Supreme Court dismisses appeal against first instance judgment rejecting contractor's claim for material storage costs.

Απόφαση 1489 / 2018 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1489/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Θωμά Γκατζογιάννη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 22 Μαΐου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στην Πυλαία Θεσσαλονίκης και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Λουκά Αποστολίδη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Χριστοδούλου και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29/8/2011 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο Αθηνών.

Εκδόθηκε η 4879/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 31/3/2016 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 4879/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε κατ’ ουσία την προσφυγή που είχε ασκήσει η αναιρεσείουσα, για αξιώσεις αποζημίωσης από το αναφερόμενο έργο της αναιρεσίβλητης, στο οποίο είχε κηρυχθεί ανάδοχος ύστερα από δημόσιο διεθνή διαγωνισμό. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 1 και 564 παρ.3 ΚΠολΔ).

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 9 ΚΠολΔ ορίζεται ότι, αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε ή επιδίκασε περισσότερα από όσα ζητήθηκαν ή άφησε αίτηση αδίκαστη. Αδίκαστη θεωρείται ότι έμεινε η αίτηση όταν το αιτιολογικό και στο διατακτικό της απόφασης υπάρχει σιωπή του δικαστηρίου σχετικά με την αίτηση αυτή (ΑΠ 761/2017).

Ο εν λόγω αναιρετικός λόγος ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας άφησε αδίκαστη, όχι οποιαδήποτε αίτηση των διαδίκων, αλλά μόνο εκείνη που εισάγει ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και προκαλεί εκκρεμοδικία (Ολ ΑΠ 25/2003). Τέτοια αίτηση είναι ιδίως αυτή της αγωγής, της ανταγωγής, της κύριας παρέμβασης, της αυτοτελούς πρόσθετης παρέμβασης, της ανακοπής, της τριτανακοπής κατά τα διάφορα αυτών αιτήματα και κάθε ενδίκου μέσου, όπως η έφεση, όχι όμως και οι επί μέρους λόγοι της τελευταίας, και κάθε μια από τις περισσότερες αιτήσεις που σωρεύονται στο ίδιο δικόγραφο κατά το άρθρο 218 ΚΠολΔ (ΑΠ 143/2017), η μη λήψη υπόψη των οποίων ιδρύει τον εκ του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης (ΑΠ 567/2009, ΑΠ 1586/2008).

Ο ανωτέρω εκ του αριθμού 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης απορρίπτεται, ως αβάσιμος, αν από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και απέρριψε για οιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, την αίτηση δικαστικής προστασίας (ΟλΑΠ 25/2003), έστω και εάν η απόρριψη δεν είναι ρητή, αλλά συνάγεται από το όλο περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης (ΟλΑΠ 11/1996, ΑΠ 323/2017).

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα προβάλλει την πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ με την αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου δεν αποφάνθηκε επί του αιτήματος της από 29.8.2011 προσφυγής αυτής να αναγνωριστεί η υποχρέωση της αναιρεσίβλητης, κυρίας του έργου του οποίου η αναιρεσείουσα είχε κηρυχθεί ανάδοχος, να εγκρίνει την τελική επιμέτρηση του έργου όπως υποβλήθηκε με την .../20.9.2010 επιστολή της, καθώς και το 1ο ΠΠΑΕ και την 1η επιμέτρηση εργασιών, όπως υποβλήθηκαν με την .../27.8.2010 επιστολή της, ήτοι να επιμετρήσει και συμπεριλάβει στο εκτελεσθέν συμβατικό αντικείμενο τις εργασίες που αφορούν στις τοπογραφικές αποτυπώσεις και μελέτες του έργου, στη μελέτη των ηλεκτροκίνητων μηχανισμών χειρισμού αλλαγών τροχιάς και στην προσαρμογή των ηλεκτροκινητήρων στις νέες αλλαγές.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο, στα πλαίσια της ελεύθερης εκτίμησης του δικογράφου της προσφυγής, με βάση το ιστορικό και τα αιτήματα αυτής, έκρινε ότι με την προσφυγή ιστορείται η κατάρτιση της σύμβασης έργου με αντικείμενο "Αντικατάσταση 68 αλλαγών τροχιάς στα τμήματα ...

και ανακαίνιση των αναγκαίων τμημάτων γραμμής μεταξύ αλλαγών και συσκευών διαστολής και μετατροπή της σιδηροδρομικής γραμμής με αρμούς σε γραμμή Σ.Σ.Σ.", η διακοπή της σύμβασης κατασκευής του έργου με διαταγή της κυρίας του έργου, η υποβολή από την αναιρεσείουσα ανάδοχο με τα ... έγγραφά της του 1ου Πρωτοκόλλου Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.) και της 1ης Επιμέτρησης και της 2ης Πιστοποίησης, τα οποία η διευθύνουσα υπηρεσία δεν ενέκρινε και επέστρεψε, απέρριψε δε και την ασκηθείσα κατά της απορριπτικής απόφασης ένσταση, ότι η αναιρεσείουσα υπέβαλε την τελική επιμέτρηση που εγκρίθηκε κατά ένα μέρος, ενώ διαγράφηκαν οι απολογιστικές εργασίες - δαπάνες και τα υλικά επί τόπου, ακολούθως δε απορρίφθηκε ασκηθείσα ένσταση και αίτηση θεραπείας κατά των αποφάσεων που προσέβαλαν τα συμφέροντά της.

Τέλος, το Εφετείο, έκρινε ότι με την προσφυγή η αναιρεσείουσα ζητούσε να αναγνωριστεί η υποχρέωση της αναιρεσίβλητης κυρίας του έργου, να καταβάλει την αμοιβή της για τις εργασίες και τα υλικά που περιλαμβάνονται στην τελική επιμέτρηση του έργου, το 2ο λογαριασμό - πιστοποίηση, το 1ο Π.Π.Α.Ε. και την 1η επιμέτρηση που υποβλήθηκαν από την αναιρεσείουσα.

Στο αιτιολογικό της η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται ότι η αναιρεσείουσα , στα πλαίσια των συμβατικών της υποχρεώσεων και πριν από την έναρξη των εργασιών του έργου, πραγματοποίησε αναγνώριση και αποτύπωση του συνόλου του έργου και συνέταξε τις απαιτούμενες τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες - μηκοτομές) τις οποίες υπέβαλε στην κυρία του έργου, ότι εκπόνησε μελέτη εφαρμογής ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών με το υφιστάμενο σύστημα σηματοδότησης, την οποία υπέβαλε στην κυρία του έργου, μαζί με τα σχέδια προσαρμογής του ηλεκτροκινητήρα ZWUSS στην αλλαγή τροχιάς τύπου Felguera με ολόσωμους στρωτήρες Β70 που θα ενσωματωθούν στο έργου και πραγματοποίησε εργασίες εφαρμογής των μελετών συναρμογής με τις συνθήκες κατασκευής των ήδη τοποθετημένων ηλεκτροκινητήρων ZWUSS στις αλλαγές που θα αντικαθιστούσαν τις παλιές, αφού της είχε παραδοθεί προς τούτο ένας ηλεκτροκινητήρας ZWUSS.

