1492/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1492 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Περίληψη:

Πότε το ορισμένο της αγωγής ελέγχεται με το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ. Ανεπαρκείς αιτιολογίες (άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ) - όχι εφαρμογή στην ανάλυση και στάθμιση του πορίσματος. Πρέπει να υπάρχει ασάφεια στα πραγματικά περιστατικά ή ανεπάρκεια στο νομικό χαρακτηρισμό ή ενδοιαστική διατύπωση - άρθρο 559 αρ. 11γ ΚΠολΔ. Αρκεί η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου. Όροι εφαρμογής του άρθρου 589 αρ. 1 ΚΠολΔ.

Αριθμός 1492/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Μαϊου 2011, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρειας με την επωνυμία "Εμποροβιομηχανία Κ.Δ. Κ. και Αδερφοί Μ. Ανώνυμος εταιρεία", που εδρεύει στην Λαμία και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον Διευθύνων Σύμβουλο της Κ. Κ. και την Πρόεδρο του διοικητικού Συμβουλίου Γ. Λ..

Παραστάθηκαν και διόρισαν στο ακροατήριο τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Σταματογιάννη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1.Ομορρύθμου Εταιρείας με την επωνυμία "Ξ. Θ.-Κ. Ι. ΟΕ" και τον διακριτικό τίτλο "ΨΥΧΑΓΩΓΙΚΗ ΟΕ" που εδρεύει στην Λαμία και εκπροσωπείται νόμιμα και 2. Θ. Ξ. του Κ. και 3. Ι. Κ., κατοίκων .... Εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Φωτεινή Κανέτη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-10-2006 ανακοπή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 343/2007 του ίδιου Δικαστηρίου και 31/2009 του Εφετείου Λαμίας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 20-5-2009 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος ανέγνωσε την από 13-5-2011 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων της στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.14 ΚΠολΔ, αναίρεση χωρεί, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από το δικαίωμα ή απαράδεκτο. Ειδικότερα, όταν η αγωγή είναι ορισμένη και το δικαστήριο τη θεώρησε αόριστη ή και αντίστροφη, η απόφαση μπορεί να ελεγχθεί αναιρετικά με βάση την πιο πάνω διάταξη (ΑΠ 1510/1992, ΑΠ 1505/1998, ΑΠ 1902/2001, ΑΠ 1508/2003, ΑΠ 2002/2004, ΑΠ 74/2005, ΑΠ 162/2005, ΑΠ 1490/2005, ΑΠ 376/2006, ΑΠ 381/2006, ΑΠ 1792/2007, ΑΠ 1816/2008).

Επίσης, η ίδια διάταξη έχει εφαρμογή, όταν η απόφαση, κατά παράβαση του νόμου, έκρινε επαρκή η ανεπαρκή τα πραγματικά γεγονότα που εκτίθενται στο δικόγραφο της αγωγής, προκειμένου να εξειδικευθεί ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου (ΑΠ 118/1994, ΑΠ 502/1996, ΑΠ 1006/2007, ΑΠ 669/2007), υπό την προϋπόθεση, πάντως, πως ο σχετικός ισχυρισμός προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 211/2001, ΑΠ 111/1999).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ καθιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν η απόφαση δεν έχει αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός εδράζεται στο ότι η απόφαση είναι δυνατόν να μην περιλαμβάνει πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή στήριζει την κρίση της, σε ζήτημα με ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, που δεν καλύπτει όλα τα απαιτούμενα, με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου, στην περίπτωση, κανόνα δικαίου στοιχεία (ανεπαρκείς αιτιολογίες) (ΑΠ 821/2002, ΑΠ 1523/2001, ΑΠ 1267/2002, ΑΠ 1523/2001, ΑΠ 1267/2002, ΑΠ 720/2003, ΑΠ 90/2004, ΑΠ 463/2004).

Δεν έχει, όμως, εφαρμογή η πιο πάνω διάταξη, όταν οι ελλείψεις του νομικού συλλογισμού ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 383/2004), και ιδίως, στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του πορίσματος που εξάγεται απ'αυτές, εφ'οσον αυτό εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΑΠ 24/1992, ΑΠ 1547/1995). Η αντίφαση, είναι ανάγκη να εντοπίζεται μόνο μεταξύ των αιτιολογιών της απόφασης και όχι μεταξύ αυτών και άλλων, διαδικαστικών ή όχι εγγράφων (ΑΠ 700/1986) ή μεταξύ συλλογισμών ή αξιολογήσεων της απόφασης, οι οποίες διατυπώνονται επάλληλα ή επικουρικά και στηρίζουν η κάθε μία, αυτοτελώς, το διατακτικό της, οπότε δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης (ΑΠ 308/1999).

Άρα, χωρεί η εφαρμογή της προαναφερθείσας διάταξης, όταν δεν προκύπτουν από το αιτιολογικό της προσβαλλόμενης απόφασης κατά τρόπο σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία, κατά νόμο, για τη θεμελίωση του κανόνα δικαίου, ο οποίος εφαρμόστηκε, στη συγκεκριμένη περίπτωση (Ολ.ΑΠ 26/2004, Ολ.ΑΠ 24/1992, ΑΠ 463/2004, ΑΠ 15/2006).

Ακόμη δε, υφίσταται ο λόγος αναίρεσης από την πιο πάνω διάταξη, όταν η ανεπάρκεια ή η αντιφατικότητα της αιτιολογίας εντοπίζεται στο νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών του δικαστή της ουσίας (Ολ.ΑΠ 12/1995 βλ. και Ολ.ΑΠ 24/1992, ΑΠ 1/1992, ΑΠ 865/2003, ΑΠ 1420/2003, ΑΠ 462/2004), αλλά και όταν η διατύπωση της ελάσσονος πρότασης του δικανικού συλλογισμού είναι ενδοιαστική και δεν στοιχειοθετεί αναμφίβολο πόρισμα.

Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.11γ ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο, πλην άλλων, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικό μέσο, που οι διάδικοι, με επίκληση, προσκόμισαν. Ο λόγος αυτός απορρίπτεται, ως αβάσιμος, αν προκύπτει από την απόφαση, χωρίς αμφιβολία, ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίστηκαν και των οποίων έγινε επίκληση.

