Supreme Court dismisses appeal against lower court rejection of contractor's damages claim for employer's delay in returning performance bond.

Απόφαση 1490 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1490/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 22 Μαΐου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας με την επωνυμία "....", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Λουκά Αποστολίδη με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία ".... Α.Ε.", που ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/8/2011 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 4878/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 31/3/2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 4878/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε κατ' ουσία την προσφυγή που είχε ασκήσει η αναιρεσείουσα, για αξιώσεις αποζημίωσης από το αναφερόμενο έργο της αναιρεσίβλητης, στο οποίο είχε κηρυχθεί ανάδοχος ύστερα από δημόσιο διεθνή διαγωνισμό.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 1 και 564 παρ. 3 ΚΠολΔ). Κατά το άρθρο 36 παρ. 11 του ν. 3669/2008, "αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές ζημιές που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης.

Σε περίπτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής οι θετικές ζημιές οφείλονται κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τους τόκους υπερημερίας". Από τη διάταξη αυτή ρυθμίζονται οι αξιώσεις του αναδόχου του έργου για αποζημίωση προς αποκατάσταση της ζημίας την οποία έπαθε εξαιτίας υπερημερίας του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων και ορίζεται ότι για να ασκήσει ο ανάδοχος την αξίωσή του προς αποζημίωση, απαιτείται να προηγηθεί όχληση αυτού προς τον κύριο του έργου για την υπερημερία του τελευταίου.

Η όχληση δεν έχει την έννοια της δικαστικής ή εξώδικης όχλησης του άρθρου 340 ΑΚ, αλλά της έγγραφης απλής ειδοποίησης του κυρίου του έργου (της επισήμανσης) ότι έχει περιέλθει σε υπερημερία δανειστή και της πρόθεσης του αναδόχου να ζητήσει αποζημίωση για την αιτία αυτή. Η εφαρμογή της ρύθμισης αυτής για αποζημίωση του αναδόχου για τις θετικές ζημίες του που οφείλονται στην υπερημερία του κυρίου του έργου, προϋποθέτει την ύπαρξη σε λειτουργία της εργολαβικής σύμβασης.

Εάν, όμως, διαλυθεί η σύμβαση, οι αξιώσεις του αναδόχου ρυθμίζονται αποκλειστικά από το άρθρο 64 του παραπάνω νόμου. Ειδικότερα, στο άρθρο 62 ορίζεται ότι η σύμβαση διαλύεται από την κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα κατασκευής του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, εκτός αν με τη διαταγή ορίζεται μεταγενέστερος χρόνος διάλυσης για να εκτελεσθούν οριζόμενες στη διαταγή εργασίες.

Εξάλλου, στο άρθρο 64 ορίζεται ότι σε όλες τις περιπτώσεις που διαλύεται η σύμβαση, από το φορέα κατασκευής ή τον κύριο του έργου και υπό την προϋπόθεση ότι μέχρι το χρόνο εκείνο έχουν εκτελεστεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, ο ανάδοχος δικαιούται:

α) την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεστεί, β) την αξία των υλικών που έχουν προσκομιστεί ή βρίσκονται στα στάδιο παραγωγής ή προμήθειας και εφόσον έχει δοθεί εντολή να προσκομιστούν ή εφόσον επιβάλλονταν η παραγωγή ή η προμήθεια από το χρονοδιάγραμμα των εργασιών σε συνδυασμό με τις τυχόν ειδικές συνθήκες του συγκεκριμένου έργου, που επιβάλλουν την προσκόμιση, την παραγωγή ή την προμήθεια των υλικών, γ) την αξία του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων, εφόσον πρόκειται για τις πράγματι απαραίτητες για το έργο εγκαταστάσεις, αφού ληφθεί υπόψη η χρησιμοποίησή τους από τον ανάδοχο σε άλλα έργα ή η υπαίτια παράλειψη της χρησιμοποίησής τους και δ) αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη από το 5% του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, μειουμένου κατά το 1/4 και ύστερα από αφαίρεση της αξίας των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, καθώς και των υλικών και του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων που η αποζημίωσή τους αναγνωρίζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης αυτής λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές συνθήκες και ιδίως το μέγεθος του έργου, ο χρόνος αποδέσμευσης του αναδόχου και η ωφέλεια του αναδόχου από άλλη εργασία κατά τους όρους του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 700 ΑΚ. Στην προκείμενη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι απέρριψε την προσφυγή της αναιρεσείουσας, ως προς το μέρος της περί επιδίκασης αποζημίωσης για τη θετική ζημία, ως μη νόμιμη, δεχόμενη τα ακόλουθα: "Στην προκειμένη περίπτωση με την από 29.8.2011 (αρ.

