 ευρώ. Η προμήθεια του πράκτορα είναι 8% για το "ΠΑΜΕ ΣΤΟΙΧΗΜΑ", 7% για το "ΣΟΥΠΕΡ 3" και 12% για τα υπόλοιπα παιχνίδια (ΠΡΟΠΟ, ΛΟΤΤΟ, προπογκόλ, τζόκερ, έξτρα 5 και ΠΡΟΤΟ) και το 80% του τζίρου αφορά το στοίχημα, ενώ το υπόλοιπο 20% τα λοιπά παιχνίδια (βλ.

καταθέσεις μαρτύρων), η ενάγουσα, η οποία κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα πραγματοποιούσε τουλάχιστον τον ίδιο τζίρο αφού είχε εμπειρία στο χώρο του στοιχήματος, οι ακαθάριστες μηνιαίες εισπράξεις της από προμήθειες θα ανέρχονταν στο ποσό των 31.110 Χ 80% = 24.888 Χ 8% = 1.991 ευρώ από το στοίχημα και 31.110 Χ 20% = 6.222 Χ 12% = 746 ευρώ από τα λοιπά παιχνίδια και συνολικά 2.737 ευρώ.

Αφαιρουμένων των ποσών των 675 ευρώ για μηνιαίο μίσθωμα του πρακτορείου και 150 ευρώ για τα λοιπά έξοδα (ΟΤΕ, ΔΕΗ, ΕΥΔΑΠ), έξοδα το ύψος των οποίων δεν αμφισβητούν ειδικά οι εναγόμενοι, τα καθαρά μηνιαία έσοδα της θα ανέρχονταν σε 1.912 ευρώ. Επομένως, κατά το χρονικό διάστημα από 1-8-2002 έως 30-4-2004 θα απεκόμιζε καθαρά 1.912 Χ 21 μήνες = 40,152 ευρώ και κατά το χρονικό διάστημα από 1-5-2004 έως 31-8-2005 θα απεκόμιζε καθαρά 1.912 Χ 16 μήνες = 30.592 ευρώ, σημειουμένου ότι από τον πίνακα πωλήσεων που έχει συντάξει ο ΟΠΑΠ οι ετήσιοι τζίροι της Φ1 ανέρχονταν σε 235.655 ευρώ για το έτος 2002 (6 μήνες), σε 454.263 ευρώ για το 2003, σε 519.070 ευρώ για το 2004 και σε 343.651 ευρώ για τους 9 μήνες του 2005, δηλαδή σε ποσόν υψηλότερα των 31.110 ευρώ μηνιαίως που υπολογίζει η ενάγουσα.

Τα ανωτέρω ποσά των 40.152 ευρώ και 30.592 ευρώ δικαιούται η ενάγουσα ως αποζημίωση από την πρώτη εναγομένη. Τέλος ενόψει των συνθηκών της αδικοπραξίας, του ύψους της ζημίας και των εν γένει περιστάσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ενάγουσα υπέστη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας εύλογη χρηματική ικανοποίηση μετά από στάθμιση των, κατά νόμο (ΑΚ 932) στοιχείων είναι το ποσό των 10.000 ευρώ, το επί πλέον αιτούμενο είναι υπερβολικό και αβάσιμο".

Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εναντιώνεται η ηττηθείσα εκκαλούσα με την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και με την έννοια αυτή ερευνώνται στη συνέχεια κατά αξιολογική σειρά οι διατυπούμενοι δι' αυτής λόγοι αναιρέσεως. Ειδικότερα: Ι. Κατά το άρθρο 562§2 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ)για ισχυρισμό που αφορά τη δημοσία τάξη.

Η διάταξη αυτή αποτελεί εκδήλωση της αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης αποφάσεως, με βάση τα πραγματικά γεγονότα και τους ισχυρισμούς που τέθηκαν υπόψη του δικαστηρίου από τους διαδίκους, και γι' αυτό ακριβώς νέοι ισχυρισμοί, έστω και επιγενόμενοι, δεν μπορούν να προταθούν, ούτε για την θεμελίωση των λόγων αναιρέσεως, ούτε για την απόκρουσή τους, αν δεν συντρέχει κάποια από τις προαναφερόμενες εξαιρέσεις.