Ότι τις πιο πάνω εργασίες η αναιρεσείουσα περιέλαβε ως απολογιστικές στο 1ο Π.Π.Α.Ε. στην 1η Επιμέτρηση και στη 2η Πιστοποίηση -λογαριασμό καθώς και στην τελική επιμέτρηση που υπέβαλε προς έλεγχο και έγκριση από τη Διευθύνουσα υπηρεσία της κυρίας του έργου, η οποία δεν τα ενέκρινε. Περαιτέρω δέχεται η προσβαλλόμενη τα ακόλουθα: "Οι προαναφερόμενες τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες - μηκοτομές) του έργου δεν αποτελούν απολογιστικές εργασίες, αλλά εμπίπτουν στις απαιτούμενες για την έντεχνη εκτέλεση των εργασιών της σύμβασης μελέτες - τοπογραφικές εργασίες, η αμοιβή δε για τη σύνταξή τους περιλαμβάνεται κατ’ ανηγμένο τρόπο στα άρθρα του τιμολογίου.

Επίσης, η μελέτη των ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών τροχιάς εμπίπτει στις απαιτούμενες δαπάνες, που είναι απαραίτητες για την πλήρη και έντεχνη εκτέλεση των εργασιών που είναι ανηγμένη στις τιμές των άρθρων του τιμολογίου, αποτελεί δε την προαπαιτούμενη εργασία για την έγκριση της προμήθειας και τοποθέτησης των ηλεκτροκινητήρων.

Περαιτέρω, οι εργασίες που αφορούν στην παρουσίαση της μεθόδου για την δοκιμή προσαρμογής ενός όμοιου με τους υφιστάμενους σε λειτουργία μηχανισμούς ZWUSS, σε υπό τοποθέτηση, παρεχόμενη από την καθ’ ης αλλαγή τροχιάς τύπου Felguera, ήταν αναγκαίες για την υπόδειξη της μεθόδου και την επιτυχή εφαρμογή της, για να εγκρίνει η καθ’ ης την προτεινόμενη αυτή μέθοδο, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού στις 39, από τις 68 προς αντικατάσταση, αλλαγές τροχιάς θα τοποθετούνταν νέοι ηλεκτροκινητήρες αντικαθιστώντας τους υφιστάμενους ...

και στις υπόλοιπες, οι οποίες είχαν ήδη ηλεκτροκινητήρες ZWUSS, θα γινόταν μηχανική προσαρμογή των υφιστάμενων στις νέες αλλαγές τροχιάς". Με βάση δε αυτό το αιτιολογικό έκρινε ότι βάσιμα η αναιρεσίβλητη αρνείται την έγκριση και πληρωμή των ως άνω εργασιών από το κονδύλι των απολογιστικών εργασιών. Ακολούθως η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την προσφυγή στο σύνολό της, ήτοι και αναφορικά με την καταβολή αμοιβής για τις ανωτέρω εργασίες.

Έτσι, όμως, η προσβαλλόμενη εξέτασε και απέρριψε το αίτημα της προσφυγής για αναγνώριση υποχρέωσης της αναιρεσίβλητης να εγκρίνει την τελική επιμέτρηση του έργου, καθώς και το 2ο λογαριασμό του έργου, το 1ο ΠΠΑΕ και την 1η επιμέτρηση εργασιών, όπως υποβλήθηκαν με τις σχετικές επιστολές της και απέρριψε για τους εκτεθέντες στο αιτιολογικό της λόγους,, ανεξάρτητα από το ότι δεν αναφέρεται ρητά στο αίτημα αναγνώρισης υποχρέωσης έγκρισης των εργασιών, αλλά απορρίπτοντας το αίτημα καταβολής της αμοιβής για τις εργασίες αυτές, του οποίου απαραίτητη προϋπόθεση αποτελεί η ύπαρξη υποχρέωσης της αναιρεσίβλητης να εγκρίνει την τελική επιμέτρηση του έργου, το 2ο λογαριασμό αυτού, την 1η ΠΠΑΕ και την 1η επιμέτρηση εργασιών.

Έτσι, το Εφετείο έλαβε υπόψη του και απέρριψε το ανωτέρω αίτημα της προσφυγής και ο σχετικός λόγος της αναίρεσης είναι αβάσιμος.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι στο έγγραφο της αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο η νομική πλημμέλεια που αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ώστε να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί αν και ποιο λόγο αναίρεσης, από τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ, θεμελιώνει η προβαλλόμενη αιτίαση.

Διαφορετικά ο λόγος αναίρεσης απορρίπτεται αυτεπαγγέλτως ως αόριστος, χωρίς να είναι επιτρεπτή η συμπλήρωση των στοιχείων που λείπουν με παραπομπή σε άλλα έγγραφα. Γενικά, για να είναι ορισμένος ένας λόγος αναίρεσης, δεν αρκεί η απλή μνεία του αριθμού του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που προβλέπει το σχετικό λόγο, ούτε η επανάληψη του κειμένου της σχετικής διάταξης, χωρίς να προσδιορίζονται τα αναγκαία στοιχεία, που, σύμφωνα με αυτήν, απαιτούνται για να στοιχειοθετηθεί ο συγκεκριμένος λόγος αναίρεσης (ΑΠ 1126/2015).

Στην προκείμενη περίπτωση, με το δεύτερο λόγο της αίτησης, η αναιρεσείουσα διατείνεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δέχεται, όπως η ίδια είχε προτείνει με τις προτάσεις της και την προσθήκη αυτών, και τα εξής: "Η ανάδοχος στα πλαίσια των συμβατικών υποχρεώσεών της και πριν την έναρξη των εργασιών του αναληφθέντος ως άνω έργου πραγματοποίησε αναγνώριση και αποτύπωση του συνόλου του έργου και συνέταξε τις απαιτούμενες τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες - μηκοτομές).....

Επίσης εκπόνησε μελέτη εφαρμογής ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών τροχιάς και τεχνική έκθεση της διασύνδεσης των ηλεκτροκίνητων μηχανισμών των αλλαγών με το υφιστάμενο σύστημα σηματοδότησης.....και πραγματοποίησε εργασίες εφαρμογής των μελετών συναρμογής με τις συνθήκες κατασκευής για την ακριβή εκτέλεση του έργου και συγκεκριμένα συναρμογής των ήδη τοποθετημένων ηλεκτροκινητήρων ZWUSS στις αλλαγές που θα αντικαθιστούσαν τις παλιές", καθώς και ότι οι εργασίες αυτές δεν θα εκτελούνταν από την ανάδοχο δωρεάν αλλά "η αμοιβή για αυτές περιλαμβάνεται κατ’ ανηγμένο τρόπο στα άρθρα του τιμολογίου, που περιλαμβάνουν όλες τις δαπάνες που περιγράφονται στα αντίστοιχα άρθρα εργασιών, καθώς και τις απαιτούμενες δαπάνες".