ΒΑΒ 646/2011) υπό κρίση προσφυγή η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι μετά τη διενέργεια ανοικτού δημόσιου διεθνή διαγωνισμού, που προκήρυξε η καθ' ης, ανακηρύχθηκε η ίδια μειοδότρια και υπογράφτηκε μεταξύ της τελευταίας και της καθ' ης η από 14.9.2009 εργολαβική σύμβαση, με την οποία της ανατέθηκε και αυτή ανέλαβε την εκτέλεση δημόσιου έργου με τον τίτλο "Αντικατάσταση 68 αλλαγών τροχιάς στα τμήματα Οινόη - Δαύλεια και Δομοκού - Λάρισας και ανακαίνιση των αναγκαίων τμημάτων γραμμής μεταξύ αλλαγών και συσκευών διαστολής και μετατροπή της σιδηροδρομικής γραμμής με αρμούς σε γραμμή Σ.Σ.Σ." (Α.Δ. 629) έναντι του εργολαβικού ανταλλάγματος και με τους ειδικότερους όρους που αναφέρονται σ' αυτή, στην οποία έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ν. 1418/1984, ν. 3263/2004 και π.δ. 609/1985, όπως ισχύουν.

Στις 19.7.2010 επιδόθηκε στην προσφεύγουσα η 187082/13.7.2010 διαταγή της καθής - φορέα κατασκευής και κυρία του έργου για την οριστική διακοπή των εργασιών κατασκευής του έργου και διάλυση της εργολαβίας. Ότι εξαιτίας της ενέργειας αυτής της καθής, δηλαδή της με ευθύνη της διακοπής των εργασιών του έργου και διάλυσης της επίδικης εργολαβικής σύμβασης, η ίδια (προσφεύγουσα) υπέστη τις αναφερόμενες στην προσφυγή θετικές ζημίες ύψους 1.270.267, 90 ευρώ.

Ειδικότερα εκτίθεται ότι, κατά τη διάρκεια της σύμβασης, η ανάδοχος υποβλήθηκε σε δαπάνες αναγκαίες για την έγκαιρη, έντεχνη και άρτια εκτέλεση του έργου, και συγκεκριμένα για την αγορά εξειδικευμένων μηχανημάτων - εργαλείων και λοιπού εξοπλισμού, που πραγματοποιήθηκε κατά την εκτέλεση της σύμβασης για την οργάνωση - στελέχωση του έργου, για τη μεταφορά των μηχανημάτων και των εγκαταστάσεων από και προς τον τόπο του έργου και γενικά έξοδα της αναδόχου και του έργου, το κόστος των οποίων είναι ανηγμένο στις συμβατικές τιμές μονάδος των εργασιών που καλύπτεται από το εργολαβικό αντάλλαγμα, οι πιο πάνω δε δαπάνες που αφορούν σε προπαρασκευαστικές εργασίες και ενέργειες αναγκαίες για την κατασκευή του έργου, δεν μπορούν μεν να χαρακτηριστούν ως θετικές ζημίες του αναδόχου κατά τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης, αφού η ανάδοχος στερήθηκε πλέον τη δυνατότητα εκτέλεσης του έργου και είσπραξης του εργολαβικού ανταλλάγματος, και για το λόγο αυτό για τη διεκδίκησή τους δεν απαιτείται η υποβολή της έγγραφης όχλησης του άρθρου 36 παρ. 11 του ν. 3669/2008 προς τον κύριο του έργου, όταν πραγματοποιούνται οι δαπάνες αυτές.