Με τον τέταρτο κατά σειρά λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη δι' αυτής απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη την προταθείσα από την ήδη αναιρεσείουσα ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος που δικαιολογούσε την παραδοχή της με στοιχ. (ii) εφέσεώς της και την απόρριψη της κατ' αυτής απευθυνόμενης αγωγής της ήδη αναιρεσίβλητης.

Από την επιτρεπτή όμως κατά το άρθρο 561§2 ΚΠολΔ, επισκόπηση του δικογράφου της εφέσεως της ήδη αναιρεσείουσας προκύπτει ότι αντίστοιχου περιεχομένου με την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος λόγος εφέσεως δε διατυπώθηκε, χωρίς παράλληλα να συντρέχουν οι εξαιρετικές προϋποθέσεις του άρθρου 562§2 ΚΠολΔ, αλλά μόνον με τις προτάσεις της, παραδεκτώς ως εφεσίβλητη στη με στοιχ. (i) έφεση της αναιρεσίβλητης, κεφάλαιο της προσβαλλόμενης αποφάσεως το οποίο προφανώς δεν πλήττεται μετά την κατ' ουσίαν απόρριψή της.

Επομένως ο λόγος αυτός αναιρέσεως αρνητικά αξιολογείται, προεχόντως ως απαράδεκτος. Η παράλληλα διατυπούμενη υπό την αυτή αρίθμηση αναιρετική αιτίαση αυτό το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ δεν προσήκει στην προσαπτόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια.

ΙΙ. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου ιδρύεται αν αυτός δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Εξάλλου, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, στην οποία, κατά το άρθρο 2 του καταστατικού της που εγκρίθηκε με την 442/16.1.2001 (ΦΕΚ 21/16.1.2001 κ.υ.α), ανήκει αποκλειστικά η οργάνωση, λειτουργία, διεξαγωγή και διαχείριση των παιχνιδιών (ΠΡΟΠΟ, ΛΟΤΤΟ, ΠΡΟΤΟ, ΠΡΟΠΟΓΚΟΛ, ΤΖΟΚΕΡ, ΜΠΙΝΓΚΟ, ΛΟΤΤΟ ΚΙΝΟ, SUPER3, SUPER 4,5 από 35 κα των ΣΤΟΙΧΗΜΑΤΩΝ ΠΡΟΚΑΘΟΡΙΣΜΕΝΗΣ Η ΜΗ ΑΠΟΔΟΣΗΣ), χορηγεί, κατά το άρθρο 1 του καταστατικού της που εγκρίθηκε με την 25148 υ.α (ΦΕΚ Β'2004/11.11.1999), άδεια πρακτορεύσεως αυτών κατά την κρίση της με βάση τα διαλαμβανόμενα στη συνέχεια κριτήρια (απόσταση του υπό ίδρυση πρακτορείου από τα ήδη υπάρχοντα πρακτορεία της περιοχής, δημογραφική και πληθυσμιακή σύνθεση της περιοχής, εμπορικότητα της περιοχής, βιωσιμότητα των πρακτορείων που λειτουργούν στην περιοχή σε σχέση με την κίνησή τους, την εξυπηρέτηση των διαγωνιζομένων, τα επιχειρησιακά σχέδια του Οργανισμού και τους στόχους που θέτει για κάθε παιγνίδι) και εφόσον συντρέχουν οι αναφερόμενες στη συνέχεια προϋποθέσεις).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 2 του ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", όπως ισχύει (άρθρο 1§2 περ. α' ν. 2296/1995, το οποίο περιέχει διατάξεις ανάλογες με αυτές του άρθρου 82 της κωδικοποιημένης Συνθεκ, ορίζει ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της δεσπόζουσας θέσης τους, στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως α).... β).... γ) στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως την αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ)....Ακόμη το άρθρο 2α του ιδίου νόμου προβλέπει ότι "Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδία στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. Η παράβαση του άρθρου 2 του ν. 703/1977 συνιστά παράνομη συμπεριφορά κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 ΑΚ, ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διατάξεως αυτής (υπαιτιότητα, από δόλο ή αμέλεια και ουσιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της επελθούσης ζημίας), ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση.

Ακόμα η διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, κατά τους ορισμούς της οποίας, όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, διευρύνει την έννοιά της, καταχρήσεως δικαιώματος, ώστε δεν περιορίζεται η έννοια αυτή, όπως στο άρθρο 281 ΑΚ, στην άσκηση συγκεκριμένου δικαιώματος εκ του νόμου ή της δικαιοπραξίας, αλλά καταλαμβάνει και κάθε πράξη ή παράλειψη εκ της γενικής ατομικής ελευθερίας, τις λεγόμενες "φυσικές ευχέρειες", δηλαδή τις εξουσίες που απολαύει κάθε πρόσωπο με ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας.

Κύριο γνώρισμα της προβλεπόμενης από την εν λόγω διάταξη αδικοπραξίας, η οποία μπορεί να συνιστά και αδικοπραξία του άρθρου 914 ΑΚ, είναι η προσβολή των χρηστών ηθών από την πράξη του υπαιτίου, που επιχειρείται από πρόθεση ή και από την παράλειψη αυτού. Η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη, η έννοια των οποίων είναι νομική ως προς το επιτρεπτό του επιδιωχθέντος σκοπού και των χρησιμοποιηθέντων μέσων, εξετάζεται αντικειμενικά και σύμφωνα με την αντίληψη του υγιώς κατά το δίκαιο σκεπτομένου μέσου κοινωνικού ανθρώπου, Όσον αφορά την πρόθεση δεν απαιτείται το πρόσωπο να ενήργησε τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη προς τον αποκλειστικό σκοπό της βλάβης του τρίτου, αλλά αρκεί και η περί της επελθούσας ζημίας θέλησή του, δηλαδή είναι επαρκές ότι τελούσε σε γνώση περί του ότι η εκδηλωθείσα συμπεριφορά του ήταν δυνατόν να προκαλέσει ζημία και παρόλα αυτά δεν απέσχε της πράξεως ή παραλείψεως από την οποία επήλθε η ζημία.

Στην έννοια της αποκαταστέας ζημίας περιλαμβάνεται και το διαφυγόν κέρδος, το οποίο λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με την συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Το διαφυγόν κέρδος αποτελεί ζημία η οποία θα επέλθει στο μέλλον και κατ' ανάγκη συνδέεται με την υποθετική εξέλιξη των πραγμάτων.

Δεν εμφανίζει την βεβαιότητα της θετικής ζημίας. Για την απόδειξή της, που είναι δύσκολη για τον ζημιωθέντα συγκριτικά με τη θετική ζημία ο νόμος αρκείται σε απλή πιθανολόγηση. Έτσι η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 298 εδ. β' ΑΚ έχει ουσιαστικό μεν χαρακτήρα, εφόσον καθορίζει τα στοιχεία της αξιώσεως, αποζημιώσεως, και παράλληλα δικονομικό χαρακτήρα, εφόσον επιτρέπει στον δικαστή την απλή πιθανολόγηση.

Συνεπώς η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το αν συντρέχει πιθανότητα σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων στην ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους, ως αναγόμενη σε εκτίμηση της εξελίξεως των πραγμάτων, δεν ελέγχεται αναιρετικά. Στις σημειούμενες στην αρχή της παρούσης αναιρετικώς ανέλεγκτες ουσιαστικές παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως διαλαμβάνεται με πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες α) ότι η αναιρεσείουσα, διατηρούσα από το έτος του 1999 πρακτορείο στοιχημάτων ιπποδρόμου στην ...

συνεργαζομένη με τον Ο.Δ.Ι.Ε, κατέθεσε την ... αίτηση στην αναιρεσείουσα και υπέβαλε όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, διαθέτουσα τις απαιτούμενες προς τούτο προϋποθέσεις, προκειμένου να της χορηγηθεί άδεια πρακτορεύσεως των παιχνιδιών αποκλειστικής οργανώσεως λειτουργίας και διαχειρίσεως αυτής, δικαιολογητικά τα οποία κατέθεσε εκ νέου, μετά από το σχετικό ..., έγγραφο της τελευταίας, στις 4.9.2001, παράλληλα δε πρότεινε εναλλακτικά, εκτός από το κατάστημά της στην ..., και ένα κατάστημα στο ..., για το οποίο είχε καταρτίσει προσύμβαση μισθώσεως, με κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως μέχρι 15.3.2002, εφόσον μέχρι τότε είχε εγκριθεί άδεια μεταφοράς του πρακτορείου της από την ...

στο μίσθιο κατάστημα του ..., β) ότι τον Αύγουστο του έτους 2002 και ενώ η αναιρεσείουσα δεν είχε απαντήσει στις αιτήσεις της αναιρεσίβλητης, η τελευταία διαπίστωσε ότι το κατάστημα του ..., για το οποίο είχε καταρτίσει την προσύμβαση μισθώσεως, είχε μισθωθεί ήδη και λειτουργούσε ως πρακτορείο του ΟΠΑΠ από την Φ1, στην οποία χορηγήθηκε η άδεια πρακτορεύσεως, κατ' αποδοχή της από 13.4.2002 αιτήσεώς της, με θετική εισήγηση στις 10.5.2002 από την αρμόδια διεύθυνση της αναιρεσείουσας και έγκρισή της από το διοικητικό αυτής συμβούλιο με το ...

πρακτικό αυτού, γ) ότι η κοινοποίηση της από 15.4.2002 αιτήσεως της τελευταίας σε χρονικό διάστημα μικρότερο των δύο μηνών, ενώ δεν είχαν τύχει απαντήσεως οι προγενέστερες από 15.2.1001 και 4.9.2001 αιτήσεις της αναιρεσίβλητης, η δεύτερη μάλιστα με εναλλακτική πρόταση για το ίδιο κατάστημα, συνιστά την απαγορευόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως της αναιρεσείουσας στην αγορά των αποκλειστικής διαχειρίσεως παιχνιδιών και παράλληλα είναι αντίθετη και προς τα χρηστά ήθη και ειδικότερα τις γενικές αντιλήψεις χρηστώς και συνετώς σκεπτομένου μέσου κοινωνικού ανθρώπου, έλαβε δε χώρα με πρόθεση επαγωγής ζημίας στην αναιρεσίβλητη, αφού σε κάθε περίπτωση εγνώριζαν οι προστηθέντες από εκείνη υπάλληλοί της και αποδέχθηκαν το γεγονός ότι η μη χορήγηση της αδείας πρακτορείου για το εν λόγω κατάστημα θα στερούσε την ενάγουσα από τα ανάλογα κέρδη και δ) ότι από την παράνομη και υπαίτια από πρόθεση συμπεριφορά αυτή των προστηθέντων από την αναιρεσείουσα υπαλλήλων της υπέστη αποθετική ζημία, ίση με τα κέρδη τα οποία με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκέρδαινε από τη λειτουργία του πρακτορείου κατά το από 1.8.2002 έως 31.8.2005 χρονικό διάστημα λειτουργίας του πρακτορείου τα οποία στη συνέχεια προσδιόρισε, λαμβάνοντας υπόψη, ως ασφαλές στοιχείο για τον σχηματισμό της περί τούτου περί πραγμάτων κρίσεώς της, τον πίνακα πωλήσεων του πρακτορείου της Φ1.

Τα πραγματικά αυτά περιστατικά δικαιολογούσαν την εκτίμησή της ότι η ιστορούμενη από πρόθεση συμπεριφορά των προστηθέντων υπαλλήλων της αναιρεσίβλητης αποτελεί αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 914 ΑΚ και επιπρόσθετη αντίκειται στα χρηστά ήθη, κατά τις περί τούτου παράλληλες κύριες αιτιολογίες της, και περαιτέρω για την ύπαρξη μεταξύ αυτής και της επελθούσης αποθετικής ζημίας αιτιώδους, υπό την έννοια της πρόσφορης αιτιότητας, συνδέσμου, και συνεπώς την κατά ορθή εφαρμογή των παραπάνω αναφερομένων διατάξεων μερική παραδοχή της κατά της αναιρεσείουσας απευθυνόμενης αγωγής της αναιρεσίβλητης, με άμεση δικονομική συνέπεια οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ, αποδίδεται στην προβαλλόμενη απόφαση ευθεία και εκ πλαγίου παραβίασή τους, να ελέγχονται ως αβάσιμοι.

Συνακόλουθα αυτών πρέπει να απορριφθεί η ένδικη αίτηση αναιρέσεως, με παράλληλη καταδίκη της αναιρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία ορίζει στο ποσό των 1800,00 Ευρώ (ΚΠολΔ 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την 1385/6-12-2007 αίτηση για αναίρεση της 4406/29-6-2007 αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1800,00) Ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 27 Μαΐου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 15 Ιουνίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