Αρκεί δε η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου, χωρίς ανάγκη ειδικής αιτιολόγησης καθενός ξεχωριστά, εφ'οσον από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με τις λοιπές αιτιολογίες της προκύπτει, αναμφίβολα, η λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου (Ολ.ΑΠ 853/2006, ΑΠ 1072-73/2005, ΑΠ 694/2003, ΑΠ 918/2006). Στην παρούσα περίπτωση, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε τα ακόλουθα: "Περαιτέρω από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα των ανακοπτόντων και ενάγουσας (η καθής και εναγομένη δεν εξέτασε μάρτυρα) που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημοσίας συνεδριάσεως του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι διάδικοι νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα:

Με το από 01-05-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης, η καθ'ής εκμίσθωσε στην πρώτη ανακόπτουσα, ομόρρυθμη εταιρεία της οποίας ομόρρυθμα μέλη είναι ο δεύτερος και ο τρίτος των ανακοπτόντων, ένα ακίνητο ιδιοκτησίας της, το οποίο βρίσκεται στη συμβολή των οδών ... στην πόλη της Λαμίας και αποτελείται από ισόγειο χώρο εμβαδού 23,75τμ, ισόγειο χώρο εμβαδού 62,37τμ, υπόγειο χώρο εμβαδού 420τμ, ανώγειο χώρο του πρώτου (Α') ορόφου εμβαδού 238,45τμ, ανώγειο χώρο του δευτέρου (Β') ορόφου εμβαδού 238,45τμ και ταράτσα εμβαδού 211τμ, που βρίσκεται άνωθεν των ισογείων καταστημάτων, για χρονικό διάστημα 11 ετών και 8 μηνών, ήτοι από 01-05-2005 έως 31-12-2016, αντί μηνιαίου μισθώματος 1.200 ευρώ, αναπροσαρμοζόμενου κατ' έτος κατά ποσοστό 100% του ποσοστού του τιμαρίθμου κόστους ζωής, προκειμένου η μισθώτρια να το χρησιμοποιήσει, σύμφωνα με τον όρο με αριθμό 5 της προκειμένης μίσθωσης, ως χώρο διασκέδασης - μπουάτ - night club - νυχτερινό κέντρο - καφετέρια και χώρο συναφών χρήσεων (βλ.

προσαγόμενο με επίκληση, από 01/05/2005 ιδιωτικό συμφωνητικό). Το εν λόγω μίσθιο για να λάβει άδεια λειτουργίας και να χρησιμοποιηθεί για την χρήση που μισθώθηκε, ως κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος, θα έπρεπε, κατά το άρθρο 3, παρ.1 της Υ.Α. 3046/304/03-02-1989 (ΦΕΚ 59 Δ'/1989), στην οικοδομική του άδεια, ο ισόγειος χώρος να ήταν χαρακτηρισμένος ως χώρος συνάθροισης κοινού.

Ο ισόγειος όμως αυτός χώρος της τριώροφης οικοδομής, που βρίσκεται στην οδό ... στη Λαμία, ο οποίος έχει επισκευαστεί με την με αριθμ. ... άδεια οικοδομής της Διεύθυνσης ΧΩ.ΠΕ. της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Φθιώτιδας, δεν ήταν χώρος συνάθροισης κοινού. Εξαιτίας των ανωτέρω, δεν κατέστη δυνατό να εφοδιασθεί το εν λόγω μίσθιο με την απαιτούμενη άδεια λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος και τούτο διότι, όσον αφορά το χώρο του ισογείου, θα έπρεπε να εκδοθεί, εφόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του ΓΟΚ, άδεια οικοδομής για αλλαγή χρήσης ώστε να είναι δυνατή η λειτουργία του, ως χώρου συνάθροισης κοινού, ενώ το υπόγειο δύναται να χρησιμοποιηθεί μόνο ως βοηθητικός χώρος του καταστήματος καθώς δεν αποτελεί χώρο κύριας χρήσης (βλ.

επικαλούμενο και προσκομιζόμενο με αριθ. 10617/2006 έγγραφο της Διεύθυνσης Χωροταξίας Περιβάλλοντος της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Φθιώτιδος). Με την υποχρέωση αυτή σε κάθε περίπτωση βαρυνόταν η εκμισθώτρια, η οποία όφειλε να συμπράξει στις αναγκαίες εκ των περιστάσεων πράξεις, με τις οποίες πρόκειται να εξασφαλιστεί στη μισθώτρια η συμφωνημένη χρήση του μισθίου και εφόσον, η συμφωνημένη χρήση του μισθίου προϋποθέτει την εκτέλεση σ' αυτό διασκευών σε τέτοιο βαθμό που καθιστούν αναγκαία την τροποποίηση της υπάρχουσας για το μίσθιο οικοδομικής αδείας, να προβεί αυτή, σ' αυτές.

Τα παραπάνω δεν αναιρούνται από τον με αριθ. 14 όρο του μισθωτηρίου συμβολαίου, κατά τον οποίο "ο εκμισθωτής δεν ευθύνεται και δεν αναλαμβάνει καμία υποχρέωση έναντι του μισθωτή για την χορήγηση σ' αυτόν από την αρμόδια αρχή της άδειας και εγκαταστάσεως και λειτουργίας της επιχείρησης του μισθωτή στο μίσθιο, που τυχόν απαιτείται", όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη, αφού στην προκειμένη περίπτωση με το υφιστάμενο πραγματικό ελάττωμα της αδυναμίας λειτουργίας του μισθίου για την χρήση που συμφωνήθηκε, με δεδομένο ότι ο ισόγειος χώρος δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως χώρος συνάθροισης κοινού, και ο υπόγειος μόνο ως αποθήκη, δεν ήταν δυνατόν να εφοδιαστεί με άδεια λειτουργίας η μισθώτρια, πριν εκδοθεί από την εκμισθώτρια άδεια οικοδομής για αλλαγή χρήσης, ώστε να είναι δυνατή η λειτουργία του μισθίου, ως χώρου συνάθροισης κοινού.

Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι η εκμισθώτρια (καθ'ής η ανακοπή) δεν συνέπραξε με την μισθώτρια προς τις αρμόδιες αρχές και δεν υπέβαλε, ως όφειλε, στην αρμόδια διοικητική αρχή σχετική αίτηση με τα απαιτούμενα αναγκαία δικαιολογητικά που συνδέονται με αυτή και τα οποία μόνο αυτή διέθετε, προκειμένου η αρχή αυτή να παράσχει την έγκριση της, για την τροποποίηση της οικοδομικής αδείας που θα καθιστούσε έτσι δυνατή τη συμφωνημένη χρήση του μισθίου.

Η αδράνεια αυτή της εκμισθώτριας, να συμπράξει προς την άνω κατεύθυνση, σε κάθε περίπτωση αποτελούσε λόγο που θεμελιώνει την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος του μισθίου, με συνέπεια να παρέχει στην μισθώτρια-ανακόπτουσα το δικαίωμα να ασκήσει, τα παρεχόμενα από τις διατάξεις των άρθρων 576 επ. ΑΚ δικαιώματα, μη καταβολής του μισθώματος ή καταγγελίας της μισθώσεως.