Ότι με τις ..56/10.8.2010, ..31/27.8.2010 και …01/15.9.2010 επιστολές αιτήματά της η προσφεύγουσα επικαλέστηκε τις ανωτέρω ζημίες της, δηλώνοντας ότι το αίτημά της για την αποκατάσταση αυτών θα υποβληθεί με την τελική επιμέτρηση και οι επιστολές της αυτές, καθώς και η 189779/20.9.2010 αίτησή της αποτελούν την έγγραφη όχληση του άρθρου 36 παρ. 11 του ν. 3669/2008 για την τοκοφορία του πιο πάνω ποσού των 1.270.267,90 ευρώ, καθώς και για την τοκοφορία των θετικών ζημιών λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση της συμβατικής του υποχρέωσης έγκαιρης επιστροφής των προσθέτων εγγυήσεων καλής εκτέλεσης.

Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι μολονότι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 35 παρ. 10 και 62 παρ. 8 του ν. 3669/2008, η αποδοχή της διάλυσης της σύμβασης επέχει τη θέση της βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών και με την έκδοση της βεβαίωσης περάτωσης του έργου επιστρέφεται το σύνολο της πρόσθετης εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου, και έτσι η καθ' ης όφειλε να επιστρέψει τις αναφερόμενες εγγυητικές επιστολές συνολικού ποσού 3.727.500 ευρώ, που είχε προσκομίσει κατά την υπογραφή της σύμβασης ως πρόσθετη εγγύηση καλής εκτέλεσης με την κοινοποίηση της διάλυσης της εργολαβίας, σε κάθε περίπτωση μετά την 189779/20.9.2010 αίτησή της για επιστροφή τους, η τελευταία δεν τις επέστρεψε κατά τους παραπάνω χρόνους αλλά μεταγενέστερα στις 4.5.2011, με συνέπεια η ίδια (ανάδοχος) να υφίσταται ζημία συνισταμένη στην ισόχρονη δέσμευση ισόποσου κεφαλαίου της και την απώλεια των τόκων που θα αποκόμιζε από αυτό και στη συνέχιση καταβολής των εξόδων διατήρησης των εγγυητικών επιστολών ανερχομένων σε 8.439,07 ευρώ ανά ημερολογιακό τρίμηνο.

Ότι, με την 1809779/20.9.2010 επιστολή - αίτημά της, που κοινοποίησε στη Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου, η προσφεύγουσα υπέβαλε την τελική επιμέτρηση του έργου, αίτημα αποζημίωσης - όχληση για τις θετικές ζημίες ύψους 1.270.267, 90 ευρώ λόγω της διάλυσης της εργολαβίας, αίτημα αποζημίωσης για το τεκμαιρόμενο όφελος κατά το άρθρο 64 του ν. 3669/2008 και αίτημα για την επιστροφή των πρόσθετων εγγυήσεων καλής εκτέλεσης και αίτημα για τη διενέργεια προσωρινής και οριστικής παραλαβής του έργου, και η Διευθύνουσα υπηρεσία με το 191427/26.10.2010 έγγραφο που της κοινοποίησε απέρριψε ρητά το αίτημα αποζημίωσής της για τις θετικές ζημίες λόγω της διάλυσης της εργολαβίας, και σιωπηρά το αίτημα επιστροφής των πρόσθετων εγγυήσεων καλής εκτέλεσης.

Κατά της πράξης αυτής της

Διευθύνουσας Υπηρεσίας η ανάδοχος υπέβαλε την 191427/26.10.2010 ένστασή της, η οποία απορρίφθηκε από το Δ.Σ. της καθ' ης με την 2701/23.12.2010 απόφασή του, κατά της οποίας άσκησε νομίμως την από 16.2.2011 αίτηση θεραπείας ενώπιον του αρμοδίου Υπουργού Υποδομών Μεταφορών και Δικτύων, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρώς, καθώς δεν εκδόθηκε εντός της νόμιμης προθεσμίας απόφαση επ' αυτής, κατά της σιωπηρής δε απόρριψης του αρμόδιου Υπουργού επ' αυτής (αίτησης θεραπείας) άσκησε την ένδικη προσφυγή προς άρση της εξεταζόμενης διαφοράς.

