1483/2010 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1483 / 2010 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 1483/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Φούκα, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη και Νικόλαο Λεοντή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2010, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: εταιρίας με την επωνυμία "PAN DACOM ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΑ ΔΙΚΤΥΑ Α.Ε" , που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Θεοδώρα Μονοχάρτζη.

Της αναιρεσιβλήτου: 1. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΡΓΟΜΑΝ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ, ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, 2. Ψ2, κατοίκου ... και 3. Ψ3, κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ηλία Κωνσταντόπουλο, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις α) από 21 Φεβρουαρίου 2003 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας και β) από 15 Νοεμβρίου 2002 ομοία του δεύτερου ήδη αναιρεσίβλητου Ψ2, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 6208/2006 οριστική του ιδίου Δικαστηρίου και 386/2008 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 9 Μαΐου 2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Χρυσικός, ανέγνωσε την από 2 Σεπτεμβρίου 2010 έκθεσή του με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της από 9-5-2008 αίτησης αναίρεσης ως προς την πρώτη και τον τρίτο των αναιρεσιβλήτων, την παραδοχή των πρώτου και τρίτου λόγων της αίτησης αναίρεσης, που αφορούν το δεύτερο αναιρεσίβλητο Ψ2, την απόρριψη των λοιπών λόγων και ως προς τον ίδιο αναιρεσίβλητο, και την αναίρεση της υπ' αριθ. 386/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών μόνο ως προς τον δεύτερο αναιρεσίβλητο και κατά τα επί μέρους κεφάλαιά της που αφορούν τις εις το σκεπτικό αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας από τις διατάξεις των άρθρων 22α του Ν. 2190/1920 και 914, 919, 932 του ΑΚ.

Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου του στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του αρθρ.559 αριθ.1 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. ΑΠ 7/2006 4/2005).

Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ.

ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ'ουσίαν (Ολ.ΑΠ 27 28/1998, ΑΠ 1047/2010). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 18, 22α και 22β του κωδικοποιημένου Νόμου 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιρειών", 31 και 32 του Εμπορικού Νόμου, 68, 714, 297 και 298 ΑΚ προκύπτει, ότι τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρείας ευθύνονται έναντι του νομικού προσώπου της εταιρείας, για την ζημία που προξενείται στην εταιρεία συνεπεία πταίσματος τους από δόλο ή από αμέλεια κατά την παραβίαση των υποχρεώσεων τους που επιβάλλονται από τη σύμβαση μεταξύ αυτών και της εταιρείας, τη νομοθεσία και το καταστατικό της εταιρείας, αλλά και την αυτοτελή υποχρέωση τους πίστης, και ότι η ευθύνη τους αυτή υπάρχει και κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών του Αστικού Κώδικα, (αρθ.914 και 919), όταν η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψή τους αποτελεί και αδικοπραξία, που θεμελιώνει άμεση και αυτοτελή υποχρέωση προς αποζημίωση.

Στις περιπτώσεις αυτές της ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης, που στρέφεται κατά του νομικού προσώπου της εταιρείας, την προς αποζημίωση αξίωση έχει το αμέσως ζημιωθέν νομικό πρόσωπο της εταιρείας το οποίο, νομιμοποιείται να ασκήσει την σχετική αγωγή κατά των μελών της διοικήσεως κατά τους όρους του άρθρου 22β του ιδίου Νόμου 2190/1920. (ΑΠ 1298/2000).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 22α παρ.5 Ν.2190/1920 "αι ως άνω αξιώσεις υπόκεινται εις τριετή παραγραφήν από της τελέσεως της πράξεως, εφόσον δε πρόκειται περί ζημίας εκ δόλου εις δεκαετή". Από τη διάταξη αυτή, συνάγεται ότι η καθιερούμενη με αυτήν αυτοτελής αξίωση της ανώνυμης εταιρείας κατά των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου υπόκειται στην προαναφερθείσα τριετή παραγραφή, και αν ακόμη η συμπεριφορά των τελευταίων έχει αδικοπρακτικό χαρακτήρα συγχρόνως, οφειλόμενη σε αμέλεια του ελεγχόμενου μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της που τη διοικούσε, εκτός εάν η προξενηθείσα στην ανώνυμη εταιρεία ζημία οφείλεται σε δόλια ενέργεια του μέλους του διοικητικού συμβουλίου της οπότε ο χρόνος παραγραφής της σχετικής αξίωσης είναι δέκα έτη.

Αρχίζει δε ο χρόνος της παραγραφής αυτής τόσο της δεκαετούς όσο και της τριετούς σε κάθε περίπτωση από τη τέλεση της πράξης, και όχι αφότου ο παθών (Ανώνυμη Εταιρία) έλαβε γνώση τόσο της ζημιάς όσο και του υπόχρεου προς αποζημίωση όπως προβλέπει η επόμενη διάταξη του άρθ. 23 § 1,2 και 3 του Ν. 2190/1920, αφού η διάταξη του άρθ. 22α § 5 ως ειδική επικρατεί της δεύτερης που είναι και αυτή ειδική, αλλά ρυθμίζει κατά τρόπο διαφορετικό διαφορετικές αξιώσεις.

Τέλος, με τη διάταξη του αρθ.23 παρ.1, 2 και 3 του Ν.2190/1920 καθιερώνεται για τους μετέχοντας της Διεύθυνσης της ανώνυμης εταιρείας συμβούλους η αυτοτελής απαγόρευση της ενέργειας κατ'επάγγελμα, χωρίς άδεια της γενικής συνέλευσης, για δικό τους λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων, πράξεων υπαγομένων σε κάποιο από τους επιδιωκόμενους από την εταιρεία σκοπούς, σε περίπτωση δε παραβίασης της ανωτέρω υποχρέωσης η εταιρεία δικαιούται δε αποζημίωσης της οποία η αντίστοιχη αξίωση παραγράφεται μετά ένα έτος από τότε που η εταιρεία έλαβε γνώση, και σε κάθε περίπτωση μετά πέντε έτη από την ενέργεια της απαγορευτικής πράξης.

Από το συνδυασμό των προαναφερθεισών διατάξεων των άρθρων 22α και 23 του Ν.2190/1920 προκύπτει ότι η παράνομη και αδικοπρακτική ζημιογόνος συμπεριφορά των συμβούλων της Ανώνυμης Εταιρείας που μετέχουν στη διοίκησή της, ρυθμίζεται από τη διάταξη του αρθ.23 παρ.1 του Ν.2190/1920, εφόσον συνδέεται και με αθέμιτη ανταγωνιστική συμπεριφορά σε βάρος των συμφερόντων της εταιρείας οι δε αντίστοιχες αξιώσεις της εταιρείας, που γεννώνται από την ίδια συμπεριφορά υπόκεινται στην εξάμηνη παραγραφή από τη διάταξη του άρθρου 19 του Ν.146/1914 ή στην ετήσια παραγραφή από τη διάταξη του άρθρου 23 παρ.3 του Ν.2190/1920, εφόσον με τις αντίστοιχες πράξεις παραβιάζονται συγχρόνως οι διατάξεις των άρθρων 1 του Ν.146/1914 και 23 παρ.1 του Ν.2190/1920 χωρίς στην περίπτωση αυτή να εφαρμόζεται η γενική διάταξη του αρθ.937 του ΑΚ που καθιερώνει την πενταετή παραγραφή αλλά υποχωρεί προ της εξαιρετικής ρύθμισης των αρθ.19 του Ν.146/1914 και 23 παρ.3 του Ν.2190/1920.

Αρχίζει δε ο χρόνος της παραγραφής αυτής, σε αντίθεση με τα οριζόμενα στην παραγραφή της διάταξης του αρθ. 22α § 5 του Ν. 2190/1920, από τότε που η εταιρεία έλαβε γνώση της αθέμιτη ανταγωνιστικής συμπεριφοράς και σε κάθε περίπτωση η αντίστοιχη αξίωση παραγράφεται μετά από πέντε έτη από την ενέργεια της απαγορευτικής πράξης. .

Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 21-3-2003 ένδικη αγωγή της, όσον αφορά αυτοτελώς και μεμονωμένα το δεύτερο αναιρεσίβλητο Ψ2, και έχει σχέση με τους εδώ ερευνώμενους πρώτο και τρίτο αναιρετικούς λόγους, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία ισχυρίστηκε ότι ο δεύτερος αναιρεσίβλητος Ψ2, κατά το χρονικό διάστημα από 1-3-1999 μέχρι και την 29-6-2001 που διετέλεσε Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της: 1)Αξιοποίησε για δικό του λογαριασμό και δέχθηκε:

α)τις υπηρεσίες της Activenet ΕΠΕ για τη μελέτη, σχεδιασμό και ανάπτυξη ιστοσελίδων στο INTERNET, την εγκατάσταση server προβολής στο διαδίκτυο και την ολοκληρωμένη λειτουργία ηλεκτρονικής διαχείρισης καταστήματος στο INTERNET καθώς και την εκπαίδευση προσωπικού διάρκειας οκτώ εβδομάδων στην εγκατάσταση, χρήση και εκμετάλλευση προγράμματος INTERNET, β)την εγκατάσταση και υποστήριξη από την εταιρεία NDS του έργου με τον Κωδικό "HO5LF55L" γ)εξοπλισμό H/V, από την εταιρεία MEGABIT λογισμικό εφαρμογής πολυμέσων από την εταιρεία ΝΟΗΣΗ δύο υπολογιστές παλάμης, από την εταιρεία ΠΛΑΙΣΙΟ δύο modem, δύο οθόνες IBM, από τις εταιρείες ΠΛΑΙΣΙΟ και INFOQUEST έπιπλα και εξοπλισμό γραφείου, από την εταιρεία ΝΕΟSET, που φέρεται ότι δέχθηκε αυτή (ενάγουσα) με τα προαναφερόμενα ειδικότερα στην αγωγή τιμολόγια παροχής υπηρεσιών και πώλησης, τα οποία όμως ουδέποτε έφθασαν σ'αυτήν (ενάγουσα), αν και πληρώθηκαν από αυτήν.

Ότι οι συναλλαγές των πιο πάνω τιμολογίων παροχής υπηρεσιών είναι εικονικές και σκοπός του δευτέρου αναιρεσίβλητου εναγομένου ήταν να προσπορίσει αθέμιτα το ποσό των εικονικών συναλλαγών, στον εαυτό του, όπως συνάγεται από τον τρόπο εξόφλησης αυτών των τιμολογίων, ήτοι της μεν αξίας των τιμολογίων με μετρητά, αντίθετα με την πάγια τακτική πληρωμών της (ενάγουσας) του δε, ποσού Φ.Π.Α.

με επιταγή. Ότι οι πιο πάνω εικονικές συναλλαγές ανάγκασαν αυτήν (αναιρεσείουσα-ενάγουσα) προκειμένου να αποφύγει την καταβολή υπέρογκων προστίμων προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ. σε περίπτωση φορολογικού ελέγχου της να καταβάλει η ίδια τα αναφερόμενα στην αγωγή ποσά Φ.Π.Α. μετά επιβληθέντων προστίμων και συμπληρωματικού φόρου εισοδήματος.

Ότι από τις πιο πάνω πράξεις του δευτέρου αναιρεσίβλητου εναγομένου με την πιο πάνω ιδιότητά του υπέστη αυτή (ενάγουσα εταιρεία) ζημία ύψους 154.830,69 ευρώ. 2)Ανέλαβε (ο Ψ2) με αθέμιτη συμπεριφορά, ύστερα από δικές του εντολές από το ταμείο της αναιρεσείουσας και με αντίστοιχες 11 αποδείξεις που εκδόθηκαν στο όνομά του, και υπέγραψε ο ίδιος, συνολικά το ποσό των 146.003,55 ευρώ χωρίς καμία νόμιμη αιτία και ζημίωσε την αναιρεσείουσα κατά το αντίστοιχο ποσό και 3)προκάλεσε με τις πιο πάνω ζημιογόνες και αντίθετες στα χρηστά ήθη πράξεις του ηθική βλάβη στη νομική προσωπικότητα της συνισταμένης σε προσβολή του κύρους, της αξιοπιστίας, της φήμης της πελατείας και του μέλλοντός της.

Με το περιεχόμενο αυτό της αγωγής οι εδώ ερευνώμενες πιο πάνω, αυτοτελείς σε σχέση με τις λοιπές, ένδικες αξιώσεις της αναιρεσείουσας κατά του δευτέρου αναιρεσίβλητου Ψ2 ατομικά υπάγονται κατά τη νομική αξιολόγηση τους, στις ρυθμίσεις των διατάξεων των άρθρων 914, 919 του ΑΚ και 22α του Ν.2190/1920, από τη σύγχρονη παραβίαση και των δύο οι δε αντίστοιχες αξιώσεις της αναιρεσείουσας εκτεινόμενες στο χρονικό διάστημα από 9-9-1999 μέχρι την 28-6-2001 (κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή), υπόκεινται στη δεκαετή παραγραφή της διάταξης του αρθ. 22α § 5 του Ν.2190/1920, εφόσον κατά τα εκτιθέμενα στην ίδια αγωγή επίσης οφείλονται σε αθεμιτη και δόλια συμπεριφορά του αναιρεσίβλητου Ψ2 και σε κάθε περίπτωση στην τριετή παραγραφή που οφείλονται σε αμελή συμπεριφορά.

Όμως, στη συνέχεια το Εφετείο, κατά την έρευνα αντίστοιχων λόγων της έφεσης της αναιρεσείουσας, έκρινε όπως και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ότι οι πιο πάνω ειδικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας υπάγονται στη ρύθμιση της διάταξης του αρθ.23 και Ν.2190/1920, και αφού δέχθηκε την ένστασή της ετήσιας παραγραφής από τη διάταξη του αρθ.23 παρ.3 του Ν.2190/1920, που προβλήθηκε από το δεύτερο αναιρεσίβλητο, απέρριψε τους αντίστοιχους λόγους της έφεσης της αναιρεσείουσας και την ένδικη αγωγή της ως παραγεγραμμένη για τις ίδιες αξιώσεις, με την παραδοχή ότι "από τα χρονικά σημεία του Σεπτεμβρίου 2001, άλλως της 11-7-2001 άλλως την 7-12-2001, που κατά τις ίδιες παραδοχές του Εφετείου εντοπίζεται ως αφετηρία η γνώση της αναιρεσείουσας, μέχρι της 26-2-2003, που επιδόθηκε η ένδικη αγωγή, είχε συμπληρωθεί η ετήσια παραγραφή της διάταξης του αρθ.23α παρ.3 του Ν.2190/1920".

Εσφαλμένα επομένως το Εφετείο δεν εφάρμοσε με την προσβαλλόμενη απόφασή του τις προαναφερθείσες διατάξεις των αρθ.22α παρ.1 και 5 του Ν.2190/1920 και εσφαλμένα εφάρμοσε τις διατάξεις των παρ.1 και 3 του αρθ.23 του Ν.2190/1920, και έτσι υπέπεσε στην αποδιδόμενη σ'αυτήν από τον αριθμό 1 του αρθ.559 του ΚΠολΔ πλημμέλεια, που βάσιμα προβάλλεται με τους πρώτο και τρίτο κατά το ένα μέρος τους λόγους του αναιρετηρίου.

ΙΙ. Με τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, ελέγχεται η ορθότητα της ελάσσονος πρότασης του νομικού συλλογισμού από την άποψη αν οι παραδοχές της απόφασης επί της ουσίας πληρούν το πραγματικό του κανόνα δικαίου που εφάρμοσε. Έτσι παρέπεται, ότι δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο της ουσίας έχει απορρίψει την αίτηση παροχής έννομης προστασίας λόγω εσφαλμένου νομικού χαρακτηρισμού αφού στις περιπτώσεις αυτές το δικαστήριο δεν εκτιμά επι της ουσίας πραγματικά περιστατικά, ώστε να είναι δυνατό να υπάρξουν ελλείψεις στην περιγραφή τους (Ολ.ΑΠ 44/1990).

Συνεπώς, οι από το άρθρο 559 αριθ.19 του ΚΠολΔ πρώτος και τρίτος λόγοι αναίρεσης, κατά το άλλο μέρος τους, με τους οποίους αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι το Εφετείο με αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες κατά τη νομική αξιολόγηση της αγωγής έκρινε ότι οι αντίστοιχες πιο πάνω (στην προηγούμενη παράγραφο ερευνηθείσες) αξιώσεις της αναιρεσείουσας, ρυθμίζονται από τη διάταξη του αρθ.23 παρ.1 και 3 του Ν.2190/1920 και όχι εκείνη του αρθρ. 22α του Ν. 2180/1920, είναι απαράδεκτοι.

ΙΙΙ. Ο λόγος αναίρεσης του αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006).

Εξ άλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ.ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.ΑΠ 11/1996).

Με το δεύτερο λόγο του αναιρετηρίου του αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ.8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι: "έλαβε γνώση πραγματική των ζημιογόνων ανταγωνιστικών σε βάρος των συμφερόντων της πράξεων και των τριών αναιρεσιβλήτων εναγομένων μετά τη λήψη της έκθεσης του ορκωτού ελεγκτή Γεωργίου Τσιώλη το Σεπτέμβριο του 2002, και από την ημερομηνία αυτή άρχισε να μετρά ο χρόνος της εξάμηνης παραγραφής του αρθ.19 του Ν.146/1914 και της ετήσιας παραγραφής του αρθ.23 παρ.3 του Ν.2190/1920 που δεν είχαν συμπληρωθεί μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής στις 26-2-2003".

Το Εφετείο όμως με την προσβαλλόμενη απόφασή του ερεύνησε ειδικά και απέρριψε επι της ουσίας τον ίδιο ισχυρισμό και τον αντίστοιχο δεύτερο λόγο της έφεσης της αναιρεσείουσας με την παραδοχή ότι: "ο αντίθετος ισχυρισμός της ενάγουσας ότι έλαβε πραγματική γνώση μετά τη λήψη της έκθεσης του ορκωτού ελεγκτή Γεωργίου Τσιώλη, ήτοι το Σεπτέμβριο, του έτους 2002 και όχι από την ημερομηνία αυτή αρχίζει να μετρά ο χρόνος της εξάμηνης άλλως ενιαυσίας παραγραφής έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος στην ουσία του".

Επομένως, ο δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου, υπό την επίκληση πλημμέλειας από τον αριθ.8 του αρθ.559 του ΚΠολΔ κρίνεται αβάσιμος.

IV. Από τις διατάξεις των άρθρων 335, και 338 έως 341 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη, χωρίς να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά, κατ'αντιδιαστολή προς τα λοιπά έγγραφα και εν γένει προς τα άλλα αποδεικτικά μέσα, τα οποία φέρονται ότι ελήφθησαν υπόψη προς σχηματισμό της κρίσης του.

Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι.

Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής ιδρύει το λόγο της αναίρεσης του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ'του ΚΠολΔ υπό την αποκλειστική προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, αφού μόνο ένα τέτοιο (ουσιώδες) γεγονός καθίσταται αντικείμενο απόδειξης (Ολ.ΑΠ 14/2005 και 2/2008).

Με τον τέταρτο λόγο του αναιρετηρίου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.11 περ.γ'του ΚΠολΔ ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του και δεν εκτίμησε για την απόδειξη του ίδιου ισχυρισμού της αναιρεσείουσας για την έναρξη του χρόνου της παραγραφής ( ως προς τις αγωγικές αξιώσεις της από τη διάταξη του αρθρ. 23 του ν. 2190/1920 σε συνδ.

προς τη διάταξη του αρθρ. 1 του ν.146/1914) από το Σεπτέμβριο του 1992, όταν έλαβε την έκθεση του ορκωτού ελεγκτή Γεωργίου Τσιώλη, την ίδια δε αυτή έκθεση, ως αποδεικτικό στοιχείο είχε νόμιμα επικαλεσθεί και προσκομίσει με τις προτάσεις της στο Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Από την περιλαμβανόμενη στην προσβαλλόμενη απόφαση ρητή βεβαίωση του Εφετείου, ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, αφού έλαβε υπόψη, πλην άλλων αποδεικτικών μέσων, όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που του είχαν επικαλεσθεί και προσκομίσει νομίμως οι διάδικοι, και από το όλο περιεχόμενο εκείνης της απόφασης, με την οποία απορρίφθηκε ρητά ο ίδιος ισχυρισμός της αναιρεσείουσας καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε μαζί με τις υπόλοιπες αποδείξεις, και το πιο πάνω έγγραφο (του οποίου το περιεχόμενο, όπως καθορίζεται στο αναιρετήριο, ρητά αποκρούεται από το Εφετείο, με τη συνεκτίμηση των λοιπών αποδεικτικών στοιχείων), για να καταλήξει στο απορριπτικό αποδεικτικό του πόρισμα, ο δε σχετικός λόγος αναίρεσης κρίνεται αβάσιμος.

V. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.20 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Από τη διατύπωσή της η διάταξη αυτή αφορά μόνο έγγραφο, και όχι μαρτυρική κατάθεση, ενώ ως έγγραφο νοούνται μόνο όσα προβλέπονται από τα άρθρα 339 και 432 επι του ΚΠολΔ, και όχι τα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης όπως η αγωγή.

Για να δημιουργηθεί ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να έχει γίνει επίκληση του εγγράφου στην κατ'έφεση δίκη, διαφορετικά ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος. Περαιτέρω, ως παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου που ιδρύει τον ίδιο λόγο αναίρεσης, και η οποία πρέπει να είναι προφανής, υπάρχει όταν το Δικαστήριο από εσφαλμένη ανάγνωση του εγγράφου δέχθηκε ως περιεχόμενό του κάτι το διαφορετικό από το πραγματικό (Ολ.ΑΠ 1/1999).

Πάντως, για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης, θα πρέπει το Δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει απλώς συνεκτιμήσει μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη αποδεικτικού γεγονότος (ΑΠ 442/1993).

Από δε το συνδυασμό της πιο πάνω διάταξης με εκείνη του άρθρου 561 παρ.1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι δεν περιλαμβάνει ο λόγος αυτός αναίρεσης και την περίπτωση, κατά την οποία, από την αποδεικτική αξιολόγηση του περιεχομένου του εγγράφου, κατέληξε το δικαστήριο με την συνεκτίμηση και άλλων αποδεικτικών μέσων σε συμπέρασμα αντίθετο από εκείνο που θεωρεί ως ορθό ο αναιρεσείων, γιατί δεν είναι εφικτή η εξακρίβωση της ιδιαίτερης αποδεικτικής σημασίας του εγγράφου, παρά μόνο με την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που συνεκτιμήθηκαν με αυτό, η οποία δεν υπόκειται σε έλεγχο του Αρείου Πάγου, και ο αναιρετικός λόγος απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 413/1993).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, για να καταλήξει στην κρίση ότι η αναιρεσείουσα έλαβε γνώση των απαγορευμένων από τα άρθρα 23 του Ν.2190/1920 και 1 του Ν. 146/1914 πράξεων και των με αυτές συνδεομένων απαιτήσεων κατά αναιρεσιβλήτων και των πράξεων αθέμιτου ανταγωνισμού όλων των αναιρεσιβλήτων το Σεπτέμβριο 2001, άλλως την 11-7-2001 άλλως την 7-12-2001, και για να απορρίψει το σχετικό ισχυρισμό της αναιρεσείουσας και την έφεσή της, στηρίχθηκε σε περισσότερα αποδεικτικά μέσα, δηλαδή στις ένορκες καταθέσεις των εκατέρωθεν εξετασθέντων μαρτύρων, και σε όλα τα έγγραφα, που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι με τις έγγραφες προτάσεις τους, μεταξύ των οποίων και την από Σεπτεμβρίου 2002 έκθεση του Γεωργίου Τσιώλη.

Προβάλλει δε ειδικά δε ως προς τα πιο πάνω αποδεικτικά μέσα η αναιρεσείουσα επικουρικά σε σχέση με τον αναιρετικό λόγο από το αρθ.559 αριθ.11γ ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο του ίδιου εγγράφου. Υπ'αυτά, όμως τα δεδομένα, και καθ'οσον αφορά το πιο πάνω φερόμενο ως παραμορφωθέν έγγραφο ούτε η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται, ούτε και προκύπτει από το σύνολο αυτών που ιστορεί στην αίτησή της ή και κυρίως από αυτή την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι στηρίχθηκε αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο παραπάνω έγγραφο για να καταλήξει στο αποδεικτικό πόρισμά της, ύστερα από τη συνεκτίμηση και όλων των άλλων στοιχείων, ότι η αναιρεσείουσα έλαβε γνώση της ίδιας αθέμιτης συμπεριφοράς το Σεπτέμβριο του έτους 2001, άλλως της 11-7-2001, άλλως την 7-12-2001, και όχι το Σεπτέμβριο του 2002.

Επομένως ο εκ του άρθρου 559 αριθ.20 του ΚΠολΔ, πέμπτος και τελευταίος λόγος αναίρεσης, είναι από την αιτία αυτή προεχόντως απορριπτέος ως απαράδεκτος. Κατά τα λοιπά δε, ο ίδιος πιο πάνω λόγος αναίρεσης από τον αριθμ.20 του αρθρ.559 του ΚΠολΔ είναι επίσης απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί όπως από το περιεχόμενό του προκύπτει, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι έλαβε πράγματι γνώση το Σεπτέμβριο του 2002, πλήττοντας πλέον την αντίθετη ουσιαστική κρίση του Δικαστηρίου, που ανάγεται σε πράγματα, και σαν τέτοια, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (αρθρ.561 παρ.1 του ΚΠολΔ).

Μετά τα παραπάνω πρέπει : Α) Να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης ως προς όλους τους αναιρεσίβλητους κατά τα επί μέρους κεφάλαια της προσβαλλόμενης που αφορούν τις προαναφερθείσες αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας από τις διατάξεις των άρθρων 23 § 1, 3 του Ν. 2190/1920, 1 του Ν. 146/1914, 914, 919 και 932 του ΑΚ Β) Να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στην εις το διατακτικό ενιαία δικαστική δαπάνη της πρώτης και τρίτου των αναιρεσιβλήτων, που δεν κατέθεσαν έγγραφες προτάσεις (αρθρ. 176 και 183 του Κ.Πολ.Δ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9-5-2008 αίτηση αναίρεσης της εταιρείας με την επωνυμία "PAN DACOM EΛΛAΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΚΑ ΔΙΚΤΥΑ AE" για αναίρεση της υπ' αριθ. 386/2008 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, καθόσον αφορά την πρώτη αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΡΓΟΜΑΝ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ" και τον τρίτο αναιρεσίβλητο Ψ3, με την ιδιότητα του ως Δ/ντος συμβούλου και νομίμου εκπροσώπου της πιο πάνω πρώτης αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία στην ενιαία δικαστική δαπάνη των πρώτης και τρίτου των αναιρεσιβλήτων, την οποία ορίζει σε χίλια οκτακόσια (1800) Ευρώ. Δέχεται την ίδια από 9-5-2008 αίτηση αναίρεσης και αναιρεί την υπ' αριθ. 386/2008 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το εις το σκεπτικό μέρος της που αφορά το δεύτερο αναιρεσίβλητο Ψ2.

Παραπέμπει την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο (μόνο κατά το αναιρούμενο μέρος της), που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει το δεύτερο αναιρεσίβλητο Ψ2 στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε τρείς χιλιάδες (3.000) Ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Οκτωβρίου 2010 και

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 1 Νοεμβρίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