Μέμφεται δε την απόφαση για το ότι, με βάση τις παραδοχές αυτές θα έπρεπε να δεχθεί, κατά λογική συνέπεια, και με δεδομένη τη διάλυση της σύμβασης και τη μη εκτέλεση των εργασιών που περιέχονται στο τιμολόγιο του έργου, γεγονός που έχει ως συνέπεια την αδυναμία καταβολής της δαπάνης των επίδικων εργασιών δια της καταβολής του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, ότι η αναιρεσίβλητη όφειλε να επιμετρήσει τις εργασίες αυτές και να καταβάλει την αντίστοιχη δαπάνη.

Ο λόγος αυτός, όπως προβάλλεται, είναι απαράδεκτος ως εντελώς αόριστος, καθόσον δεν αποδίδει συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια στην προσβαλλόμενη απόφαση, με βάση την οποία να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί ποιο λόγο αναίρεσης από τους αναφερόμενους στο άρθρο 559 ΚΠολΔ θεμελιώνει, ούτε δε και η αναιρεσείουσα αναφέρεται στον αριθμό της αναιρετικής πλημμέλειας που προσάπτει στην απόφαση.

Στο άρθρο 53 του ν. 3669/2008 ορίζεται ο τρόπος πληρωμής στον ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος για τις εκτελεσθείσες εργασίες , με βάση τους λογαριασμούς και τις πιστοποιήσεις. Στην παράγραφο 5 του άρθρου αυτού ορίζεται επίσης ότι, στο λογαριασμό μπορούν να περιληφθούν και τα υλικά που εισκομίστηκαν με έγκριση της υπηρεσίας στα εργοτάξια ή σε αποθήκες που δηλώθηκαν και εγκρίθηκαν.

Από τις διατάξεις αυτές που εφαρμόζονται σε σύμβαση που βρίσκεται σε λειτουργία, προκύπτει ότι ο ανάδοχος υποβάλλει στη διευθύνουσα υπηρεσία προς έλεγχο, τυχόν διόρθωση και πληρωμή, λογαριασμούς είτε τμηματικών πληρωμών είτε οριστικής πληρωμής. Στους λογαριασμούς αυτούς, εκτός των άλλων, μπορεί να συμπεριλάβει και τα υλικά που εισκομίστηκαν στα εργοτάξια ή στις αποθήκες αυτού, υπό τις προϋποθέσεις ότι η εισκόμιση των υλικών έγινε με έγκριση της υπηρεσίας και τα εργοτάξια ή οι αποθήκες στις οποίες εισκομίστηκαν έχουν δηλωθεί στο φορέα του έργου και έχουν εγκριθεί από αυτόν ως χώροι στους οποίους μπορούν να εισκομισθούν τα υλικά.

Εάν, όμως, διαλυθεί η σύμβαση, οι αξιώσεις του αναδόχου ρυθμίζονται αποκλειστικά από το άρθρο 64 του παραπάνω νόμου. Ειδικότερα, στο άρθρο 62 του ίδιου νόμου, ορίζεται ότι, η σύμβαση διαλύεται από την κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα κατασκευής του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, εκτός αν με τη διαταγή ορίζεται μεταγενέστερος χρόνος διάλυσης για να εκτελεσθούν οριζόμενες στη διαταγή εργασίες.

Περαιτέρω, στο άρθρο 64 του νόμου αυτού, ορίζεται ότι, σε όλες τις περιπτώσεις που διαλύεται η σύμβαση, από το φορέα κατασκευής ή τον κύριο του έργου και υπό την προϋπόθεση ότι μέχρι το χρόνο εκείνο έχουν εκτελεστεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, ο ανάδοχος δικαιούται:

α) την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεστεί, β) την αξία των υλικών που έχουν προσκομιστεί ή βρίσκονται στα στάδιο παραγωγής ή προμήθειας και εφόσον έχει δοθεί εντολή να προσκομιστούν ή εφόσον επιβάλλονταν η παραγωγή ή η προμήθεια από το χρονοδιάγραμμα των εργασιών σε συνδυασμό με τις τυχόν ειδικές συνθήκες του συγκεκριμένου έργου, που επιβάλλουν την προσκόμιση, την παραγωγή ή την προμήθεια των υλικών, γ) την αξία του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων, εφόσον πρόκειται για τις πράγματι απαραίτητες για το έργο εγκαταστάσεις, αφού ληφθεί υπόψη η χρησιμοποίησή τους από τον ανάδοχο σε άλλα έργα ή η υπαίτια παράλειψη της χρησιμοποίησής τους και δ) αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη από το 5% του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, μειουμένου κατά το 1/4 και ύστερα από αφαίρεση της αξίας των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, καθώς και των υλικών και του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων που η αποζημίωσή τους αναγνωρίζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης αυτής λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές συνθήκες και ιδίως το μέγεθος του έργου, ο χρόνος αποδέσμευσης του αναδόχου και η ωφέλεια του αναδόχου από άλλη εργασία κατά τους όρους του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 700 ΑΚ. Στην προκείμενη περίπτωση το Εφετείο, με την παραδεκτά επισκοπούμενη απόφασή του, δέχθηκε και τα ακόλουθα: " Μετά την ...2009 διακήρυξη της καθ’ ης που εγκρίθηκε από το διοικητικό της συμβούλιο με την .../11.3.2009 απόφασή του, διενεργήθηκε ανοικτός δημόσιος διεθνής διαγωνισμός για την ανάθεση του έργου "...

και ανακαίνιση των αναγκαίων τμημάτων γραμμής μεταξύ αλλαγών και συσκευών διαστολής και μετατροπή της σιδηροδρομικής γραμμής με αρμούς σε γραμμή Σ.Σ.Σ." (...). Στον διαγωνισμό αυτό, που διενεργήθηκε στις 7.5.2009, ανακηρύχθηκε μειοδότρια η προσφεύγουσα και αφού λήφθηκε η σχετική .../27.5.2009 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της καθ’ ης, υπογράφτηκε μεταξύ των διαδίκων η 629 από 14.9.2009 εργολαβική σύμβαση, με την οποία ανατέθηκε από την καθ’ ης στην προσφεύγουσα και αυτή ανέλαβε την εκτέλεση του πιο πάνω δημόσιου έργου με συνολικό συμβατικό τίμημα 4.606.207,03 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνονται τα απρόβλεπτα ύψους 324.248,41 ευρώ ως ποσοστό 9% της δαπάνης προσφοράς) και οι απολογιστικές εργασίες ύψους 679.198,56 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.