Με βάση το ανωτέρω περιεχόμενο της προσφυγής η ανάδοχος ζητεί, κατ' εκτίμηση του δικογράφου της, να υποχρεωθεί η καθ' ης η προσφυγή να της καταβάλει α) το ποσό των 1.270.267,90 ευρώ ως αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που υπέστη λόγω της διάλυσης της επίδικης εργολαβίας, νομιμότοκα από 10.8.2010, άλλως από 20.9.2010, άλλως από την επίδοση της προσφυγής, β) τους νόμιμους τόκους υπερημερίας που αναλογούν στο ποσό των 3.727.500 ευρώ, στο οποίο ανέρχονται οι εγγυητικές επιστολές πρόσθετης εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου, από την ημερομηνία κοινοποίησης της απόφασης διάλυσης της εργολαβίας, άλλως από 20.9.2010 και έως 4.5.2011, νομιμότοκα από την επίδοση της ένδικης προσφυγής καθώς και το ποσό των 28.795,33 ευρώ ως αποζημίωση για τη θετική ζημία της, που συνίσταται στην καταβολή εξόδων διατήρησης των πιο πάνω εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης έως 4.5.2011, νομιμότοκα από την ημερομηνία καταβολής τους......

Με το παραπάνω, όμως, περιεχόμενο και αιτήματα η ένδικη προσφυγή είναι μη νόμιμη. Ειδικότερα, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 36 παρ. 11 του ν. 3669/2008, προϋπόθεση της θεμελίωσης δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου για τις επικαλούμενες από αυτόν ζημίες, που υπέστη λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου περί την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, που απορρέουν από την εργολαβική σύμβαση ή από το νόμο, είναι η επίδοση προς αυτόν (τον κύριο του έργου) σχετικής έγγραφης όχλησης του αναδόχου, η οποία αρκεί να είναι έγγραφη και δεν απαιτείται να είναι ειδική, στην οποία πρέπει να αναφέρονται αφενός τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά και αφετέρου οι θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση.

Στην υπό κρίση υπόθεση τοιαύτη έγγραφη όχληση της αναδόχου για αιτούμενες θετικές ζημίες της δεν ιστορείται ότι υποβλήθηκε προς την καθ' ης κυρία του έργου. Η υποβολή της έγγραφης αυτής όχλησης είναι αναγκαία, αφού μετά την περιέλευση αυτής στον κύριο του έργου και για το εφεξής διάστημα θεμελιώνεται δικαίωμα αποζημίωσης για τη θετική ζημία, την οποία υπέστη ο ανάδοχος από την υπερημερία του κυρίου του έργου περί την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του.

Πέραν της ανωτέρω έλλειψης, η προσφυγή είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, κυρίως διότι, κατά την έννοια της πιο πάνω διάταξης το δικαίωμα αποζημίωσης για τη θετική ζημία του αναδόχου, κατ' εφαρμογή της πιο πάνω διάταξης, αναφέρεται στη θετική ζημία που ο τελευταίος υφίσταται κατά το χρονικό διάστημα από την υποβολή της έγγραφης όχλησης και μέχρι την άρση της υπερημερίας του κυρίου του έργου, οπωσδήποτε όμως, ενόσω η εργολαβική σύμβαση είναι ενεργός και εν ισχύ και ασφαλώς όχι μετά τη διάλυση αυτής, όπως συνέβη στην προκείμενη περίπτωση.