Για τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά είναι σαφής και κατηγορηματική η κατάθεση του μάρτυρα αποδείξεως Κ. Σ. ".... Το ακίνητο ήταν τρεις όροφοι. Το υπόγειο ήθελε να το κάνει αίθουσα συνάθροισης κοινού- καφέ μπαρ, στο μεσοπάτωμα να φτιάξει κουζίνες και μπάνια και στον πάνω όροφο εστιατόριο.

Στο υπόγειο ήταν αδύνατο να γίνει αλλαγή άδειας για καφετέρια, εγώ πήγα στις διάφορες υπηρεσίες, μου είπε ο Ξ. ότι η εναγομένη εταιρεία του έλεγε ότι μπορεί να πάρει άδεια, του εγγυόταν ότι θα βγει η άδεια". Ενόψει των ανωτέρω και κυρίως της αδυναμίας εκδόσεως και χορηγήσεως αδείας λειτουργίας του καταστήματος και της απαγόρευσης από τον Νόμο της συμφωνημένης άνω χρήσης, που συνιστά πραγματικό ελάττωμα του μισθίου, η μισθώτρια (πρώτη ανακόπτουσα) με την από 01-08-2006 εξώδικη καταγγελία της, που επιδόθηκε νόμιμα στην καθ' ής την 01/08/2006 (βλ.

με αριθ. 9433Γ/01-08-2006 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Λαμίας Γ. Α.), κατήγγειλε, την ως άνω σύμβαση μίσθωσης, επικαλούμενη τους παραπάνω λόγους, με την δήλωση ότι δεν έχει συμφέρον στην εκτέλεση της. Με δεδομένο δε, σύμφωνα με τα παραπάνω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, ότι: α) η απαγόρευση της χορήγησης της αδείας λειτουργίας, από την αρμόδια αρχή ή η παρεμπόδιση της χρήσεως του μισθίου από μέτρα που επιβάλλονται από τον νόμο, συνιστά πραγματικό ελάττωμα, β) η εκμισθώτρια κατά τη συνομολόγηση της μίσθωσης, γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει το άνω πραγματικό ελάττωμα, που υπήρχε στο μίσθιο, δοθέντος ότι αυτή και ο νόμιμος εκπρόσωπος της είχε στην κατοχή της την με αριθμ. ...

άδεια οικοδομής της Διεύθυνσης ΧΩ.ΠΕ., η οποία σαφώς όριζε τις επιτρεπόμενες χρήσεις, γ) το επίδικο μίσθιο, όπως εκμισθώθηκε, δεν μπορούσε να εφοδιαστεί με άδεια λειτουργίας, ως κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος και δ) εξαιτίας αυτών, η μισθώτρια δεν είχε συμφέρον στην εκτέλεση της συμβάσεως, η δε εξακολούθηση της ένδικης συμβάσεως αντιστρατεύεται τις αρχές της καλής πίστεως, η ανακόπτουσα-μισθώτρια, νομίμως κατήγγειλε την σύμβαση μισθώσεως, κατά το άρθρο 585 του Α.Κ., με την από 01/08/2006 καταγγελία της και χωρίς να απαιτείται να τάξει στην εκμισθώτρια εύλογη προθεσμία για να αποκαταστήσει τη χρήση.

Σημειωτέον ότι η ανακόπτουσα από την έναρξη της μισθώσεως (από 01/05/2005) μέχρι και 31/05/2006, δηλαδή επί ένα έτος, κατέβαλε τα μισθώματα, πράγμα που δείχνει την πρόθεση της και την εμμονή της να λειτουργήσει την επιχείρηση της στο μίσθιο και αναγκάσθηκε να προβεί σε καταγγελία, για τους άνω λόγους. Έτσι με τον τρόπο αυτό νομίμως λύθηκε η από 01/05/2005 σύμβαση μισθώσεως για το μέλλον (ex nunc) με συνέπεια στο εξής, από 01/08/2006, η μισθώτρια να μην οφείλει μισθώματα.

Περαιτέρω, με την με αριθ. 129/2006 διαταγή πληρωμής οι ανακόπτοντες υποχρεώθηκαν να καταβάλλουν στην καθ'ής το ποσό των 6.396,00 ευρώ για μισθώματα των μηνών Ιουνίου, Ιουλίου, Αυγούστου, Σεπτεμβρίου και Οκτωβρίου 2006. Σύμφωνα όμως με όσα προαναφέρθηκαν η ένδικη σύμβαση μίσθωσης είχε λυθεί νομίμως, με την από 01-08-2006 καταγγελία, με αποτέλεσμα να μην οφείλονται μισθώματα για το μέλλον, ήτοι από 01/08/2006 και εφεξής.

Επομένως οι ανακόπτοντες (η πρώτη ως μισθώτρια και οι λοιποί ως ομόρρυθμοι εταίροι της, ο δε δεύτερος και ως εγγυητής, με βάση την σύμβαση μίσθωσης), για τους μήνες Αύγουστο, Σεπτέμβριο και Οκτώβριο 2006 δεν οφείλουν μισθώματα, λόγω της καταγγελίας της σύμβασης μίσθωσης, η οποία έγινε στις 01/08/2006, ενώ, για τους μήνες Ιούνιο και Ιούλιο 2006, δεν είχαν υποχρέωση να καταβάλουν τα μισθώματα, για τους ίδιους άνω λόγους, για τους οποίους καταγγέλθηκε η σύμβαση μίσθωσης.

Ειδικότερα και όσον αφορά τα προ της καταγγελίας οφειλόμενα μισθώματα των μηνών Ιουνίου και Ιουλίου 2006, εφόσον αποδείχθηκε, κατά τα ανωτέρω, ότι εξαιτίας του ως άνω πραγματικού ελαττώματος του μισθίου εμποδίστηκε η ελεύθερη και ανενόχλητη χρήση αυτού από την μισθώτρια σε τέτοιο βαθμό, ώστε το από την μισθωτική σύμβαση δικαίωμα της για χρήση να είναι πλέον χωρίς περιεχόμενο, δεν υπάρχει υπαιτιότητα της, στην καθυστέρηση καταβολής των άνω μισθωμάτων, με συνέπεια να αίρεται η υπερημερία της (ΑΠ 399/2004 Ελ.Δ. 2004/1420, Εφ.ΑΘ. 4931/2003 Ελ.Δ. 2004/892).

Επομένως, ο δεύτερος λόγος της ανακοπής, είναι νόμιμος και βάσιμος αφού θετική προϋπόθεση για την έκδοση διαταγής πληρωμής είναι η ισχύς του μισθωτηρίου, δηλαδή να μην έχει αυτό με οποιοδήποτε τρόπο καταργηθεί, όπως με λήξη της διάρκειας της μίσθωσης λόγω καταγγελίας αυτής (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη Ερμ. ΚΠολΔ. 1995, άρθρο 623 αρ. 2 και 33 σελ. 804 επ.

βλ και ΑΠ. 1408/1988 ΕΕΝ 1988-755), ενώ παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων της ανακοπής. Επομένως η εκκαλουμένη απόφαση, που έστω και με συνοπτική αιτιολογία, κατέληξε στην ίδια κρίση, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο και ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις, τα δε αντίθετα που υποστηρίζονται με τους δεύτερο και τρίτο λόγους της έφεσης είναι αβάσιμα και απορριπτέα.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η ένδικη σύμβαση μίσθωσης συνομολογήθηκε την 01-05-2005 και έληξε με καταγγελία της μισθώτριας την 01-08-2006. Η μισθώτρια, ενάγουσα και πρώτη εφεσίβλητη, ενώ, για τους άνω αναφερόμενους λόγους στο κεφάλαιο της ανακοπής, συνεπεία του εν λόγω πραγματικού ελαττώματος, εμποδίστηκε και δεν έκανε χρήση του μισθίου καταστήματος, το οποίο όλο το χρονικό διάστημα από την έναρξη της μισθώσεως και μέχρι την καταγγελία της σύμβασης μίσθωσης, παρέμεινε κλειστό και δεν λειτούργησε, εντούτοις, σε εκπλήρωση των υποχρεώσεων της από την μίσθωση, κατέβαλλε, κατά την υπογραφή της σύμβασης εγγύηση ποσού 5.116,80 ευρώ, καθώς και τα μισθώματα για το χρονικό διάστημα από 01-5-2005, μέχρι 30-5-2006, συνολικού ύψους 15.350,40 ευρώ (1.279,20 ευρώ (1.200 μίσθωμα συν 6,6% χαρτόσημο και φόρο οικοδομών = 79,20) Χ 12 μήνες), δηλαδή δαπάνησε από τη ανωτέρω αιτία, το συνολικό ποσό των 20.467,20 ευρώ, κατά το οποίο και ζημιώθηκε συνισταμένης της ζημίας της στην προκαταβολή των μισθωμάτων του παραπάνω χρόνου και στην καταβολή της εγγύησης, λόγω του υφισταμένου, κατά τον χρόνο αυτό ελαττώματος, της αδυναμίας έκδοσης αδείας λειτουργίας του μισθίου, ως καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος, που εμπόδιζε ολικά την συμφωνημένη χρήση του.

Επομένως η από 18-01-2007 αγωγή που στηρίζεται στις προαναφερόμενες διατάξεις, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν και να αναγνωριστεί ότι η εναγομένη οφείλει να καταβάλλει στην ενάγουσα το ποσό των 20.467,20 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, μέχρις εξοφλήσεως...". Σύμφωνα με τα παραπάνω, αλλά και με την επιτρεπτή (αρθρ.561 παρ.2 ΚΠολΔ) επισκόπηση των δικογράφων της δίκης, προέκυψαν τα ακόλουθα:

α) στο Πρωτοβάθμιο δικαστήριο ασκήθηκε, από την ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη ομόρρυθμη εταιρεία, κατά της ήδη αναιρεσείουσας, η από 18-1-2007 αγωγή, με την οποία η ενάγουσα (μισθώτρια) ζήτησε να αναγνωρισθεί, ότι η εναγόμενη (εκμισθώτρια) της οφείλει, ως αποζημίωση το εκεί αναφερόμενο ποσό, λόγω του ότι το μίσθιο ακίνητο είχε πραγματικό ελάττωμα, δηλαδή δεν κατέστη δυνατόν να εφοδιασθεί με άδεια λειτουργίας καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος β) ανακοπή από τους ήδη αναιρεσίβλητους (μισθωτές), κατά της ήδη αναιρεσείουσας, (εκμισθώτριας) και κατά της με αριθμό 129/2006 διαταγής του αρμόδιου δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λαμίας, της οποίας ζήτησαν την ακύρωση για τους σ'αυτή αναφερόμενους λόγους, γ) στο δικόγραφο της ανακοπής αναφέρεται: 1) η πιο πάνω διαταγή πληρωμής, εκδόθηκε για καταβολή μη καταβληθέντων μισθωμάτων των μηνών Ιουνίου έως και Οκτωβρίου 2006 για ακίνητο που μίσθωσε η πρώτη των αναιρεσίβλητων Ο.Ε., υπέρ της οποίας εγγυήθηκε ο δεύτερος τούτων, ο οποίος ακόμη, ήταν μαζί με τον τρίτο ομόρρυθμοι εταίροι της πρώτης. 2) η μη καταβολή οφείλεται σε δυστροπία, αν και η μισθώτρια ποιείται, ανενόχλητη, χρήση του μισθίου. 3) όμως το από 1-5-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης, δεν ήταν σε ισχύ, εφ'οσον η μίσθωση είχε λυθεί λόγω καταγγελίας, αφού, αν και επρόκειτο να λειτουργήσει σ'αυτό επιχείρηση "Καφετέρια-μπουάτ-night club-χορευτικό κέντρο", δεν μπορούσε να λάβει άδεια λειτουργίας ως κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος, και έτσι, λόγω του πιο πάνω πραγματικού ελαττώματος, ουδέποτε χρησιμοποιήθηκε ως επιχείρηση. 4)δεν υπήρξε το παραμικρό ενδιαφέρον από την ήδη αναιρεσείουσα, για τη λήψη της άδειας και δολίως απεκρύβη το ελάττωμα. 5)υπάρχει, και για τους πιο πάνω λόγους έδαφος εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ. 6)το πιο πάνω συμφωνητικό και η σύμβαση εγγύησης δεν υπεβλήθη στο νόμο περί χαρτοσήμου, ούτε καταβλήθηκε το αναλογούν τέλος.