και αναθεωρήσεων. Το έργο αυτό εντάχθηκε στο Ταμείο Συνοχής, σύμφωνα με το .../22-7-2009 έγγραφο της Ενδιάμεσης Διαχειριστικής Αρχής Μεταφορών στο πλαίσιο της απόφασης Ε(2006) .../27-10-2006 της Επιτροπής Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και με την Ε(.../14-10-2009 απόφαση της τελευταίας (Ε.Ε.Κ.), οι σχετικές με το έργο αυτό δαπάνες κρίθηκαν επιλέξιμες μέχρι τις 31-12-2010.

Το εν λόγω έργο εκτελείται σύμφωνα με το εργολαβικό συμφωνητικό και τα συμβατικά τεύχη και στοιχεία που αναφέρονται σ’ αυτό και τη διακήρυξη, η δε σύμβαση αυτή διέπεται από τη νομοθεσία για την εκτέλεση των δημοσίων έργων (ν. 1418/1984 και π.δγμα 609/1985, όπως έχουν κωδικοποιηθεί με το ν.3669/2008). Με το έργο αυτό επιδιώκεται η αναβάθμιση των Σ.Σ.

με την αντικατάσταση των υφισταμένων αλλαγών τροχιάς με αρμούς, με νέες αλλαγές συγκολλημένες επί στρωτήρων από σκυρόδεμα ή επί ξύλιων, τις οποίες θα χορηγήσει η καθής στην ανάδοχο και συγχρόνως με την αύξηση της μέγιστης ταχύτητας διέλευσης των συρμών μείωση του κόστους της απαιτούμενης συντήρησης μέσω της σταθεροποίησης της γραμμής και της απάλειψης των προβληματικών περιοχών, όπου υφίστανται.

Το φυσικό αντικείμενο της ως άνω εργολαβικής σύμβασης περιλαμβάνει την αντικατάσταση των συνολικώς 68 υφισταμένων αλλαγών τροχιάς με νέες οποιουδήποτε τύπου UIC στα τμήματα Οινόη-Δαύλεια (στους Σ.Σ. Θήβας, Σφίγγας, Αλιάρτου και Αειβαδιάς) και Δομοκού-Λάρισας (στους Σ.Σ. Δομοκός, Παλαιοφάρσαλο, Δοξαρά, Κρανώνα, Μεζούρλο, Λάρισα).

Προβλέπεται αποξήλωση, μεταφορά και αποθήκευση των προς αποκατάσταση αλλαγών, καθώς και η αποξήλωση των ηλεκτρικών μηχανισμών αλλαγών όπου υπάρχουν, εξυγίανση του υποστρώματος επιδομής των αλλαγών (με τοποθέτηση γαιωυφάσματος), προσκυρόστρωση των νέων αλλαγών, στρώση, σκυρόστρωση και οριζοντιογραφική και υψομετρική τακτοποίηση των αλλαγών τροχιάς με τη χρήση μηχανήματος υπογόμωσης αλλαγών, τη συγκόλλησή τους, καθώς και την οριζοντιογραφική-υψομετρική εξασφάλισή τους με εξασφαλιστικούς πασσάλους (κουπόνια).

Επίσης προβλέπεται προμήθεια και τοποθέτηση νέων ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών (όπου προβλέπεται), οι οποίοι είναι συμβατοί με το λειτουργούν σύστημα. Στο τιμολόγιο μελέτης της επίδικης σύμβασης, το οποίο αποτελεί συμβατικό τεύχος, και συγκεκριμένα στο άρθρο "..." ορίζεται ότι "στο κονδύλι των απολογιστικών εργασιών θα χρεωθούν:

α)όλες οι εργασίες, που θα απαιτηθούν για την εκτέλεση των τυχόν αρχαιολογικών εργασιών και που θα εκτελεστούν αρμοδίως από τις αρχαιολογικές υπηρεσίες καθώς επίσης οι εργασίες που θα προκύψουν λόγω συνάντησης των αγωγών Ω.Κ.Ω., Δ.Ε.Κ.Ο. β) Οι εργασίες που θα εκτελεστούν από ειδικευμένο προσωπικό των ...

ή/και ειδικευμένων αναδόχων που εκτελούν εργασίες για λογαριασμό ων ..., όπως και προσωπικό και μέσα που θα χορηγήσει ο ανάδοχος για την εκτέλεση ειδικών σιδηροδρομικών εργασιών (μικρής κλίμακας εργασίες σηματοδότησης, ηλεκτροκίνησης, τηλεδιοίκησης), σε συνεργασία με τις αρμόδιες σιδηροδρομικές υπηρεσίες, γ)η ενδεχόμενη πιθανή απομάκρυνση ναρκών ή άλλων πολεμικών μηχανισμών από την αρμόδια αρχή, δ)οι δαπάνες για την αγορά των απαραίτητων υλικών, καθώς και για αγορά ή χρήση μηχανημάτων, εφόσον κριθεί από την υπηρεσία ότι θα απαιτηθούν, ε)οι αμοιβές για τη σύνταξη των συμπληρωματικών μελετών καθώς και οι γεωτεχνικές μελέτες και έρευνες που τυχόν θα προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο σχετικό άρθρο της Ε.Σ.Υ.

καθώς και κάθε είδους δοκιμές και μετρήσεις που θα εκτελεστούν κατόπιν εντολής της υπηρεσίας και δεν προβλέπονται στα λοιπά συμβατικά τεύχη, στ)οι ειδικές οικοδομικές εργασίες, εργασίες για την ικανοποίηση περιβαλλοντικών όρων, εργασίες προσωπικού και μηχανημάτων για εργασίες αποκατάστασης επισκευής, συντήρησης τεχνικών έργων και δικτύων Ο.Κ.Ω.

λόγω εργασιών εντός κατοικημένης περιοχής. Στην τεχνική περιγραφή του έργου, που αποτελεί επίσης συμβατικό τεύχος, στο άρθρο "Γ.τοπογραφικές εργασίες" ορίζεται ότι "πριν από τις εργασίες θα προηγηθούν αναγνώριση του εγκατεστημένου δικτύου ελέγχου (οριζοντιογραφικού και υψομετρικού) βάσει του οποίου έχει γίνει η αποτύπωση της υφιστάμενης κατάστασης και ο έλεγχος της κατασκευής του έργου,....