Η επέλευση της διάλυσης, που ιστορείται στην ένδικη προσφυγή, ότι έλαβε χώρα στις 19.7.2010, οπότε επιδόθηκε στην προσφεύγουσα η 187082/13.7.2010 διαταγή της καθ' ης, κυρίας του έργου για την οριστική διακοπή των εργασιών κατασκευής του έργου και την διάλυση της εργολαβίας, συνεπάγεται τον αποκλεισμό της εφαρμογής της πιο πάνω διάταξης, οι όποιες δε αξιώσεις προκύπτουν λόγω της διάλυσης αντιμετωπίζονται από το άρθρο 64 του ν. 3669/2008, σύμφωνα και με την προηγούμενη μείζονα σκέψη".

Με τον πρώτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία τις διατάξεις των άρθρων 35 παρ. 10, 36 παρ. 11 και 62 παρ. 8 του Ν. 3669/2008, υποστηρίζοντας ότι το γεγονός της διάλυσης της σύμβασης έργου δεν συνεπάγεται από μόνο του αποκλεισμό της εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 36 παρ. 11 του νόμου αυτού και περιορισμό της αποζημίωσης του αναδόχου στα πλαίσια του άρθρου 64 του ίδιου νόμου, αφού οι συμβατικές υποχρεώσεις του κυρίου του έργου υφίστανται έως την έγκριση του τελικού λογαριασμού και ότι δεν ήταν δυνατό να υποβληθεί στην αναιρεσίβλητη κυρία του έργου έγγραφη όχληση για την υπερημερία της πριν από την κοινοποίηση της απόφασης για την οριστική διακοπή των εργασιών, ήτοι πριν από την υπερημερία της.

Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθόσον το Εφετείο, εκτιμώντας ότι με την αγωγή ασκείται αξίωση αποζημίωσης για τις θετικές ζημίες που υπέστη η αναιρεσείουσα ανάδοχος του ένδικου έργου λόγω της διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης που είχε καταρτίσει με την αναιρεσίβλητη κυρία του έργου, με ορθή ερμηνεία των ως άνω διατάξεων και εκείνης του άρθρου 64 του ν. 3669/2008, δέχθηκε ότι με την κοινοποίηση της διαταγής της αναιρεσίβλητης κυρίας του επίδικου έργου στην εργολάβο αναιρεσείουσα και την εντεύθεν διάλυση της σύμβασης, οι αξιώσεις της αναδόχου εργολάβου αντιμετωπίζονται στα πλαίσια των δικαιωμάτων του άρθρου 64 του ν. 3669/2008 και υπό τις προϋποθέσεις που διαγράφονται στην περίπτωση αυτή, μεταξύ των οποίων και η εκτέλεση εργασιών αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού και δεν δικαιούται αυτή την αποζημίωση που προβλέπει το άρθρο 36 παρ. 11 του ίδιου νόμου.

Ενόψει δε τούτου, η αιτίαση περαιτέρω για εσφαλμένη παραδοχή του Εφετείου ότι απαιτείται η υποβολή όχλησης προκειμένου να ασκηθεί η αξίωση της αποζημίωσης κατά το άρθρο 36 του νόμου αυτού, είναι αλυσιτελής, αφού δεν επηρεάζει την ορθότητα της προσβαλλόμενης κατά την ως άνω αιτιολογία απόρριψης της αγωγής, ως μη νόμιμης.

Κατά το άρθρο 35 παρ. 1 του ν. 3669/2008, "για την ανάληψη της κατασκευής του έργου απαιτείται η παροχή εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου..". Στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι σε κάθε διακήρυξη έργου που εφαρμόζεται η παράγραφος 1 του άρθρου 26 του νόμου αυτού, ορίζεται υποχρεωτικά ένα όριο ποσοστού έκπτωσης, πάνω από το οποίο ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσκομίζει επιπλέον της εγγύησης της παραγράφου 1, πρόσθετη εγγύηση καλής εκτέλεσης, όπως καθορίζεται στη συνέχεια.