Με βάση το πιο πάνω περιεχόμενο, η προδιαληφθείσα ανακοπή ήταν πλήρως ορισμένη και περιείχε όλα τα απαιτούμενα από το νόμο στοιχεία. Το αναφερόμενο στην αναίρεση, ότι το σχετικό δικόγραφο είναι αόριστο, γιατί δεν μνημονεύεται πως υπήρχε ελάττωμα στο μίσθιο, και δεν τάχτηκε στην αναιρεσείουσα εύλογη προθεσμία για άρση του ελαττώματος, δεν είναι ακριβές, διότι:

α) κατά τα προεκτεθέντα, έγινε σαφώς μνεία του ελαττώματος και β) γίνεται αναφορά σε "παντελή αδράνεια" και "έλλειψη του παραμικρού ενδιαφέροντος για την επίδικη μίσθωση και την έλλειψη άδειας λειτουργίας του μισθίου, ως καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος". Άρα, είναι πρόδηλο, πως τα αναφερόμενα ως ελλιπή σημεία του πιο πάνω δικογράφου καλύπτονται.

Το αυτό πρέπει να γίνει δεκτό και για το δικόγραφο της παραπάνω αγωγής με το περιεχόμενο που προαναφέρθηκε. Και είναι μεν ακριβές, πως η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ποιείται ειδική μνεία για την αοριστία ή μη του συγκεκριμένου δικογράφου, όμως, εφ' όσον πρόκειται για δικόγραφο με ταυτόσημο περιεχόμενο, είναι πρόδηλο, πως, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, τα αυτό ισχύουν εν προκειμένω.

Άλλωστε, σε κάθε περίπτωση, και στο επισκοπούμενο δικόγραφο της έφεσης, δεν γίνεται ειδική αναφορά στο αγωγικό δικόγραφο, αλλά γενικόλογη μνεία αοριστίας αυτής. Περαιτέρω, με τις προπαρατεθείσες παραδοχές του, το Εφετείο διέλαβε πλήρεις, σαφείς και μη αντιφατικές αιτιολογίες, και ως προς την ύπαρξη του ελαττώματος (πραγματικού) στο μίσθιο, αναφορικά με την μη δυνατότητα λήψης άδειας λειτουργίας για την συγκεκριμένη χρήση για την οποία αυτό μισθώθηκε.

Εξάλλου, ως πραγματικό ελάττωμα νοείται κάθε απόκλιση από την προσδοκώμενη κατάσταση του μισθίου, η οποία να εμποδίζει ολικά ή μερικά τη συμφωνημένη χρήση του (ΑΠ 1270/2004, ΑΠ 912/2000). Το ότι δε, το μίσθιο θα ήταν δυνατόν να λειτουργήσει ως χώρος συγκέντρωσης κοινού, δεν αναιρεί τα πιο πάνω, τα αναφερόμενα στη συνέχεια στο δικόγραφο της αναίρεσης για τις διαστάσεις του επίδικου μισθίου, για τα έγγραφα της πολεοδομίας, την εκτίμηση των αποδείξεων, την συμβολή της αναιρεσείουσας στη διατήρηση της σύμβασης στις υποχρεώσεις που η μισθώτρια ανέλαβε, στην αδράνεια της τελευταίας, στα έργα και τις μεταρρυθμίσεις που έπρεπε να γίνουν στο μίσθιο, την υποχρέωση της μισθώτριας γι'αυτό, την κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ως προς την ύπαρξη ή μη αδράνειας της αναιρεσείουσας την μη επαρκή αιτιολογία, ως προς τη γνώση της για την μη έκδοση της πιο πάνω άδειας, αναφέρονται, αναμφίβολα, στην περί την εκτίμηση των αποδείξεων κρίση, του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, η οποία είναι ανέλεγκτη (αρθρ.561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Η διαφορετική εκτίμηση των αποδείξεων από την αναιρεσείουσα και η μη περίληψη στην προσβαλλόμενη απόφαση, όσων εκτιμά η τελευταία, πως έπρεπε να περιληφθούν δεν καθιστά, πρόδηλα, ανεπαρκή την αιτιολογία της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας. Το Εφετείο, κάνει λόγο, για καταγγελία της σύμβασης μίσθωσης, από 1-8-2006 και, όταν μνημονεύει "κατάργηση ισχύος μισθώτριας" αναφέρεται στην ισχύ της σύμβασης μίσθωσης και ούτε ανακύπτει αμφιβολία, ως προς τον "δεύτερο" λόγο ανακοπής, εφ' όσον στην τελευταία, γίνεται σαφώς λόγος για την καταγγελία της μίσθωσης και τη λήξη ισχύος της.

Ούτε οι πιο πάνω παραδοχές, αναφέρονται, ως η αναιρεσείουσα υπολαμβάνει, στην "κατάργηση" του μισθωτηρίου, ως αποδεικτικού στοιχείου της απαίτησης, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν. Κατά ταύτα, οι με στοιχεία 1α, 1β και 2 λόγοι αναίρεσης, οι οποίοι πλήττουν την προσβαλλόμενη απόφαση, για τις από το άρθρο 559 αρ.14 και 19 ΚΠολΔ πλημμέλειες, πρέπει ν'απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Περαιτέρω, το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη για το σχηματισμό της πιο πάνω κρίσης του, όλα τα αποδεικτικά στοιχεία που προαναφέρθηκαν. Έτσι, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, ότι έλαβε υπ'όψιν το από 1-5-2005 συμφωνητικό μίσθωσης στο σύνολό του, την με αριθμό 95225/4-6-2006 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Λαμίας Γ.

Α. και την σ'αυτή αναφερόμενη, από 4/9/2006 απάντησης της αναιρεσείουσας στην καταγγελία της μίσθωσης, την από 4-5-2007 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Θ. Κ.. Είναι, δε χωρίς νόμιμη επιρροή, το ότι δεν γίνεται λεπτομερώς, αναλυτική, συγκεκριμένη και εκτενής μνεία των συγκεκριμένων εγγράφων, στην απόδειξη, ώστε να εξαχθούν απ'αυτή, τα αποδεικτικά συμπεράσματα, τα οποία, η αναιρεσείουσα εκτιμά, πως έπρεπε να εξαχθούν.

Η διαφορετική, ακόμη αξιολόγηση του περιεχόμενου της καταγγελίας της μίσθωσης από την αναιρεσείουσα, σε σχέση με όσα έκανε δεκτά το Εφετείο, και η διαφορετική εκτίμηση της κατάθεσης του μάρτυρα, ανάγονται στην ανέλεγκτη περί την ουσία, κρίση του Εφετείου. Το αυτό πρέπει να γίνει δεκτό και για το με αριθμό 10612/23-11-2006 έγγραφο της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Φθιώτιδας.

Γίνεται, ωσαύτως λόγος πως τη με αριθμό 59/95 οικοδομική άδεια επισκευής, την οποία έλαβε υπ' όψη το Εφετείο, ουδέτερος των διαδίκων επικαλέσθηκε και προσκόμισε. Όμως, από την επισκόπηση των προτάσεων των ήδη αναιρεσιβλήτων στο Εφετείο, εξάγεται πως για την πιο πάνω άδεια γίνεται μνεία στο πιο πάνω έγγραφο, το οποίο οι προαναφερθέντες διάδικοι προσάγουν και επικαλούνται.