σύνταξη από τον ανάδοχο μηκοτομής των σιδηροδρομικών γραμμών (ανόδου και καθόδου) που πρόκειται να ανακαινιστούν, με διορθώσεις της υπάρχουσας κατάστασης και όπου η υπάρχουσα κατάσταση είναι εκτός του ανωτέρω εύρους διακύμανσης, θα γίνεται βελτιστοποίηση της μηκοτομής σύμφωνα με τις ισχύουσες προδιαγραφές, τις οδηγίες του κλιμακίου επίβλεψης.....οι μηκοτομές θα υποβληθούν στην υπηρεσία για έγκριση πριν την έναρξη των εργασιών ανακαίνισης ανά τμήμα ή στο σύνολο του έργου,.....ο ανάδοχος θα υποβάλλει στην υπηρεσία σχέδια των μηκοτομών ανόδου και καθόδου όπου θα απεικονίζονται ......οι υψομετρικές διαφορές από το καλώδιο ηλεκτροκίνησης, η ερυθρά του καταστρώματος του χωματουργικού, οι κατακόρυφες αποστάσεις ασφαλείας από τα τεχνικά, το διάγραμμα οριζοντιογραφικών καμπυλών και διάγραμμα υπερυψώσεων, ο ανάδοχος θα συντάξει οριζοντιογραφία σύμφωνα με τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές του Νέου Κανονισμού Επιδομής Γραμμής του Ο.Σ.Ε.

η οποία θα υποβληθεί στην υπηρεσία για έγκριση, .....θα υποβάλει στην υπηρεσία σχέδια οριζοντιογραφίας σε κλίμακα 1:1.000 όπου θα απεικονίζονται η υφιστάμενη κατάσταση...., οι άξονες με τα γεωμετρικά στοιχεία της χάραξης, τα σημεία εξασφάλισης με τα στοιχεία τους (χιλιομέτρηση, απόσταση από άξονα, ερυθρά γραμμής)....

σύμφωνα τις οδηγίες του κλιμακίου επίβλεψης, οι οριζόντιες αποστάσεις ασφαλείας από τα τεχνικά, τα υλικά της σιδηροδρομικής επιδομής που θα χρησιμοποιηθούν (σχέδιο στρώσης), το είδος των αλλαγών τροχιάς, θα παραδοθεί το μητρώο καμπυλών για όλο το μήκος της χάραξης (ανακαινισμένα και μη τμήματα) σύμφωνα με τον υπολογισμό των υπερυψώσεων με βάση τα στοιχεία των καμπυλών και τις προς εφαρμογή ταχύτητες κυκλοφορίας της γραμμής, η αμοιβή και τα παραδοτέα στοιχεία για τη σύνταξη των ανωτέρω περιλαμβάνονται ανηγμένα στα άρθρα του τιμολογίου".

Ακόμη στο άρθρο "... μηχανισμοί αλλαγών τροχιάς" της ίδιας τεχνικής περιγραφής ορίζεται ότι "με την παρούσα προβλέπεται η αντικατάσταση ήτοι η προμήθεια, προσκόμιση, εγκατάσταση, σύνδεση και θέση σε λειτουργία των υφιστάμενων ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών τροχιάς των σταθμών ........υφιστάμενοι ηλεκτροκίνητοι μηχανισμοί είναι εγκατεστημένοι στους εξής σταθμούς ... ....τα ηλεκτρικά χαρακτηριστικά των υφιστάμενων ηλεκτροκινητήρων είναι τα παρακάτω ......οι ηλεκτροκινητήρες συνδέονται με το σύστημα σηματοδότης......η ανάδοχος θα υποβάλει μελέτη εφαρμογής που θα περιλαμβάνει εγχειρίδια, σχέδια και οδηγίες εγκατάστασης, δοκιμές αποδοχής του εξοπλισμού, δοκιμές αποδοχής εγκατάστασης, .....μόνο εφόσον υποβληθούν και εγκριθούν τα ανωτέρω από την ...

ο ανάδοχος θα προβεί στη διαδικασία προμήθειες των ηλεκτροκινητήρων ". Επίσης στο άρθρο 8 παρ.8.1 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (Ε.Σ.Υ.), που επίσης αποτελεί συμβατικό τεύχος, ορίζεται ότι "για όλες τις μελέτες τοπογραφήσεις....του έργου που θα συνταχθούν από τον ανάδοχο δεν θα του καταβληθεί καμία αμοιβή

προς τούτο όλες οι παραπάνω δαπάνες θα πρέπει να έχουν εκτιμηθεί από τον ανάδοχο και να έχουν περιληφθεί, κατ’ ανηγμένο τρόπο, στις προσφερθείσβς από αυτόν τιμές μονάδας του τιμολογίου προσφοράς του", στο δε άρθρο 15 "υποχρεώσεις αναδόχου σχετικές με τη μελέτη του έργου-μελέτες υπηρεσίας", παρ.2 "σύνταξη μελετών από τον ανάδοχο" ορίζεται "...στις υποχρεώσεις του αναδόχου τις σχετικές με τις μελέτες περιλαμβάνονται

οι ειδικές μελέτες που προβλέπονται από τις τεχνικές προδιαγραφές.....για όλες τις μελέτες που θα εκπονηθούν από τον ανάδοχο σύμφωνα με τις παραπάνω παραγράφους... 15.2.2...., όπως και για οποιεσδήποτε μελέτες είναι δυνατόν να απαιτηθούν να εκπονηθούν από τον ανάδοχο,

δεν θα του καταβληθεί καμία αμοιβή, δεδομένου ότι περιλαμβάνεται- ανοιγμένα- στην προσφορά του". Ακόμη στο τιμολόγιο μελέτης, επίσης συμβατικό τεύχος, στο άρθρο "ΑΙ .Γενικοί όροι του τιμολογίου" ορίζεται ότι "παρ. 1.1.....οι τιμές μονάδος περιλαμβάνουν όλες τις δαπάνες που περιγράφονται στα αντίστοιχα άρθρα εργασιών, καθώς και τις απαιτούμενες δαπάνες που είναι απαραίτητες για την πλήρη και έντεχνη εκτέλεση των εργασιών, σύμφωνα με τα λοιπά τεύχη δημοπράτησης.....Σύμφωνα με τα παραπάνω, στις τιμές μονάδος του παρόντος τιμολογίου, ενδεικτικά και όχι περιοριστικά, περιλαμβάνονται, όπως θα ισχύσουν κατά την εκτέλεση του έργου τα κάτωθι.....παρ. 1.1.15 οι κάθε είδους δαπάνες μελετών,......

οι δαπάνες για τη σύνταξη μελετών εφαρμογής, κατασκευαστικών σχεδίων και μελετών συναρμογής με τις συνθήκες κατασκευής για την ακριβή εκτέλεση του έργου......παρ. 1.1.30 οι δαπάνες ειδικών μελετών, που προβλέπονται στις τεχνικές προδιαγραφές...". Η ανάδοχος στα πλαίσια των συμβατικών υποχρεώσεών της και πριν την έναρξη των εργασιών του αναληφθέντος ως άνω έργου, πραγματοποίησε αναγνώριση και αποτύπωση του συνόλου του έργου και συνέταξε τις απαιτούμενες τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες-μηκοτομές).