Αν μετά την υπογραφή της σύμβασης δεν είναι δυνατή η έναρξη των εργασιών εκτέλεσης του έργου για λόγους που αφορούν τον κύριο του έργου ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει την επιστροφή της πρόσθετης αυτής εγγύησης καλής εκτέλεσης (παράγραφος 5). Σύμφωνα δε με την παράγραφο 10 του ανωτέρω άρθρου με την ολοκλήρωση της εκτέλεσης και πιστοποίησης εργασιών που ανέρχονται σε ποσοστό 30% της αρχικής ή συμπληρωματικής σύμβασης, επιστρέφεται με αίτηση του αναδόχου και σχετική απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας, ποσοστό 30% της τυχόν πρόσθετης εγγύησης.

Εν συνεχεία κάθε φορά που αυξάνονται οι εκτελεσθείσες και πιστοποιηθείσες εργασίες κατά δέκα ποσοστιαίες μονάδες, επιστρέφεται ανάλογο ποσοστό της τυχόν πρόσθετης εγγύησης, ενώ με την έκδοση της βεβαίωσης περάτωσης του έργου επιστρέφεται το σύνολό της. Περαιτέρω, στο άρθρο 62 του ν. 3669/2008 προβλέπεται η διάλυση της σύμβασης.

Κατά την παράγραφο 1 η σύμβαση διαλύεται από την κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, εκτός αν με τη διαταγή ορίζεται μεταγενέστερος χρόνος διάλυσης, για να εκτελεστούν οριζόμενες στη διαταγή εργασίες. Στις επόμενες παραγράφους του ίδιου άρθρου (62) καθορίζεται η δυνατότητα και οι προϋποθέσεις για τη διάλυση της σύμβασης από τον ανάδοχο.

Ειδικότερα ορίζεται ότι ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης σε περίπτωση που μετά την υπογραφή της σύμβασης καθυστερήσει η έναρξη των εργασιών περισσότερο από τρεις μήνες με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, αν οι εργασίες, ύστερα από την έναρξή τους διακοπούν είτε με διαταγή είτε με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για διάστημα μεγαλύτερο των τριών μηνών από την κοινοποίηση της διαταγής ή την επίδοση ειδικής δήλωσης του αναδόχου στην περίπτωση της υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για τη διακοπή τους, ή ακόμη, σε περίπτωση διακοπής για καθυστέρηση πληρωμών, η διακοπή μπορεί να ζητηθεί από τον ανάδοχο μετά δίμηνο από τη δήλωση διακοπής των εργασιών, και αν η καθυστέρηση των εργασιών χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου υπερβεί την οριακή προθεσμία.

Αν υπάρχει υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για διακοπή των εργασιών, ο ανάδοχος υποβάλλει την ειδική δήλωση διακοπής των εργασιών στον προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας, σύμφωνα με όσα ορίζονται στην παράγραφο 3. Μετά την επίδοση της ειδικής δήλωσης αυτής η διευθύνουσα υπηρεσία εξακριβώνει μέσα σε δέκα ημέρες τα στοιχεία της δήλωσης και εκδίδει απόφαση που αποδέχεται ή απορρίπτει το περιεχόμενο της δήλωσης.

Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 8 του ως άνω άρθρου 62, αν δεν εκδοθεί απόφαση μέσα σε δύο μήνες από την επίδοση της ειδικής αυτής δήλωσης στη διευθύνουσα υπηρεσία, και εφόσον δεν προβλέπεται διαφορετικά, θεωρείται ότι η αίτηση του αναδόχου έγινε δεκτή. Η αποδοχή της δήλωσης αυτής διακοπής των εργασιών επέχει τη θέση της βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών.

Στις περιπτώσεις διάλυσης της σύμβασης, ο ανάδοχος μπορεί με αίτησή του να ζητήσει να εγκριθεί η διενέργεια και της οριστικής παραλαβής, μαζί με την προσωρινή, χωρίς να απαιτείται η παρέλευση του χρόνου εγγύησης, αν από τη φύση των εργασιών δεν δικαιολογείται η συντήρησή τους, ούτε απαιτείται η δοκιμασία του χρόνου.