Άρα, και ο με στοιχείο 3 λόγος αναίρεσης, ο οποίος αποδίδει στην απόφαση του Εφετείου, την από το άρθρο 559 αρ.11 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος.

ΙΙ. Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, εκτός των άλλων και αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1297/1998). Δηλαδή, πρέπει να παραβιάζονται κανόνες, οι οποίοι ρυθμίζουν τις βιοτικές σχέσεις, των κτήση των δικαιωμάτων και τη γένεση υποχρεώσεων και επιβάλλουν κυρώσεις για τη μη τήρηση τους (ΑΠ 159/2004).

Για να είναι ορισμένος και, άρα, παραδεκτός, ο λόγος αυτός πρέπει: 1) να αναφέρεται στο δικόγραφο της αναίρεσης, και, μάλιστα, ενάριθμα, η συγκεκριμένη διάταξη του συγκεκριμένου, ουσιαστικού νόμου, που παραβιάστηκε (Ολ.ΑΠ 32/1996, ΑΠ 1069/1983, ΑΠ 1148/1989, ΑΠ 1459/1997, ΑΠ 1658/1998, ΑΠ 1676/1998), καθώς και το περιεχόμενο της, 2) η νομική κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, για την έννοια της διάταξης αυτής και 3) το ερμηνευτικό υπαγωγικό της σφάλμα (Ολ.ΑΠ 32/1996), επιπρόσθετα δε, αν η προσβαλλόμενη, με την αναίρεση, απόφαση, αποφάνθηκε για την ουσία της υπόθεσης, είναι αναγκαίο να αναφέρονται με σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που δέχτηκε το δικαστήριο της ουσίας για τη θεμελίωση της κρίσης του για τη βασιμότητα ή μη της αγωγής ή του ισχυρισμού (Ολ.ΑΠ 27/1998, ΑΠ 20/2005, ΑΠ 1353/2001).

Και τούτο, γιατί, μόνο κατ' αυτό τον τρόπο, μπορεί να κριθεί, αν η νομική πλημμέλεια, η οποία αποδίδεται στην απόφαση, οδήγησε σε εσφαλμένο διατακτικό, από το οποίο εξαρτάται, τελικά, η ευδοκίμηση της αναίρεσης (Ολ.ΑΠ 27/1998, ΑΠ 1036/2000, ΑΠ 1353/2001). Στη συνέχεια, από τις διατάξεις των άρθρων 574 έως 578 ΑΚ, οι οποίες έχουν εφαρμογή και στις εμπορικές μισθώσεις (αρθρ.44 Π.Δ/τος 34/1995), συνάγεται, ότι, με η διαρκή σύμβαση της μίσθωσης, ο εκμισθωτής υποχρεούται να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος, για όσο χρόνο διαρκεί η μίσθωση.

Επίσης, έχει υποχρέωση, όχι μόνο να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση, αλλά να το διατηρεί κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, υποχρεούμενος σε άρση των πραγματικών του ελαττωμάτων και σε αποκατάσταση των συμφωνημένων ιδιοτήτων που λείπουν. Αν κατά το χρόνο παράδοσης του στο μισθωτή το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση (πραγματικό ελάττωμα) ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίστηκε τέτοιο ελάττωμα, ο μισθωτής έχει δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος.

Το ίδιο ισχύει και αν λείπει από το μίσθιο μια συμφωνημένη ιδιότητα ή αν έλειψε τέτοια ιδιότητα όσο διαρκεί η μίσθωση. Επομένως, αν από την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος εμποδίστηκε ολικά η συμφωνημένη χρήση, ο μισθωτής έχει δικαίωμα, προβαλλόμενο και κατ' ένσταση, προς απόκρουση αγωγής του εκμισθωτή για καταβολή των μισθωμάτων, να μη καταβάλλει το μίσθωμα όσο διάστημα διαρκεί η παρεμπόδιση της χρήσης του μισθίου από το ελάττωμα.

Τέτοιο πραγματικό ελάττωμα εξάλλου αποτελεί και η αδυναμία χρήσης του μισθίου όπως συμφωνήθηκε, λόγω απαγόρευσης της χρήσης από δημόσια αρχή ή λόγω αδυναμίας χορήγησης της απαιτούμενης άδειας δημόσιας αρχής. Περαιτέρω, αν κατά τη συνομολόγηση της μίσθωσης λείπει η συμφωνημένη ιδιότητα του μισθίου ή ο εκμισθωτής γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει το πραγματικό ελάττωμα του μισθίου που υπήρχε κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης ή αν από υπαιτιότητα του εκμισθωτή έλειψε η συμφωνημένη ιδιότητα ή εμφανίσθηκε το ελάττωμα του μισθίου μετά τη συνομολόγηση της μίσθωσης ή αν ο εκμισθωτής έγινε υπερήμερος ως προς την άρση του πραγματικού ελαττώματος ή της έλλειψης της ιδιότητας, ο μισθωτής έχει δικαίωμα, αντί για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος, να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκτέλεση της σύμβασης, η οποία περιλαμβάνει τη θετική και αποθετική ζημία που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το ελάττωμα ή την έλλειψη της συμφωνημένης ιδιότητας.

Στις περιπτώσεις αυτές, όπως προκύπτει από τις παραπάνω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 306 εδ. α' ΑΚ, ο μισθωτής έχει κατ' επιλογή αγωγή για μείωση ή μη καταβολή του μισθώματος ή αγωγή για αποζημίωση. Οι αξιώσεις αυτές συρρέουν διαζευκτικά, με την έννοια ότι η επιλογή της μιας αποκλείει την άσκηση των λοιπών, με οποιαδήποτε μορφή είτε κυρίως είτε επικουρικώς, εφόσον, βεβαίως, αφορούν το ίδιο χρονικό διάστημα, αφού από τη φύση της μίσθωσης ως διαρκούς σύμβασης και την υποχρέωση του μισθωτή όχι μόνο να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση, αλλά και να το διατηρεί κατάλληλο γι αυτήν και απαλλαγμένο από ελαττώματα και ελλείψεις όσο διαρκεί η μίσθωση, προκύπτει ότι η ύπαρξη των διαζευκτικώς συρρεουσών αξιώσεων συνδέεται με το χρονικό διάστημα στο οποίο υπάρχουν τα ελαττώματα ή οι ελλείψεις, είναι δε ενδεχόμενο σε ένα ορισμένο χρονικό διάστημα να υπάρχει δικαίωμα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος, όχι όμως και δικαίωμα αποζημίωσης, διότι δεν συντρέχουν και οι ειδικές προϋποθέσεις, υπό τις οποίες, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις, γεννάται το δικαίωμα αυτό, ενώ σε άλλο χρονικό διάστημα, όπως στην περίπτωση που σ" αυτό υφίσταται υπερημερία του εκμισθωτή ως προς την άρση του πραγματικού ελαττώματος ή της έλλειψης της ιδιότητας, να υπάρχει και αξίωση αποζημίωσης (βλ.

Ολ.Α.Π.50/2005). Εδώ, σύμφωνα με τις πιο πάνω παραδοχές του το Εφετείο, σαφώς κάνει μνεία για διακεκριμένες κατά χρόνο, αξιώσεις της μισθώτριας. Το αν, κατά των αναιρεσείοντα, υφίσταντο καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα δεν μεταβάλει τις πιο πάνω νομικές παραδοχές, σύμφωνα και με τα νομικά δεδομένα, που προαναφέρθηκαν.

Κατά ταύτα, η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν εφάρμοσε εσφαλμένα τις διατάξεις των άρθρων 574-578, 577 και 306 ΑΚ, και συνακόλουθα, ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, ο οποίος προσάπτει σ'αυτή, την από το άρθρο 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει ν'απορριφθεί, ως αβάσιμος.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αρ.8 ΚΠοΛΔ, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης η απόφαση του υπόκειται σε αναίρεση. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση των ασκούμενου, με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, δηλαδή οι ισχυρισμοί των διαδίκων, οι οποίοι συνιστούν την ιστορική βάση της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης(Ολ.ΑΠ 3/1993, ΑΠ 1530/2001, ΑΠ 511/2003, ΑΠ 1255/2004). "Πράγματα" είναι, επίσης, οι λόγοι της έφεσης (Ολ.ΑΠ 11/1996) υπό την προϋπόθεση του παραδεκτού τους (ΑΠ 1000/2005, ΑΠ 66/1999).

Για να υπάρξει λόγος για λήψη υπόψη μη προταθέντων ισχυρισμών, πρέπει αυτοί να έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όπως, όταν το δικαστήριο της ουσίας αποφαίνεται επί ανύπαρκτης βάσης αγωγής η λόγου έφεσης (Ολ.ΑΠ 22/2005) ή λαμβάνει υπόψη θεμελιωτικά της αγωγής γεγονότα, τα οποία δεν περιέχονται σ'αυτή (Ολ.ΑΠ 294/1981).

Αντίθετα δεν επέρχεται παραβίαση και δεν θεμελιώνεται ο παραπάνω λόγος, όταν το δικαστήριο της ουσίας υπάγει τα πραγματικά περιστατικά σε διαφορετικό κανόνα δικαίου, από εκείνο που υπέδειξε ο ενάγων (ΑΠ 302/1999, ΑΠ 952/2000). Ακόμη, δεν καθιδρύεται ο πιο πάνω λόγος, όταν υπάρχουν νομικώς αδιάφορα περιστατικά (ΑΠ 163/1994) ή του χαρακτήρα ή της έννοιας των νομικών διατάξεων (ΑΠ 1713/1997 βλ.

και Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 701/2008). Επιπλέον, δεν υπάρχει ο λόγος αυτός, όταν, το δικαστήριο, εφαρμόζοντας αυτεπάγγελτα το νόμο, προβαίνει στον προσήκοντα νομικό χαρακτηρισμό της διαφοράς με βάση τα εκτιθέμενα, έστω και αν καταλήγει σε διάφορο συμπέρασμα από τον διάδικο που προτείνει τα περιστατικά (ΑΠ 302/1999). Για το ορισμένο του λόγου δε, πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ποια ήταν τα "πράγματα", δηλαδή οι αυτοτελείς ισχυρισμοί, που, παρά το νόμο, λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας και ποια επίδραση άσκησαν ή θα ασκούσαν στην έκβαση της δίκης (ΑΠ 44/2003 ΑΠ 493/2002, ΑΠ 530/1992 βλ.

και Ολ.ΑΠ 2/2005, ΑΠ 101/2002 ΑΠ 520/1998 ΑΠ 1933/2006). Η εσφαλμένη όμως, απόρριψη ισχυρισμού ως απαράδεκτου ή μη νομίμου δεν καθιδρύει τον παραπάνω λόγο. Ακόμη, αν το δικαστήριο έχει λάβει υπόψη ισχυρισμό και τον απορρίπτει για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, δεν ιδρύεται ο λόγος υπ'αριθμ.8 (ΑΠ 164/2000, ΑΠ 1464/2000, ΑΠ 1596/2005, ΑΠ 1703/2008).

Και αυτό γιατί η απόρριψη του ισχυρισμού για τυπικό ή ουσιαστικό λόγο σημαίνει ότι ο ισχυρισμός λήφθηκε υπόψη, ανεξάρτητα, αν δεν έγινε δεκτός (ΑΠ 561/2008). Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.20 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου, δεχόμενο πραγματικά γεγονότα, προφανώς διαφορετικά, από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό.

Έγγραφα είναι μόνο τα αποδεικτικά έγγραφα που παρέχουν άμεση ή έμμεση απόδειξη κατά του αντιδίκου (ΑΠ 44/2003). Πρέπει δε, η κρίση του δικαστηρίου να στηρίχτηκε, αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο, στα έγγραφα που, κατά την αναίρεση, παραμορφώθηκαν (ΑΠ 1440/2002, ΑΠ 627/2003). Αν, όμως, το έγγραφο, απλά συνεκτιμήθηκε με άλλες αποδείξεις, δεν θεμελιώνεται ο παραπάνω αναιρετικός λόγος (ΑΠ 506/1988, ΑΠ 686/2005).

Πρέπει, ακόμη, να υπάρχει παραδοχή κατάδηλα διαφορετικού περιστατικού από εκείνα, που, όντως, περιέχονται στο έγγραφο (Ολ.ΑΠ 1/1999, ΑΠ 4/2003, ΑΠ 507/2003, ΑΠ 437/2005). Παραμόρφωση δεν υπάρχει, όταν το δικαστήριο ορθά ανέγνωσε το έγγραφο και εκτίμησε το περιεχόμενο του διαφορετικά, από ότι ο αναιρεσείων θεωρεί ως ορθό (σχ.Ολ.ΑΠ 1/1999).

Ακόμη, για να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος αναίρεσης, θα πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια το έγγραφο και το περιεχόμενο του και "αυτολεξεί", το περιεχόμενο που του προσέδωσε το δικαστήριο, ώστε να είναι εμφανές, από τη σύγκριση, το διαγνωστικό σφάλμα της προσβαλλόμενης απόφασης (ΑΠ 422/1993, ΑΠ 194/2005, ΑΠ 1654/2005), ο ουσιώδης ισχυρισμός για την απόδειξη ή την ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο (ΑΠ 811/1998) και το επιζήμιο, για τον αναιρεσείοντα, συμπέρασμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο της ουσίας, ακριβώς λόγω της παραμόρφωσης του εγγράφου (ΑΠ 31/1997).

Στην παρούσα υπόθεση, η αναιρεσείουσα προβάλλει: α)ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπ'όψιν τα αναφερόμενα στους όρους 1, 2 και 8 του μισθωτηρίου συμβολαίου, ούτε εκτίμησε τα αναφερόμενα, σχετικά με τους όρους αυτούς, από μέρους της, β)δεν έλαβε υπ'οψιν, αλλά, αντίθετα, παραμόρφωσε το περιεχόμενο του από 1-5-2005 μισθωτηρίου εγγράφου, και, παρά τα σ'αυτό μνημονευόμενα, ήχθη σε εντελώς διαφορετικό, ως προς την ευθύνη της, συμπέρασμα, και μάλιστα με εντελώς διαφορετική, αντιφατική και ανεπαρκής αιτιολογία, παρερμηνεύοντας τις υγειονομικές διατάξεις και κανονισμούς, που στο δικόγραφο της αναίρεσης παρατίθενται.

Από όσα, όμως, το Εφετείο, έκανε δεκτά, και, στο σύνολό τους προηγούμενα εκτέθηκαν, εξάγεται ότι: α)η προσβαλλόμενη απόφαση και ως προς το πιο πάνω σημείο διαλαμβάνει πλήρεις, σαφείς και ουδόλως αντιφατικές αιτιολογίες, αναφορικά με το συμπέρασμα του διατακτικού της. Κάνει, αναλυτικά, λόγο για τα αναφερόμενα στο έγγραφο της μίσθωσης και τις υποχρεώσεις, των συμβαλλομένων μερών.

Το αν, δεν διαλαμβάνει ειδική, αναλυτική και συγκεκριμένη αναφορά, σε επί μέρους όρους της σύμβασης, και δεν συγκρίνει αυτές με την διάταξη του όρου 14. για τον οποίο ποιείται ειδική μνεία, και μάλιστα κατά τον τρόπο που επιλέγει η ανακόπτουσα, δεν έχει πρόδηλα την έννοια της ανυπαρξίας αιτιολογίας, ούτε της μη λήψης υπ'οψιν "πραγμάτων" που προτάθηκαν.

Ούτε, η απόδοση στους όρους του μισθωτηρίου διαφορετικής έννοιας από εκείνη που θεωρεί η αναιρεσείουσα πως αυτοί έχουν, αποτελεί παραμόρφωση του περιεχομένου του εγγράφου αυτού, κατά τις νομικές παραδοχές που προαναφέρθηκαν. Περαιτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση, κάνει λόγο και εκτιμά, ανέλεγκτα, τις εκατέρωθεν υποχρεώσεις και το θέμα της αδυναμίας λειτουργίας του μισθίου, με την συγκεκριμένη εμπορική ιδιότητα.

Οι υπολογισμοί, εκτιμήσεις και αναλύσεις της αναιρεσείουσας, ως προς την υποχρέωση μεταβολής χρήσης επισκευής, συντήρησης δαπάνες για έκδοση οικοδομικής άδειας μη λήψη υπ'οψη συγκεκριμένων όρων του μισθωτηρίου εγγράφου, της δυνατότητας χρήσης του χώρου ως "χώρου συνάθροισης κοινού", αναφορά στο εμβαδόν του ακινήτου αναφορικά με την δυνατότητα ή μη της έκδοσης της σχετικής άδειας και εκτενείς αναλύσεις των δυνατοτήτων χρήσεως των χώρων (ισογείου και υπογείου) για συγκεκριμένη χρήση, σε σχέση με τα μνημονευόμενα σε συγκεκριμένες υγειονομικές διατάξεις, του ΓΟΚ/1973 και παλαιοτέρων αποτελούν πράγματι, εκ νέου αξιολόγηση ολόκληρου του αποδεικτικού υλικού, σύμφωνα με τις εκτιμήσεις αυτής (αναιρεσείουσας).

Επομένως, κείνται πέραν του αναιρετικού ελέγχου (αρθρ.561 παρ.1 ΚΠολΔ). Άλλωστε, η προσβαλλόμενη απόφαση έκανε ασφαλή και σαφή αναφορά στα παραπάνω, έστω και με πλέον συνοπτικό τρόπο, από εκείνο που η αναιρεσείουσα αξιώνει. Ακόμη, το αν μεταμελήθηκαν οι μισθωτές, και δεν επιθυμούσαν πλέον την συνέχιση της μίσθωσης αν γνώριζαν ή όχι την ακριβή κατάσταση του μισθίου, αν εξέτασαν το μίσθιο, αν γνώριζαν τη χρήση του υπογείου, αν είχαν πλούσια επαγγελματική εμπορία, είναι θέματα ουσιαστικής εκτίμησης των αποδείξεων, πέραν, ωσαύτως, του αναιρετικού ελέγχου.

Κατά ταύτα, οι με στοιχεία 5α, 5β, 5γ, 6α, 6β και 6γ λόγοι της αναίρεσης οι οποίοι πλήττουν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, για τις από το άρθρο 559 αρ.1, 8, 10, 19 και 20 πλημμέλειες, πρέπει ν'απορριφθούν ως αβάσιμοι. Μετά ταύτα, αφού δεν υπάρχει λόγος αναίρεσης για έρευνα, η τελευταία πρέπει ν' απορριφθεί στο σύνολό της, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν.

Η δικαστική δαπάνη των αναιρεσίβλητων, οι οποίοι δεν κατέθεσαν προτάσεις πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της αναιρεσείουσας, λόγω της ήττας της (άρθρ. 176, 183, 180 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20.5.2009 αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Εμποροβιομηχανία Κ.Δ. Κ. και Αδελφοί Μ. Ανώνυμος Εταιρεία", για αναίρεση της με αριθμό 31/2009 απόφασης του Εφετείου Λαμίας.

Και

Επιβάλλει σε βάρος της αναιρεσείουσας την δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων από χίλια οκτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουλίου 2011. Και Η

ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 29 Σεπτεμβρίου 2011.

H ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