Ακολούθως με τα .../6-1Θ-2009, .../30-9-2009 και .../29-9- 2009 έγγραφά της ενημέρωσε την καθ’ ης εργοδότρια, ότι έχει πραγματοποιηθεί η αναγνώριση και αποτύπωση του συνόλου του έργου και οι απαιτούμενες τοπογραφικές μελέτες και της υπέβαλε τις τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες-μηκοτομές) για τα αναφερόμενα τμήματα (χ.θ.) Σ.Σ,...

για την έγκρισή τους σύμφωνα με τα οριζόμενα ως ανωτέρω στην τεχνική περιγραφή. Επίσης εκπόνησε μελέτη εφαρμογής ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών τροχιάς και τεχνική έκθεση της διασύνδεσης των ηλεκτροκίνητων μηχανισμών των αλλαγών με το υφιστάμενο σύστημα σηματοδότησης, την οποία υπέβαλε στην καθής, αρχικά με την .../11-2-2010 επιστολή της και εκ νέου διορθωμένη με την .../14-5-2010 επιστολή της, μαζί με τα σχέδια προσαρμογής του ηλεκτροκινητήρα ZWUSS στην αλλαγή τροχιάς τύπου Felguera με ολόσωμους στρωτήρες Β70 που θα ενσωματωθεί στο έργο, καθώς οι ηλεκτροκινητήρες ZWUSS ήταν τοποθετημένοι ήδη στις αλλαγές τροχιάς των Σ.Σ. ...

που επρόκειτο να αντικατασταθούν με ης αλλαγές τροχιάς τύπου Felguera και πραγματοποίησε εργασίες εφαρμογής των μελετών συναρμογής με τις συνθήκες κατασκευής για την ακριβή εκτέλεση του έργου, και συγκεκριμένα συναρμογής των ήδη τοποθετημένων ηλεκτροκινητήρων ZWUSS στις αλλαγές που θα αντικαθιστούσαν τις παλαιές, προς τούτο δε της παραδόθηκε από την καθ’ ης ένας πλήρης ηλεκτροκίνητος μηχανισμός ZWUSS.

Τις πιο πάνω εργασίες η ανάδοχος τις περιέλαβε ως απολογιστικές εργασίες στο 1° Πρωτόκολλο Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.), στην 4η επιμέτρηση και στη 2η πιστοποίηση- λογαριασμό καθώς και στην τελική επιμέτρηση, που υπέβαλε στην Διευθύνουσα υπηρεσία της καθ’ ης προς έλεγχο και έγκριση, προκειμένου να πληρωθεί για αυτές από το σχετικό συμβατικό κονδύλιο.

Η Διευθύνουσα υπηρεσία με το ...20-9-201Θ έγγραφο της όμως επέστρεψε τη 2η πιστοποίηση με την παρατήρηση ότι περιλαμβάνει εργασίες που δεν εγκρίθηκαν, με το .../22-9-2010 έγγραφο της επέστρεψε το 1° Π.Π.Α.Ε. και την 1η επιμέτρηση εργασιών, για να επανυποβληθούν με άλλη μορφή και με το .../3-11-2010 έγγραφο της ενέκρινε εν μέρει την τελική επιμέτρηση εργασιών διαγράφοντας τις πιο πάνω απολογιστικές εργασίες-δαπάνες ως αβάσιμες.

Κατά των παραπάνω πράξεων η ανάδοχος υπέβαλε τις αναφερόμενες παραπάνω ενστάσεις στην προϊσταμένη αρχή, οι οποίες απορρίφθηκαν ως αβάσιμες και κατά της τελευταίας αυτής απόφασης υπέβαλε αίτηση θεραπείας και ακολούθως την ένδικη (ομοίου περιεχομένου) προσφυγή. Σύμφωνα όμως με τα πιο πάνω οριζόμενα στα συμβατικά τεύχη, οι προαναφερόμενες τοπογραφικές μελέτες (οριζοντιογραφίες - μηκοτομές) του έργου δεν αποτελούν απολογιστικές εργασίες, αλλά εμπίπτουν στις απαιτούμενες για την έντεχνη εκτέλεση των εργασιών της σύμβασης μελέτες-τοπογραφικές εργασίες, η αμοιβή δε για τη σύνταξή τους περιλαμβάνεται κατ’ ανηγμένο τρόπο στα άρθρα του τιμολογίου.

Επίσης η μελέτη των ηλεκτροκίνητων μηχανισμών αλλαγών τροχιάς εμπίπτει στις απαιτούμενες δαπάνες, που είναι απαραίτητες για την πλήρη και έντεχνη εκτέλεση των εργασιών και είναι ανηγμένη στις τιμές των άρθρων του τιμολογίου, αποτελεί δε προαπαιτούμενη εργασία για την έγκριση της προμήθειας και τοποθέτησης των ηλεκτροκινητήρων.

Περαιτέρω, οι εργασίες που αφορούν στην παρουσίαση της μεθόδου για την δοκιμή προσαρμογής ενός όμοιου με τους υφιστάμενους σε λειτουργία μηχανισμούς ZWUSS, σε υπό τοποθέτηση, παρεχόμενη από την καθ ης αλλαγή τροχιάς τύπου Felguera, ήταν αναγκαίες για την υπόδειξη της μεθόδου και την επιτυχή εφαρμογή της, για να εγκρίνει η καθ’ ης την προτεινόμενη αυτή μέθοδο, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού στις 39, από τις 68 προς αντικατάσταση, αλλαγές τροχιάς θα τοποθετούνταν νέοι ηλεκτροκινητήρες αντικαθιστώντας τους υφιστάμενους ...

και στις υπόλοιπες, οι οποίες είχαν ήδη ηλεκτροκινητήρες ZWUS, θα γινόταν μηχανική προσαρμογή των υφιστάμενων στις νέες αλλαγές τροχιάς. Επομένως βασίμως η καθ’ ης αρνείται την έγκριση και πληρωμή τους από το κονδύλι των απολογιστικών εργασιών, αφού οι πιο πάνω εργασίες δεν περιλαμβάνονται στις ρητά και περιοριστικά προβλεπόμενες απολογιστικές εργασίες, στα δε συμβατικά τεύχη ορίζεται, όπως προαναφέρθηκε, ότι δεν θα καταβληθεί καμία αμοιβή στον ανάδοχο για τις εργασίες αυτές, καθώς όλες οι σχετικές με αυτές δαπάνες θα πρέπει να έχουν εκτιμηθεί από τον ανάδοχο και να έχουν περιληφθεί, κατ’ ανηγμένο τρόπο, στις προσφερθείσες από αυτόν τιμές.

Έτσι η αμοιβή για αυτές περιλαμβάνεται κατ’ ανηγμένο τρόπο στα άρθρα του τιμολογίου, που περιλαμβάνουν όλες τις δαπάνες που περιγράφονται στα αντίστοιχα άρθρα εργασιών, καθώς και τις απαιτούμενες δαπάνες, όπως είναι και οι επίδικες, που είναι απαραίτητες για την πλήρη και έντεχνη εκτέλεση των εργασιών, σύμφωνα με όλα τα συμβατικά τεύχη.

Περαιτέρω, στο 1° Πρωτόκολλο Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.), στην 1η επιμέτρηση και στη 2η πιστοποίηση καθώς και στην τελική επιμέτρηση η ανάδοχος περιέλαβε και κονδύλιο για προμήθεια υλικών και συγκεκριμένα για προμήθεια αλουμινοθερμικών κολλήσεων. Η καθ’ ης αρνείται την πληρωμή των περιλαμβανομένων στους παραπάνω λογαριασμούς υλικών, πρωτίστως διότι τα υλικά αυτά δεν εγκρίθηκαν από τη διευθύνουσα υπηρεσία ούτε για την ενσωμάτωσή τους στο έργο ούτε για την παραλαβή τους σε χώρο που έπρεπε να δηλωθεί από την ανάδοχο, όπως απαιτεί η διάταξη του άρθρου 53 παρ.5 του ν.3669/3008, και έτσι δεν δύνανται να περιληφθούν στους εν λόγω λογαριασμούς, σε κάθε δε περίπτωση διότι δεν υποβλήθηκαν στην διευθύνουσα υπηρεσία δείγματα της υπό προμήθεια ποσότητας αλουμινοθερμικών κολλήσεων, ώστε να προηγηθεί ο έλεγχός της στο εργοστάσιο παραγωγής, να συνταχθεί πρωτόκολλο ποιοτικής και ποσοτικής παραλαβής, να ακολουθήσει η αποστολή τους στην Ελλάδα και να παραληφθούν κατάλληλα συσκευασμένες και αποθηκευμένες σε χώρους που θα έχουν συμφωνηθεί, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην τεχνική συγγραφή υποχρεώσεων.

Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία προκύπτει ότι η ανάδοχος με το .../6-10-2009 έγγραφο της υπέβαλε στην καθ’ ης τα τεχνικά χαρακτηριστικά και τις ιδιότητες των αλουμινοθερμικών κολλήσεων που επροτίθετο να χρησιμοποιήσει στο έργο, γνωστοποιώντας ότι προμηθευτής αυτών θα ήταν η εταιρεία ... και επισύναψε και ένα τεύχος πιστοποιητικών των αλουμινοθερμικών κολλήσεων που θα ενσωματώνονταν στο έργο.

Ακολούθως, μετά την παρέλευση δύο μηνών, προέβη στην πρώτη παραγγελία αλουμινοθερμικών κολλήσεων με τις πιο πάνω ιδιότητες από την ως άνω προμηθεύτρια εταιρία και στην υποβληθείσα 2η πιστοποίηση υπέβαλε και το σχετικό τιμολόγιο αγοράς, από το οποίο προκύπτει ότι η ίδια (η ανάδοχος) παρέλαβε τα υλικά από την προμηθεύτρια εταιρία στις αποθήκες της που βρίσκονται στην ...

Βοιωτίας. Με βάση τα παραπάνω, όμως, πιθανολογείται ότι για την παραγγελία των υλικών αυτών δεν υπήρξε έγκριση της διευθύνουσας υπηρεσίας ούτε για την ενσωμάτωσή -ςρυς στο έργο ούτε για την παραλαβή τους σε χώρο, που έπρεπε να είχε δηλωθεί από την ανάδοχο και εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία. Το γεγονός, ότι από την πιο πάνω γνωστοποίηση από την ανάδοχο της προθέσεώς της για προμήθεια των συγκεκριμένων αλουμινοθερμικών κολλήσεων από την αναφερόμενη γερμανική εταιρεία- της οποίας η τεχνολογία της αλουμινοθερμικής μεθόδου αναφέρεται ως μία από τις ενδεδειγμένες στο άρθρο ...

του τιμολογίου- μέχρι την προμήθεια αυτών, παρήλθε χρονικό διάστημα δύο μηνών χωρίς να εκφραστεί διαφωνία από την διευθύνουσα υπηρεσία, δεν δύναται να θεωρηθεί ως έγκριση από την τελευταία της προμήθειας των υλικών για ενσωμάτωση στο έργο και να αναπληρώσει την ρητή τοιαύτη έγκριση που απαιτεί η παρ.5 του άρθρου 53 του ν.3669/3008, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη.

Εξάλλου, σε κάθε περίπτωση, μόνη η έγκριση αυτή (προμήθειας των υλικών) δεν αρκεί για να περιληφθούν τα υλικά στους πιο πάνω λογαριασμούς, καθόσον δεν πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις που τάσσει (σωρευτικώς) η ίδια διάταξη, και συγκεκριμένα δεν πιθανολογείται ότι έγινε η παραλαβή των υλικών αυτών σε χώρο που είχε δηλωθεί από την ανάδοχο και είχε εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία.

Επομένως, τα υλικά αυτά δεν μπορούν να περιληφθούν στους ως άνω υποβληθέντες λογαριασμούς, αφού σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 53 του ν. 3669/2008, μόνο με την τήρηση όλων των πιο πάνω προϋποθέσεων, που τάσσονται σωρευτικώς, μπορεί να περιληφθούν σε υποβληθέντα λογαριασμό - πιστοποίηση, όπως οι ένδικοι.

Κατόπιν τούτων βασίμως η καθ’ ης αρνείται την έγκριση και πληρωμή τους με βάση τους πιο πάνω υποβληθέντες λογαριασμούς ως "υλικά επί τόπου". Με τον τρίτο λόγο της αναίρεσης, η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για το ότι: 1) εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 3669/2008, δεχόμενη ότι τα υλικά αυτά (των αλουμινοθερμικών συγκολλήσεων) δεν μπορούν να περιληφθούν στους υποβληθέντες λογαριασμούς για πληρωμή, για το λόγο ότι, μόνο με την τήρηση όλων των προϋποθέσεων που τάσσονται σωρευτικά από την ανωτέρω διάταξη, ήτοι την έγκριση των υλικών από τη διευθύνουσα υπηρεσία της αναιρεσίβλητης για την ενσωμάτωσή τους στο έργο και την παραλαβή τους σε χώρο που έπρεπε να δηλωθεί από την ανάδοχο αναιρεσείουσα και να εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία της αναιρεσίβλητης, μπορούν να περιληφθούν σε υποβαλλόμενο λογαριασμό - πιστοποίηση.

Αποδίδει δε την άνω αιτίαση ισχυριζόμενη ότι σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 61 παρ. 1 και 5 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, που αποτελούν συμβατικούς όρους της επίδικης εργολαβίας, προκύπτει ότι υποβάλλεται για έγκριση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία δείγμα υλικών μόνο στην περίπτωση που οι ιδιότητες και τα χαρακτηριστικά του υλικού δεν καθορίζονται με ακριβή και ικανοποιητικό τρόπο στις προδιαγραφές, και ότι στην προκείμενη περίπτωση οι συγκολλήσεις που είχε προμηθευτεί η αναιρεσείουσα της συγκεκριμένης προμηθεύτριας εταιρίας, ήταν καθορισμένες με ακριβή και ικανοποιητικό τρόπο, αφού ήταν ίδιου τύπου με εκείνες που αναφέρονταν στο άρθρο Α.Τ… του Τιμολογίου και δεν ήταν απαραίτητη η υποβολή δειγμάτων και η έγκριση της αναιρεσίβλητης των υλικών αυτών.

Επίσης, ότι παρά την υποβολή επιστολής στη Διευθύνουσα Υπηρεσία πριν την προμήθεια αυτών, με την οποία επιβεβαιώνονταν ο τύπος των συγκολλήσεων που θα προμηθεύονταν, δεν διατυπώθηκε από την πλευρά της καμιά διαφωνία, μέσα στο διάστημα των δύο μηνών που μεσολάβησε μέχρι την προμήθεια των συγκολλήσεων.

Τέλος, ισχυρίζεται ότι η παραλαβή των ως άνω υλικών έγινε στην περιοχή του έργου και συγκεκριμένα στο νότιο τμήμα του Σ.Σ. Λιβαδειάς - Σ.Σ. Θήβας, στις αποθήκες του εργοταξίου της που βρισκόταν στην ... Ν. Βοιωτίας και φυλάσσονταν εκεί σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές. 2) Εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 3669/2008, ενώ στην επίδικη περίπτωση εφαρμοστέες ήταν οι διατάξεις του άρθρου 64 του νόμου αυτού λόγω διάλυσης της σύμβασης, σύμφωνα με τις οποίες δεν απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών για να περιληφθεί η δαπάνη των υλικών στους λογαριασμούς.

Ο λόγος αυτός κατά το πρώτο μέρος του, είναι αβάσιμος. Τούτο, διότι, το Εφετείο, με όσα δέχθηκε ορθά ερμήνευσε τις διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 3669/2008, καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές για να συμπεριληφθούν στο λογαριασμό για πληρωμή τα υλικά που εισκομίστηκαν στα εργοτάξια ή στις αποθήκες αυτού, απαιτείται, σωρευτικά, αφενός μεν η εισκόμιση των υλικών να έγινε με έγκριση της υπηρεσίας, η οποία πρέπει να είναι θετική και δεν προβλέπεται πλασματική έγκριση με την άπρακτη παρέλευση κάποιας χρονικής προθεσμίας, αφετέρου δε τα εργοτάξια ή οι αποθήκες στις οποίες εισκομίστηκαν να έχουν δηλωθεί στο φορέα του έργου και να έχουν εγκριθεί από αυτόν ως χώροι στους οποίους μπορούν να εισκομισθούν τα υλικά.

Οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας δεν αφορούν την ερμηνεία της πιο πάνω ουσιαστικής διάταξης του νόμου, αλλά την ουσιαστική κρίση αν για τα συγκεκριμένα υλικά απαιτούνταν έγκριση της αναιρεσίβλητης ή εξαιρούνταν της εφαρμογής της διάταξης αυτής. Ούτε η μη εφαρμογή των όρων του άρθρου 61 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, μπορεί να στηρίξει εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 3669/2008.

Σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός είναι και αλυσιτελής, καθόσον η προσβαλλόμενη απόφαση, το πόρισμά της ότι οι αλουμινοθερμικές κολλήσεις δεν μπορούν να περιληφθούν στο λογαριασμό για πληρωμή, στήριξε στο ότι δεν συνέτρεχαν οι δύο προϋποθέσεις που απαιτούνται σωρευτικά από τη διάταξη του άρθρου 53 παρ. 5 του ν. 3669/2008, για να δικαιούται η αναιρεσείουσα ανάδοχος να αξιώσει την αποζημίωση γι αυτές, ήτοι αφενός μεν ότι η εισκόμιση των υλικών δεν είχε εγκριθεί από την αναιρεσίβλητη, αφετέρου δε η αναιρεσείουσα δεν είχε δηλώσει το εργοτάξιο ή την αποθήκη στο οποίο θα εισκομισθούν τα υλικά και δεν είχε δοθεί σχετική προς τούτο έγκριση από την αναιρεσίβλητη.

Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα προσβάλει με το πρώτο μέρος του τρίτου λόγου της αναίρεσης, την απόφαση μόνο ως προς την κρίση της επί της συνδρομής ή μη της πρώτης από τις δύο ως άνω προϋποθέσεις, ενώ δεν προσάπτει οποιοδήποτε σφάλμα ως προς την κρίση της περί της μη συνδρομής της δεύτερης των προϋποθέσεων αυτών, ήτοι για το ότι δεν είχε δηλωθεί στην αναιρεσίβλητη και δεν είχε εγκριθεί από αυτή ο χώρος στον οποίο έγινε η παραλαβή και εισκόμιση των υλικών αυτών.

Έτσι, αφού με το λόγο αυτό της αναίρεσης, δεν πλήττονται όλες οι ανωτέρω αιτιολογίες της απόφασης, η δε έτερη από αυτές στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της, ο λόγος της αναίρεσης κατά το μέρος που πλήττει μόνο την αιτιολογία ως προς την συνδρομή της πρώτης προϋπόθεσης, είναι αλυσιτελής. Ο ίδιος λόγος, κατά το δεύτερο μέρος του, είναι απαράδεκτος, καθόσον στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, ήτοι στη διάλυση της σύμβασης, ενώ δεν υπάρχει στις αιτιολογίες της απόφασης παραδοχή ότι η σύμβαση που συνέδεε τους διαδίκους έχει διαλυθεί από τον κύριο του έργου, ώστε να είναι εφαρμοστέα η διάταξη του άρθρου 64 του ν. 3669/2008.

Κατ’ ακολουθία, πρέπει να απορριφθεί η από 31.3.2016 αίτηση για αναίρεση της 4879/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και να διαταχθεί, κατά την παρ. 4 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο των παραβόλων που κατατέθηκαν από την αναιρεσείουσα υπέρ του Δημοσίου και του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ., κατά την άσκηση της αίτησης αναίρεσης και επισυνάφθηκαν στη σχετική από ....6.2016 έκθεση κατάθεσης του Γραμματέα του Εφετείου Αθηνών. Εξάλλου, η αναιρεσείουσα που νικήθηκε πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, κατά το σχετικό νόμιμο και βάσιμο αίτημα της τελευταίας (άρθρα 176, 183, 189 παρ. 1 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 31.3.2016 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... Α.Τ.Ε." για αναίρεση της 4879/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο των παραβόλων υπέρ του Δημοσίου και υπέρ του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. που κατατέθηκαν κατά την άσκηση της αναίρεσης.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει σε δύο χιλιάδες επτακόσια (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Μαΐου 2018.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 16 Οκτωβρίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