Περαιτέρω, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 73 του ν. 3669/2008, οι διατάξεις του άρθρου αυτού για την προσωρινή παραλαβή του έργου, εφαρμόζονται και στην περίπτωση διάλυσης της σύμβασης, ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 75, οι ίδιες διατάξεις εφαρμόζονται και στην οριστική παραλαβή, δηλαδή και όταν συντρέχει περίπτωση διάλυσης της σύμβασης πρέπει να πραγματοποιηθεί προσωρινή και οριστική παραλαβή του έργου.

Η προσωρινή παραλαβή γίνεται, όπως ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73, μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών του έργου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 71 του ανωτέρω νόμου, όταν λήξει η προθεσμία περάτωσης του συνόλου ή τμημάτων του έργου, ο επιβλέπων αναφέρει στη διευθύνουσα υπηρεσία αν τα έργα έχουν περατωθεί και έχουν υποστεί ικανοποιητικά τις δοκιμασίες που προβλέπονται στη σύμβαση ή αν τα έργα δεν έχουν περατωθεί, οπότε αναφέρει συγκεκριμένα τις εργασίες που απομένουν για εκτέλεση.

Αν οι εργασίες έχουν περατωθεί, ο προϊστάμενος της διευθύνουσας υπηρεσίας εκδίδει βεβαίωση για το χρόνο περάτωσης των εργασιών (βεβαίωση περάτωσης των εργασιών). Την έκδοση της βεβαίωσης μπορεί να ζητήσει ο ανάδοχος και πριν από τη λήξη των προθεσμιών αν έχει περατώσει τα έργα. Η βεβαίωση περάτωσης των εργασιών δεν αναπληρώνει την παραλαβή των έργων, η οποία διενεργείται σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων άρθρων.

Από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις προκύπτει ότι στην περίπτωση διάλυσης της σύμβασης από το φορέα εκτέλεσης του έργου, η κοινοποίηση της διαταγής του φορέα στον ανάδοχο, δεν θεωρείται ότι αποτελεί βεβαίωση περάτωσης των εργασιών. Αντίθετα, μόνο η αποδοχή της αίτησης του αναδόχου για διάλυση της σύμβασης ή η μη απάντηση του φορέα κατασκευής του έργου ως προς την αποδοχή ή μη της αίτησης του αναδόχου για διάλυση της σύμβασης, μέσα σε προθεσμία δύο μηνών από την επίδοση της αίτησης στη διευθύνουσα υπηρεσία, οπότε θεωρείται κατά πλάσμα του νόμου ότι η αίτηση έγινε δεκτή, επέχει θέση βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών.

Έτσι, αν η σύμβαση διαλυθεί ύστερα από κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα εκτέλεσης του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει την έκδοση βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών και την επιστροφή της πρόσθετης εγγύησης. Εάν δε ο κύριος του έργου δεν αποδώσει την εγγύηση αυτή, υποχρεούται σε αποζημίωση του αναδόχου, καθόσον, μετά την όχληση του τελευταίου για την απόδοση της εγγύησης, έγινε υπερήμερος.

Διαφορετικά, επειδή δεν υπάρχει δήλη ημέρα επιστροφής της εγγύησης, αν ο ανάδοχος δεν οχλήσει τον κύριο του έργου για έκδοση της βεβαίωσης περάτωσης των εργασιών και την επιστροφή της πρόσθετης εγγύησης, δεν περιέρχεται ο τελευταίος σε υπερημερία ως προς την απόδοσή της. Στην προκείμενη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχθηκε τα ακόλουθα: "Τέλος, ως προς το αίτημα αποζημίωσης της αναδόχου για τη θετική ζημία που υπέστη, λόγω μη έγκαιρης επιστροφής των προσθέτων εγγυήσεων καλής εκτέλεσης, η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 62 παρ. 8 εδ.

β' του ν. 3669/2008, στην οποία η ανάδοχος επιχειρεί να θεμελιώσει την υποχρέωση της καθ' ης για επιστροφή των πιο πάνω εγγυήσεων με την κοινοποίηση της διάλυσης της σύμβασης, είναι σαφές ότι αναφέρεται στην περίπτωση αποδοχής της διάλυσης, που επέχει θέση βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών, κατόπιν σχετικού αιτήματος του αναδόχου, το οποίο έχει υποβληθεί υπό τις περιοριστικές προϋποθέσεις που αναφέρονται στο ίδιο άρθρο και δεν καλύπτει και τις περιπτώσεις διάλυσης της σύμβασης η οποία επέρχεται, κατά τη διάταξη της παρ. 1 του ιδίου άρθρου, με την κοινοποίηση διαταγής στον ανάδοχο για την οριστική διακοπή των εργασιών από το φορέα κατασκευής του έργου, όπως συνέβη στην ένδικη υπόθεση.

Επομένως, δεν στοιχειοθετείται νόμιμη υποχρέωση της διευθύνουσας υπηρεσίας να επιστρέψει τις εγγυητικές επιστολές πρόσθετης εγγύησης με την κοινοποίηση της διαταγής διάλυσης της σύμβασης και νομίμως αυτή τις επέστρεψε αμέσως μετά την έγκριση του πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής από την προϊσταμένη αρχή.

Συνακολούθως, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη". Με το δεύτερο λόγο της αίτησης, η αναιρεσείουσα, αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 35 παρ. 10 και 62 παρ. 8 του ν. 3669/2008 και απέρριψε την αγωγή της, ως μη νόμιμη, αναφορικά με την αξίωσή της για καταβολή αποζημίωσης λόγω της μη επιστροφής της πρόσθετης εγγύησης καλής εκτέλεσης του έργου, συνιστάμενης στους τόκους του ποσού της εγγύησης που έχει απολέσει κατά το μεσολαβήσαν χρονικό διάστημα από την ημερομηνία κοινοποίησης της διαταγής διακοπής εκτέλεσης των εργασιών μέχρι την 4.5.2011 που επεστράφησαν, καθώς και τα έξοδα διατήρησης των εγγυητικών αυτών επιστολών, ισχυριζόμενη ότι έπρεπε να κάνει δεκτό ότι η άνω εγγύηση ήταν αποδοτέα μόλις κοινοποιήθηκε σ' αυτήν η διαταγή της αναιρεσίβλητης για διακοπή των εργασιών εκτέλεσης του έργου.

Με όσα, όμως, ανωτέρω δέχθηκε το Εφετείο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις των άρθρων 35 παρ. 10 και 62 παρ. 8 του ν. 3669/2008, δεδομένου ότι για να καταστεί ο κύριος του έργου υπερήμερος περί την απόδοση της πρόσθετης εγγύησης, απαιτείται, εκτός από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της διαταγής του κυρίου του έργου περί διακοπής των εργασιών εκτέλεσης αυτού και αίτηση του αναδόχου για την επιστροφή της, ώστε λόγω της υπερημερίας να οφείλει αποζημίωση για τα έξοδα που κατέβαλε ο ανάδοχος προς την εγγυήτρια τράπεζα για το χρονικό διάστημα που ο κύριος του έργου ήταν υπερήμερος και τους τόκους υπερημερίας επί του ποσού των εγγυητικών επιστολών που καθυστερεί να επιστρέψει.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι αβάσιμος. Κατ' ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η από 31.3.2016 αίτηση για αναίρεση της 4878/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου που κατατέθηκε από την αναιρεσείουσα υπέρ του Δημοσίου και του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ., κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και επισυνάφθηκε στη σχετική 481/17.6.2016 έκθεση κατάθεσης του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών.

Εξάλλου, η αναιρεσείουσα που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 31.3.2016 αίτηση της ανώνυμης τεχνικής εταιρίας με την επωνυμία "...." για αναίρεση της 4878/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του παραβόλου υπέρ του Δημοσίου και υπέρ του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. που κατατέθηκε κατά την άσκηση της αναίρεσης.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 7 Μαΐου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 16 Οκτωβρίου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου