147/2021 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 147 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 147/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου - Μωρέση, Μυρσίνη Παπαχίου και Γεώργιο Καλαμαρίδη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Σεπτεμβρίου 2020, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΙΝΤΡΑΚΟΜ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΛΛΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ" και τον διακριτικό τίτλο "ΙΝΤΡΑΚΑΤ", που εδρεύει στην Παιανία Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, ως αναδόχου του έργου με τον τίτλο: "Εγνατία Οδός: Βελτίωση - Αναβάθμιση Δυτικής Εσωτερικής Περιφερειακής Οδού Θεσσαλονίκης από Α/Κ Κ5 έως Α/Κ Μακρυγιάννη". Εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της Στυλιανό Σταματόπουλο και Ιωάννη Καραγκούνη.

Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Εγνατία Οδός Α.Ε.", η οποία εδρεύει στη Θεσσαλονίκη ως κύριου του έργου με τίτλο "Εγνατία Οδός: Βελτίωση - Αναβάθμιση Δυτικής Εσωτερικής Περιφερειακής Οδού Θεσσαλονίκης από Α/Κ Κ5 έως Α/Κ Μακρυγιάννη". Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 1-3-2017 προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης.

Εκδόθηκε η απόφαση 2271/2018 του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 12-12-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 12-12-2018 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθμ. 2271/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία και με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η προσφυγή-αγωγή της αναιρεσείουσας, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3 και 566 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι κατά συνέπεια παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Στο άρθρο 36 παρ. 11 Ν. 3669/2008 "Κώδικας Κατασκευής Δημόσιων Έργων", στο οποίο κωδικοποιήθηκε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 Ν. 1418/1984, ορίζεται ότι "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημίες, που προκαλούνται μετά την επίδοση απ' αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης.

Σε περίπτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής, οι θετικές ζημίες οφείλονται κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τον τόκο υπερημερίας". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, για τη θεμελίωση του δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, πρέπει στην έγγραφη όχλησή του να αναφέρονται, τουλάχιστον, αφενός μεν τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά, αφετέρου δε οι θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο του έργου από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση κατ' εφαρμογή της διάταξης αυτής, ενώ, εξ άλλου, η ανωτέρω όχληση αρκεί να είναι έγγραφη και δεν απαιτείται να είναι ειδική.

Τούτο επιβάλλεται για να μην αιφνιδιάζεται ο κύριος του έργου από αξιώσεις του αναδόχου για θετικές ζημίες του υποβαλλόμενες εκ των υστέρων λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων και για να υφίσταται η δυνατότητα ελέγχου των ζημιογόνων γεγονότων και του ύψους των ζημιών κατά το χρόνο επέλευσής τους (ΑΠ 1876/2014).

Περαιτέρω, στην έννοια της θετικής ζημίας περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και τα ποσά τα οποία καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα προσωπικού (σίτισης, ενδιαίτησης, ασφάλισης κλπ) και μισθώματα μηχανημάτων (λόγω σταλίας), είτε αυτά είναι μισθωμένα είτε είναι ιδιόκτητα, διότι στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για το ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβέννυται επειδή μειώνεται η αξία τους (ΑΠ 399/2016 - ΣτΕ 2363/2015), καθώς και οτιδήποτε συνιστά μείωση της περιουσίας του ζημιωθέντος αναδόχου, η οποία μείωση δύναται να προέλθει είτε από ελάττωση του ενεργητικού, είτε από αύξηση του παθητικού, είτε από σωρευτική συνδρομή και των δύο, δηλαδή οποιαδήποτε δαπάνη η οποία τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το συγκεκριμένο έργο και δεν διακόπτεται, παρά τη διακοπή του έργου ή προξενείται ακριβώς λόγω της διακοπής (ΑΠ 713/2019, ΑΠ 2145/2014).

Επίσης, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται αναιρετικός λόγος αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν δεν εφαρμοστεί ενώ δεν έπρεπε ή αν εφαρμοστεί εσφαλμένως (Ολ ΑΠ 11/2017, ΑΠ 675/2014). Εσφαλμένη εφαρμογή σημαίνει εσφαλμένη υπαγωγή, η οποία υπάρχει όταν αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού ορθώς η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια όμως δεν εφαρμόστηκε ο κανόνας αυτός στη δικαζόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά που δέχθηκε ανελέγτως ο δικαστής της ουσίας υπάγονταν στον κανόνα αυτόν ή, αντιστρόφως, εφαρμόστηκε ο κανόνας αυτός, καίτοι τα περιστατικά δεν υπάγονταν σ' αυτόν (ΑΠ 1555/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Μετά από δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό, που προκήρυξε η καθ' ης η προσφυγή - εναγόμενη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ", με την κατά μήνα Νοέμβριο του 2012 διακήρυξη και διενεργήθηκε με το σύστημα της ανοικτής προσφοράς, κατά τον οποίο η προσφεύγουσα - ενάγουσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΙΝΤΡΑΚΟΜ ΚΑΤΑΣΚΕΥΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΛΛΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ" και το διακριτικό τίτλο "ΙΝΤΡΑΚΑΤ", με την οικεία προσφορά της προσέφερε τη μεγαλύτερη μέση έκπτωση ποσοστού 33,67%, και αφού το αποτέλεσμα του μειοδοτικού διαγωνισμού εγκρίθηκε με την …/…-2-2013 απόφαση το Διοικητικού Συμβουλίου της καθ' ης η προσφυγή - εναγομένης, κυρίας του έργου, καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων η από 26-6-2013 σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου.

Δυνάμει της σύμβασης αυτής η ανάδοχος ανέλαβε να εκτελέσει για λογαριασμό της καθ' ης η προσφυγή - εναγομένης το έργο "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ: Βελτίωση - Αναβάθμιση Δυτικής Εσωτερικής Περιφερειακής Οδού Θεσσαλονίκης από Α/Κ Κ5 (Χ.Θ. 0+000 - περιοχή Νοσ. Παπαγεωργίου) έως Α/Κ Μακρυγιάννη (Χ.Θ. 3+200) (57.4α)", προϋπολογισμού 75.522.000 ευρώ, αντί εργολαβικού ανταλλάγματος 41.428.108 ευρώ (πλέον ΦΠΑ ποσού 9.528.465 ευρώ), στο οποίο περιλαμβανόταν η αξία των εργασιών μαζί με τα Γενικά Έξοδα (ΓΕ) και το Εργολαβικό Όφελος (ΟΕ), το ποσό των απρόβλεπτων, της αναθεώρησης, των απολογιστικών εργασιών, της δαπάνης ασφάλτου με ΓΕ και ΟΕ και των μελετών, με συνολική συμβατική προθεσμία υλοποίησης του έργου 28 μήνες από την υπογραφή της οικείας σύμβασης, δηλαδή μέχρι τις 26-10-2015.

Αφού η ενάγουσα εγκαταστάθηκε στο έργο και οργάνωσε το εργοτάξιό της, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου, ανεξάρτητα από τα όποια προβλήματα καθυστέρησης εμφανίσθηκαν σε τρία σημεία εκτέλεσης των εργασιών του (στον κόμβο Ευκαρπίας, στον κόμβο Λαγκαδά και στον κόμβο Μακρυγιάννη) και οφείλονταν, κατά την προσφεύγουσα - ενάγουσα, στις αιτίες που αναφέρει στο δικόγραφο της προσφυγής - αγωγής της και συνοψίζονται, κατά τα αναλυτικά εκτιθέμενα, στη μη έγκαιρη, αλλά αναγκαία για την εκτέλεση των εργασιών του έργου, μετατόπιση των δικτύων (υπόγειων, υπέργειων, εναέριων) των οργανισμών κοινής ωφέλειας (ΔΕΔΥΕ, ΑΔΗΜΕ, ΕΥΑΘ, ΟΤΕ) ή δικτύων κινητής τηλεφωνίας, στη μη έγκαιρη έγκριση διαφόρων μελετών απαραίτητων για την εξέλιξη των εργασιών (όπως για τα μέτρα εκτροπής της κυκλοφορίας σε διάφορα τμήματα του έργου για τη διασφάλιση της κυκλοφορίας πεζών και οχημάτων) και στη μη έγκαιρη έκδοση συμπληρωματικών ΑΠΕ για εκτελεσθείσες πρόσθετες εργασίες), γεγονότα που προκάλεσαν σημαντικές καθυστερήσεις στο έργο και διακοπές εργασιών και για τα οποία επανειλημμένα όχλησε η ως άνω ανάδοχος την κυρία του έργου (καθ' ης η προσφυγή - εναγομένη), η τελευταία δεν εξόφλησε εμπροθέσμως και δη εντός διμήνου από την υποβολή τους, τους ήδη εγκεκριμένους και ληξιπρόθεσμους λογαριασμούς, που η ανάδοχος είχε υποβάλει νομοτύπως και είχαν εγκριθεί αρμοδίως και εμπροθέσμως, αποτελώντας επομένως τις πιστοποιήσεις για την καταβολή ισόποσου τμήματος του εργολαβικού ανταλλάγματος.

Ειδικότερα, η ενάγουσα είχε υποβάλει στις 30-1-2015 τον 15ο λογαριασμό του έργου, ποσού 236.857,80 ευρώ και 291.335,09 ευρώ με ΦΠΑ, στις 27-2-2015 τον 16ο λογαριασμό του έργου, ποσού 426.454,98 ευρώ και 524.539,63 ευρώ με ΦΠΑ, στις 27-3-2015 τον 17ο λογαριασμό του έργου, ποσού 600.907,47 ευρώ και ποσού 739.116,19 ευρώ με ΦΠΑ, στις 27-4-2015 τον 18ο λογαριασμό του έργου, ποσού 153.838,82 ευρώ και ποσού 189.221,75 ευρώ με ΦΠΑ και στις 27-5-2015 τον 19ο λογαριασμό του έργου, ποσού 237.872,27 ευρώ και ποσού 292.582,89 ευρώ με ΦΠΑ.

Οι επίμαχοι λογαριασμοί συνοδευόμενοι από όλα τα αναγκαία έγγραφα, εγκρίθηκαν ρητά από την οικεία υπηρεσία της καθ' ης η προσφυγή-εναγομένης στις 30-1-2015, 3-3-2015, 3-4-2015, 8-5-2015 και 5-6-2015 αντίστοιχα και εκδόθηκαν κατά τους χρόνους αυτούς αντιστοίχως οι 15η, 16η, 17η, 18η και 19η εντολές πληρωμής. Μετά την έκδοση κάθε εντολής πληρωμής η Διευθύνουσα Υπηρεσία διαβίβαζε εγγράφως τον κάθε λογαριασμό, ελεγμένο και εγκεκριμένο, προς πληρωμή στη Διεύθυνση Οικονομικών και Εμπορικής Πολιτικής της κυρίας του έργου (καθ' ης η προσφυγή-εναγομένης), ενώ η ανάδοχος εξέδιδε το αντίστοιχο τιμολόγιο έτσι ώστε να επιτευχθεί η πληρωμή τους.

Παρά όμως τον έλεγχο και την έγκριση των ως άνω λογαριασμών και την έκδοση των αντίστοιχων εντολών πληρωμής, που αποτελούν την πιστοποίηση για την καταβολή στον εργολάβο του εργολαβικού ανταλλάγματος κατά το άρθρο 53 του Ν. 3669/2008, η καθ' ης η προσφυγή-εναγόμενη δεν εξόφλησε τους επίμαχους λογαριασμούς και δη τμήμα του 15ου λογαριασμού, ποσού 23.910,35 ευρώ, τμήμα του 16ου λογαριασμού, ποσού 98.084,65 ευρώ (ποσά που εν τέλει κατέβαλε στις 2-10-2015) και εξ ολοκλήρου τους λοιπούς, εντός του επόμενου από την κατά τα ανωτέρω ρητή τους έγκριση μήνα, ούτε μετά την πάροδο διμήνου από την υποβολή τους, όπως επιβάλλεται από την ως άνω διάταξη, με αποτέλεσμα να περιέλθει έτσι σε υπερημερία για την εκπλήρωση της συμβατικής (αλλά και εκ του νόμου) υποχρέωσής της για την τμηματική καταβολή του εργολαβικού ανταλλάγματος.

Η ανάδοχος υποστηρίζοντας ότι η μη εμπρόθεσμη πληρωμή των ως άνω λογαριασμών και η εξ αυτού του λόγου υπερημερία στην εκπλήρωση της συμβατικής, αλλά και της εκ του νόμου απορρέουσας και δη από το άρθρο 53 του Ν. 3669/2008 υποχρέωσης της κυρίας του έργου για την τμηματική εξόφληση του εργολαβικού ανταλλάγματος με την πληρωμή των εγκεκριμένων λογαριασμών - πιστοποιήσεων εντός των χρονικών ορίων που η ως άνω διάταξη προβλέπει, οφείλεται σε υπαιτιότητα της εναγομένης, έκανε χρήση του παρεχόμενου από το άρθρο 62 παρ. 3 του Ν. 3669/2008 δικαιώματός της και προέβη στις 28-7-2015, στην προβλεπόμενη από την εν λόγω διάταξη διακοπή των εργασιών του έργου, με το με αριθ.

πρωτ. INTR EGN … (με αριθμ. πρωτ. εισερχομένου στην "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ" …/…-7-2015) έγγραφό της προς την καθ' ης η προσφυγή-εναγομένη, που αποτελούσε ειδική δήλωση διακοπής των εργασιών του έργου. Στο έγγραφο αυτό αναφέρεται ρητά ότι η διακοπή γίνεται λόγω γης από υπαιτιότητα της εναγομένης καθυστέρησης πληρωμής των ως άνω εγκεκριμένων λογαριασμών - πιστοποιήσεων πέραν του χρονικού ορίου που προβλέπεται από το άρθρο 53 του ανωτέρω νόμου, δηλαδή εντός μηνός από την έγκρισή τους και σε κάθε περίπτωση εντός διμήνου από την υποβολή τους.

Με τη δήλωση αυτή, πέραν του ανωτέρω λόγου διακοπής και της επίκλησης της υπαιτιότητας της καθ' ης η προσφυγή-εναγομένης, δίδονται όλα τα στοιχεία για τα τμήματα του έργου που είχαν μέχρι τότε κατασκευασθεί, εκτιμώμενης αξίας 11.605.020,18 ευρώ περίπου, χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ, που αντιστοιχεί σε ποσοστό 30% του φυσικού αντικειμένου του έργου, περιγράφονται τα τμήματα του έργου που υπολείπονται για εκτέλεση, εκτιμώμενης αξίας 27.203.052,68 ευρώ και αιτιολογείται η έλλειψη δυνατότητας κατασκευής τους, ακριβώς λόγω της υπαίτιας, εκ μέρους της κυρίας του έργου, καθυστέρησης πληρωμής των εγκριθέντων ως άνω λογαριασμών και της συνακόλουθης έλλειψης χρηματοδότησης του έργου.

Παράλληλα, με την ως άνω ειδική δήλωση διακοπής, που, ενόψει του προαναφερθέντος περιεχομένου της, πληρούσε όλες τις τασσόμενες από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 62 παρ. 3 του Ν. 3669/2008 προϋποθέσεις, η προσφεύγουσα-ενάγουσα δήλωνε ότι αυτή αποτελεί όχληση κατά την έννοια του άρθρου 36 παρ. 11 του ίδιου νόμου (ΚΔΕ, όπως τον ονομάζει).

Συγκεκριμένα, δηλώνει επί λέξει τα ακόλουθα: "Η παρούσα αποτελεί επίσης όχληση κατά την έννοια του άρθρου 36 παρ. 11 ΚΔΕ για αποζημίωση θετικής ζημίας, την οποία υφίσταται η εταιρία μας εξαιτίας της διακοπής των εργασιών από υπαιτιότητα του Κυρίου του Έργου. Οι θετικές ζημίες της εταιρείας μας κατά τη διάρκεια της σιωπηρής και αναγκαστικής άνευ υπαιτιότητάς μας διακοπής των εργασιών συνίσταται σε αργίες προσωπικού και σταλίες μηχανημάτων, επιπλέον προμήθειες εγγυητικών επιστολών, επιπλέον ασφάλιστρα και κάθε άλλη δαπάνη την οποία καταβάλλει ο ανάδοχος κατά τη διάρκεια διακοπής των εργασιών, ώστε να διατηρεί το εργοτάξιο σε ετοιμότητα".

Η διακοπή των εργασιών διήρκεσε μέχρι τις 21-9-2015, οπότε η προσφεύγουσα-ενάγουσα προέβη, ενόψει της μερικής πληρωμής των ποσών των εγκριθέντων 17ου, 18ου και 19ου λογαριασμών, στην επανεκκίνηση των εργασιών του έργου, γνωστοποιώντας το γεγονός τούτο στην αρμόδια Διευθύνουσα Υπηρεσία με το με αριθμ. πρωτ. INTR EGN … (αριθμ.

πρωτ. εισερχομένου της "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ" …/…/…-9-2015) έγγραφό της. Η πληρωμή των ένδικων λογαριασμών εν τέλει έγινε προς την ανάδοχο ως ακολούθως: όπως ήδη λέχθηκε, τμήμα του 15ου λογαριασμού, ποσού 23.910,35 ευρώ και τμήμα του 16ου λογαριασμού, ποσού 98.084,65 ευρώ, καταβλήθηκαν στις 2-10-2015 (τα υπόλοιπα ποσά των λογαριασμών αυτών είχαν καταβληθεί εμπρόθεσμα και δη στις 11-2-2015 σε σχέση με τον 15ο λογαριασμό και στις 10-3-2015 σε σχέση με τον 16ο λογαριασμό), ενώ τμήμα του 17ου λογαριασμού, ποσού 506.567,01 ευρώ καταβλήθηκε στις 18-9-2015, τμήμα αυτού ποσού 64.000 ευρώ καταβλήθηκε στις 9-10-2015 και το υπόλοιπο εκ 74.208,72 ευρώ καταβλήθηκε στις 30-12-2015, τμήμα του 18ου λογαριασμού, ποσού 122.326,76 ευρώ καταβλήθηκε στις 14-9-2015 και το υπόλοιπο εκ 35.382,93 ευρώ καταβλήθηκε στις 30-12-2015 και, τέλος, τμήμα του 19ου λογαριασμού, ποσού 194.656,64 ευρώ καταβλήθηκε στις 14-9-2015 και το υπόλοιπο εκ 54.710,62 ευρώ καταβλήθηκε στις 30-12-2015.

Στο σημείο αυτό θα πρέπει ιδιαιτέρως να επισημανθεί ότι η επίμαχη από 28-7-2015 δήλωση διακοπής των εργασιών του έργου-όχληση, που εν συνόλω διήρκεσε 55 ημέρες, έγινε αποκλειστικά και μόνο, όπως προκύπτει από το προαναφερθέν ρητό περιεχόμενό της, αλλά και από την ορθή εκτίμηση της ένδικης προσφυγής-αγωγής, λόγω της υπαίτιας υπερημερίας της κυρίας του έργου (καθ' ης η προσφυγή-εναγομένης) ως προς την πληρωμή στην ανάδοχο των επίμαχων πέντε (5) εγκεκριμένων λογαριασμών-πιστοποιήσεων και η ένδικη αξίωση αποζημίωσης της τελευταίας για τις θετικές ζημίες, που φέρεται ότι υπέστη κατά το διάστημα της διακοπής, θεμελιώνεται μόνο στην για τον ανωτέρω λόγο υπαίτια υπερημερία της αντιδίκου της και όχι στις άλλες αιτίες που προαναφέρθηκαν και διηγηματικώς αναφέρει στην αγωγή της (όπως ρητά και κατηγορηματικά παραδέχεται και η προσφεύγουσα-ενάγουσα με την νομοτύπως κατατεθείσα προσθήκη της - σελ. 35 -, αναφέροντας επί λέξει "το αίτημά μας περί αποζημίωσης ερείδεται επί της μη πληρωμής των ως άνω λογαριασμών και της συνεπεία αυτής διακοπής των εργασιών και όχι στην καθυστέρηση εκτέλεσης του έργου".

Η για τον ανωτέρω λόγο υπερημερία της κυρίας του έργου-εναγομένης οφείλεται πράγματι σε υπαιτιότητάς της, αφού δεν προβάλλεται εκ μέρους της κανένας απολύτως δικαιολογητικός της μη εμπρόθεσμης πληρωμής των επίμαχων λογαριασμών ισχυρισμός. Ο μάρτυράς της το μόνο που κατέθεσε στο ακροατήριο είναι ότι η μη εμπρόθεσμη πληρωμή "οφειλόταν σε μη μεταφορά των χρημάτων από το Υπουργείο Οικονομικών προς την ΕΓΝΑΤΙΑ για να πληρώσει τα έργα".

Τούτο όμως, πέραν του ότι ουδόλως το επικαλείται η καθ' ης η προσφυγή-εναγομένη, και αληθές υποτιθέμενο, δεν αίρει την υπερημερία της, αφού αυτή όφειλε να έχει εξασφαλίσει την αναγκαία χρηματοδότηση του έργου και την απρόσκοπτη εξόφληση των εγκεκριμένων λογαριασμών και να μην μετακυλύει την υποχρέωσή της αυτή στον ανάδοχο.

Η "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ" ισχυρίζεται με τις προτάσεις της ότι με βάση τον όρο 10 της διακήρυξης και των 1.11.11, 1.1.13 και 1.11.15 γενικών όρων του τιμολογίου και του άρθρου Α-5 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, όπως το περιεχόμενο αυτών αναφέρεται και τους οποίους είχε ανεπιφύλακτα αποδεχθεί η ανάδοχος με τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό και την υποβολή της προσφοράς της, είχε συμβατικά μετακυλισθεί στην ανάδοχο ο κίνδυνος από καθυστερήσεις στην εκτέλεση των εργασιών και περιλαμβάνονταν στο εργολαβικό αντάλλαγμα οι πρόσθετες δαπάνες που τυχόν θα απαιτούνταν ή θα προκαλούνταν εξαιτίας των καθυστερήσεων αυτών, όπως από εργασίες μετατόπισης των δικτύων κοινής ωφέλειας, από σταλίες μηχανημάτων για τους λόγους αυτούς, από δυσχέρειες από την ανάγκη εξασφάλισης της κυκλοφορίας κατά τη διάρκεια της κατασκευής και γενικά κάθε δαπάνη από τυχόν απολυμένο (νεκρό) χρόνο που θα απαιτηθεί για την παράκαμψη των εμποδίων που ενδεχομένως θα ανακύπτουν στην προγραμματισμένη υλοποίηση του έργου.

Τα παραπάνω όμως δεν αφορούν τη μη υπαιτιότητα της παραβίασης της ανωτέρω υποχρέωσής της για την έγκαιρη, εντός των προθεσμιών του άρθρου 53 του Ν. 3669/2008, τμηματική πληρωμή των εγκεκριμένων λογαριασμών-πιστοποιήσεων του εργολαβικού ανταλλάγματος και το συνακόλουθο δικαίωμα της αναδόχου να αξιώσει αποζημίωση των θετικών της ζημιών κατά το διάστημα της για το λόγο αυτό διακοπής των εργασιών του έργου, αλλά σχετίζονται με τις καθυστερήσεις για τις άλλες αιτίες που διηγηματικά παρατίθενται στο αγωγικό δικόγραφο και στις οποίες, όπως ήδη λέχθηκε, δεν θεμελιώνεται η υπό κρίση αποζημιωτική αξίωση της αναδόχου.

Στη συνέχεια, η ενάγουσα για την αποκατάσταση των θετικών ζημιών της, που υποστηρίζει ότι υπέστη κατά το επίμαχο διάστημα διακοπής των εργασιών, υπέβαλε το από 22-1-2016 με αριθμ. πρωτ. INTR EGN … και αριθμ. πρωτ. εισερχ. της ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ …/…/…-1-2016, αίτημα αποζημίωσης θετικών ζημιών, στο οποίο, κάνοντας αναφορά στο ως άνω INTR EGN … έγγραφό της για τη διακοπή των εργασιών, ανέφερε εκ νέου τα συνιστώντα την υπερημερία της κυρίας του έργου πραγματικά περιστατικά (από υπαιτιότητα της μη εμπρόθεσμη πληρωμή των εγκεκριμένων και ληξιπρόθεσμων λογαριασμών του έργου-πιστοποιήσεων και γενικότερα μη εξασφάλιση των αναγκαίων πιστώσεων για την ομαλή εξέλιξη του έργου) και προσδιόρισε το είδος και το ύψος των θετικών ζημιών της.

Ειδικότερα, προσδιόρισε ότι αυτές συνίσταντο: Α) στην ημερήσια δαπάνη διατήρησης των εγγυητικών επιστολών ποσού 928,17 ευρώ [τη δαπάνη αυτή, που προσδιόρισε με την αγωγή της στο συνολικό ποσό των 51.049,35 ευρώ - 928,17 ημερησίως Χ 55 ημέρες διακοπής, την περιόρισε νομότυπα, κατά τον τρόπο που προαναφέρθηκε, απαλείφοντας από την αγωγή και παραιτούμενη από ορισμένες εκ των εγγυητικών επιστολών αντικατάστασης δεκάτων (αντικατάστασης κρατήσεων κατά το άρθρο 35 παρ. 9 του Ν. 3669/2008), ενόψει ότι της είχαν επιστραφεί πριν το διάστημα της διακοπής, με βάση τον 1ο έως και 3ο ειδικούς απολογισμούς που εγκρίθηκαν από την κυρία του έργου στις 12-5-2014, 19-9-2014, 16-2-2015 αντίστοιχα], Β) στην ημερήσια δαπάνη για τα έξοδα έδρας/διοικητικής λειτουργίας, ποσού 8.007,37 ευρώ, που υπολογίζεται με βάση το ποσοστό των εξόδων της έδρας του έργου στον ετήσιο, σύμφωνα με τον ισολογισμό της αναδόχου του έτους 2014, τζίρο της, ποσοστό που ανέρχεται σε 13,31% και λαμβάνοντας υπόψη τις συμβατικές εγκεκριμένες απορροφήσεις του έργου για το διάστημα της διακοπής, Γ) στην ημερήσια δαπάνη για τα έξοδα ασφάλισης του έργου, ποσού 110,75 ευρώ [το ποσό αυτό, που αναφερόταν και στην αγωγή, διορθώθηκε νομοτύπως, κατά τον τρόπο που προαναφέρθηκε, σε 109,80 ευρώ και η συνολική δαπάνη περιορίσθηκε από το αρχικά αιτούμενο ποσό των 6.091,25 ευρώ σε 6.039 ευρώ (109,80 Χ 55 ημέρες διακοπής)], Δ) στην ημερήσια δαπάνη για αποζημίωση του τελούντος σε ετοιμότητα προσωπικού του εργοταξίου (μηχανικοί, εργοδηγοί, εργαζόμενοι στη γραμματεία και εργάτες), ενόψει της συμβατικής της υποχρέωσης να διατηρεί σε ετοιμότητα το απαραίτητο προσωπικό και τον τεχνικό εξοπλισμό της, ποσού 716,38 ευρώ, υπολογιζόμενη με βάση τις αποδείξεις παροχής υπηρεσιών και τις καταστάσεις μισθοδοσίας, Ε) στην ημερήσια δαπάνη για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων και για την κάλυψη των εργοταξιακών εξόδων (δαπάνες ηλεκτροδότησης και τηλεφωνίας), ποσού 137,30 ευρώ (το αρχικά αιτούμενο, εσφαλμένο αριθμητικά, ποσό των 13.852,30 ευρώ ορθά διορθώθηκε κατά τον τρόπο που προαναφέρθηκε στο μαθηματικά ορθό ποσό των 7.551,50 ευρώ - 137,30 Χ 55 ημέρες) και ΣΤ) στην ημερήσια δαπάνη για τις σταλίες των μηχανημάτων που παρέμειναν στο εργοτάξιο, ενόψει της ανωτέρω συμβατικής της υποχρέωσης για τη διατήρηση σε ετοιμότητα του εργοταξίου της και καταγράφονται στο ημερολόγιο του έργου, ποσού 251,86 ευρώ.

Συνοψίζοντας, υπολόγιζε τη συνολική ημερήσια δαπάνη στην οποία υποβλήθηκε αναγκαστικά κατά το επίμαχο διάστημα διακοπής των εργασιών του έργου, στο ποσό των 10.151,83 ευρώ και την εκ του λόγου αυτού θετική ζημία της στο συνολικό ποσό των 558.350,65 ευρώ (10.151,83 Χ 55 ημέρες διακοπής, το ποσό αυτό περιόρισε νομοτύπως, κατά τον τρόπο που προαναφέρθηκε και με τον κατά τα ήδη λεχθέντα περιορισμό των επί μέρους ποσών, σε 542.731 ευρώ).

Για το αίτημα αποζημίωσής της δεν εκδόθηκε απόφαση από την Προϊσταμένη Αρχή εντός τριμήνου (άρθρο 63 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας). Κατά της βλαπτικής των συμφερόντων της, σιωπηρής του απόρριψης, η ανάδοχος άσκησε την από 6-5-2016 με αριθμ. πρωτ. INTR EGN … και αριθμ. εισερχ. της εναγομένης …/…/…-5-2016 ένστασή της, έχουσα το ίδιο περιεχόμενο και τα ίδια αιτήματα με το αρχικό αίτημα αποζημίωσης, στην οποία ανέλυε και εξειδίκευε περισσότερο το λόγο της υπαίτιας υπερημερίας της κυρίας του έργου, για τον οποίο προέβη σε διακοπή των εργασιών, με την αναφορά όλων των στοιχείων για την υποβολή, έγκριση-πιστοποίηση και εν τέλει με εμπρόθεσμη πληρωμή των επίμαχων 15ου, 16ου, 17ου, 18ου και 19ου λογαριασμών, καθώς και τις θετικές της ζημίες, με την αναφορά του προσωπικού που διατηρούσε στο εργοτάξιο και των αμοιβών και μισθών αυτών, των εγγυητικών επιστολών που είχε παραδώσει, των ασφαλιστηρίων συμβολαίων που είχε συνάψει για την ασφάλιση του έργου, των μηχανημάτων που διατηρούσε στο εργοτάξιο κατά το ίδιο διάστημα, έτσι ώστε να είναι άμεσα έτοιμη για την επανεκκίνηση των εργασιών και του κόστους για το καθένα και τέλος, τις δαπάνες φύλαξης και δαπάνες του εργοταξίου για την ηλεκτροδότηση και την τηλεφωνία.

Η Προϊσταμένη Αρχή του έργου δεν εξέδωσε απόφαση επί της ως άνω ένστασης εντός διμήνου από της υποβολής της και κατά της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης αυτής υπέβαλε η προσφεύγουσα-ενάγουσα την από 4-10-2016 αίτηση θεραπείας προς τον αρμόδιο Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, έχουσα και αυτή το ίδιο περιεχόμενο με την ένστασή της, που επέδωσε νομίμως κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στη θέση Ε της παρούσας, επί της οποίας και πάλι δεν εκδόθηκε απόφαση, μετά δε την άπρακτη παρέλευση της τρίμηνης προθεσμίας για την επίλυση της αναφυείσας μεταξύ των διαδίκων διαφωνίας άσκησε, μέσα στη νόμιμη προθεσμία των δύο μηνών την υπό κρίση προσφυγή-αγωγή της.

Όσον αφορά τη φερόμενη θετική ζημία της ενάγουσας εξαιτίας 1) των εξόδων έδρας/διοικητικής λειτουργίας (ανωτέρω υπό στοιχείο Β), με φερόμενη ημερήσια δαπάνη 8.007,37 ευρώ και συνολικού ποσού 440.405,53 ευρώ [την οποία η ενάγουσα υπολογίζει λαμβάνοντας υπόψη το ως άνω ποσοστό 13,31% συμμετοχής των εξόδων της έδρας του έργου στο ετήσιο, με βάση τον ισολογισμό της για το έτος 2014, τζίρο της, τις κατά τη σύμβαση απορροφήσεις του εργολαβικού ανταλλάγματος που θα έπρεπε να έχουν γίνει κατά το επίμαχο διάστημα της διακοπής, ύψους κατά τα εκτιθέμενα 3.308.828,54 ευρώ και τις 55 ημέρες διακοπής (3.308.828,54 ευρώ : 55 ημέρες = 60.160,52 ευρώ Χ 13,31% = 8.007,37 ημερήσια δαπάνη Χ 55 ημέρες = 440.405,35 ευρώ), χωρίς να επεξηγεί από ποια, ισχύουσα κατά τον κρίσιμο χρόνο του 2015, διάταξη προκύπτει αυτός ο τρόπος υπολογισμού - σημειώνεται ότι για πρώτη φορά προβλέφθηκε τρόπος υπολογισμού των γενικών εξόδων, ως κονδύλιο θετικής ζημίας του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, με το άρθρο 137 του Ν. 4412/2016 - ΦΕΚ Α 147/8-8-2016, ο οποίος, με βάση το άρθρο 376 αυτού, εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων, των οποίων η έναρξη της διαδικασίας συνάψεώς τους λαμβάνει χώρα μετά την έναρξη ισχύος του από 8-8-2016 και εκ του λόγου αυτού δεν εφαρμόζεται στην υπό κρίση περίπτωση (αφού η διαδικασία σύναψης της επίμαχης από 26-6-2013 σύμβασης κατασκευής δημοσίου έργου άρχισε με την αντίστοιχη διακήρυξη της δημοπρασίας του έργου το Νοέμβριο του 2012, όπως ήδη λέχθηκε) και δη προβλέφθηκε, στην παρ. 1 εδ. 5 του ως άνω άρθρου 137 ότι "για την αποζημίωση των γενικών εξόδων λαμβάνεται υπόψη ως μέσος όρος των γενικών εξόδων στο ποσοστό που αντιστοιχεί στο έργο, όπως προκύπτει από τους δημοσιευμένους ισολογισμούς των τελευταίων πέντε (5) ετών και εφαρμόζεται επί της ημερήσιας αξίας του έργου χωρίς ΓΕ+ΟΕ, απρόβλεπτα, αναθεώρηση και ΦΠΑ"] και 2) των δαπανών για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων και για την κάλυψη των εργοταξιακών εξόδων (δαπάνες ηλεκτροδότησης και τηλεφωνίας), με φερόμενη ημερήσια δαπάνη137,30 ευρώ και συνολικού ποσού (όπως διορθώθηκε) 7.551,50 ευρώ (ανωτέρω υπό στοιχείο Ε), δεν συντρέχει η προϋπόθεση της έγγραφης όχλησης της παρ. 11 του άρθρου 36 του Ν. 3669/2008 (άλλοτε άρθρο 7 παρ. 2 του Ν. 1418/1984), που απαιτείται να υφίσταται για να θεμελιώνεται η αξίωση για τη χορήγηση στην ενάγουσα της αιτηθείσας αποζημίωσης προς αποκατάσταση των ζημιών αυτών.

Και τούτο διότι στο από 28-7-2015, με αριθμ. πρωτ. INTR EGN … (με αριθμ. πρωτ. εισερχομένου στην "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ" …/….-7-2015) έγγραφό της περί διακοπής των εργασιών του έργου, λόγω της από υπαιτιότητα της εναγομένης υπερημερίας της εξαιτίας της καθυστέρησης, πέραν των νομίμων ορίων, πληρωμής των επίμαχων εγκεκριμένων-πιστοποιήσεων, κατά το άρθρο 62 παρ. 3 του Ν. 3669/2008, που παράλληλα αποτελεί την απαιτούμενη από την ως άνω διάταξη της παρ. 11 του άρθρου 36 του ως άνω νόμου όχληση, ως προϋπόθεση για την αποζημίωση θετικών ζημιών, αναφέρονταν μεν, κατά τα ήδη λεχθέντα, τα θεμελιωτικά της για τον άνω λόγο υπαίτιας υπερημερίας της κυρίας του έργου πραγματικά περιστατικά, ωστόσο, προσδιορίζονταν μόνο τέσσερις αιτίες (είδη) ζημιών και δη ζημίες που προέρχονται από "αργίες προσωπικού και σταλίες μηχανημάτων, επιπλέον προμήθειες εγγυητικών επιστολών, επιπλέον ασφάλιστρα" (όπως επί λέξει αναγράφεται στο έγγραφο), χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε μνεία για θετική ζημία προερχόμενη είτε από "έξοδα έδρας/διοικητικής λειτουργίας", είτε από δαπάνη "για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων και για την κάλυψη των εργοταξιακών εξόδων".

Για τις δύο αυτές φερόμενες αιτίες θετικών ζημιών δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπήρξε η αναγκαία, ως προϋπόθεση της αποζημίωσης, έγγραφη όχληση της παραπάνω διάταξης της παρ. 11 του άρθρου 36, με την γενικόλογη αναφορά στην επίμαχη, από 28-7-2015, έγγραφη όχληση της ενάγουσας ότι η μέλλουσα (τότε) αποζημίωσή της θα περιλαμβάνει "κάθε άλλη δαπάνη την οποία καταβάλλει ο ανάδοχος κατά τη διάρκεια διακοπής των εργασιών, ώστε να διατηρεί το εργοτάξια σε ετοιμότητα", όπως επί λέξει αναφέρεται στο οικείο έγγραφο, αφού κατά τα διαλαμβανόμενα σχετικώς στην υπό στοιχείο Γ μείζονα σκέψη, στην όχληση πρέπει να αναφέρονται, έστω κατά είδος-αιτία, οι επιμέρους ζημίες, επί των οποίων θα θεμελιώσει η ανάδοχος μελλοντικώς την αποζημιωτική της αξίωση, να είναι, με άλλα λόγια, η όχληση "προσδιοριστική της αιτίας των ζημιών, για τις οποίες θα ζητηθεί αποζημίωση" (κατά τη διατύπωση της ΑΠ 1866/2014 όπ.π.) ή να καθιστά αυτή "κατ' αρχήν προσδιορίσιμη τη ζημία που υφίσταται η ανάδοχος από την υπερημερία του κυρίου του έργου (κατά τη διατύπωση της ΣτΕ 206/2017 όπ.π.).

Υπό την αντίθετη θεώρηση, θα αρκούσε μία τέτοια γενικόλογη αναφορά από τον εκάστοτε ανάδοχο, η οποία, αν θεωρούνταν ως νομότυπη όχληση κατά την παραπάνω διάταξη, θα του προσέδιδε το δικαίωμα να αξιώσει θετική ζημία από οποιαδήποτε αιτία και αν αυτή προερχόταν, καθιστώντας έτσι δυσχερή τόσο την προετοιμασία του κυρίου του έργου να αντιμετωπίσει την αντίστοιχη αξίωση του αντισυμβαλλομένου του, ελέγχοντας ιδίως τα ζημιογόνα γεγονότα και το ύψος της ζημίας κατά το χρόνο επέλευσής τους..., όσο και τη δικαστική της εκκαθάριση, αφού στα επακόλουθα της δήλωσης όχλησης αίτημα αποζημίωσης, ένστασης του αναδόχου αν αυτό απορριπτόταν, αίτηση θεραπείας, αν απορριπτόταν και η ένσταση και εν τέλει προσφυγής-αγωγής θα μπορούσε να περιληφθεί αποζημίωση από οποιαδήποτε αιτία.

Επομένως, η αγωγή για τα δύο ως άνω κονδύλιά της, των 440.405,35 ευρώ και 7.551,50 ευρώ, παρίσταται απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη, πρωτίστως για το λόγο ότι για τις φερόμενες ισόποσες θετικές ζημίες, με αιτία ζημίας "έξοδα έδρας/διοικητικής λειτουργίας" και δαπάνη "για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων και για την κάλυψη των εργοταξιακών εξόδων", δεν προϋπήρξε η επιβαλλόμενη έγγραφη όχληση του άρθρου 36 παρ. 11 του Ν. 3669/2008, στοιχείο που απορρέει από την ουσιαστική εκτίμηση του περιεχομένου της επίμαχης, από 28-7-2015, ειδικής δήλωσης διακοπής εργασιών-όχλησης".

Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε τα ανωτέρω δύο αιτήματα αποζημίωσης, δεχόμενο την αγωγή ως προς τα υπόλοιπα αιτήματά της για αποζημίωση. Ωστόσο, έτσι που έκρινε και με αυτές τις παραδοχές, το Εφετείο υπέπεσε στην πλημμέλεια της παραβίασης της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 36 παρ. 11 Ν. 3669/2008, την οποία δεν εφάρμοσε, παρά το γεγονός ότι, υπό τα ως άνω ανελέγτως γενόμενα δεκτά περιστατικά, συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της.

Να σημειωθεί εδώ ότι ο Ν. 3669/2008 εφαρμόζεται στην προκειμένη υπόθεση, όπως δέχθηκε και το Εφετείο, ενόψει του χρόνου κατάρτισης της επίδικης εργολαβικής σύμβασης στις 26-6-2013. Ειδικότερα, όπως έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα, κάνοντας χρήση του δικαιώματος που της παρείχε η διάταξη του άρθρου 62 παρ. 3 Ν. 3669/2008, λόγω της υπερημερίας της αναιρεσίβλητης και κυρίας του έργου ως προς την πληρωμή των εγκεκριμένων λογαριασμών, της γνωστοποίησε με το από 28-7-2015 έγγραφό της τη διακοπή των εργασιών στο συγκεκριμένο δημόσιο έργο το οποίο ανέλαβε να κατασκευάσει ως ανάδοχος.

Με το έγγραφο αυτό, που περιείχε όλα τα υπό του νόμου προβλεπόμενα στοιχεία, της γνωστοποιούσε παράλληλα ότι η περιεχόμενη στο έγγραφο δήλωση αποτελεί συγχρόνως και όχληση κατά την έννοια του άρθρου 36 παρ. 11 του ίδιου πιο πάνω νόμου για αποζημίωση θετικής ζημίας, την οποία υφίσταται εξ αιτίας της διακοπής των εργασιών.

Μεταξύ δε των θετικών ζημιών που θα υποστεί από τη διακοπή των εργασιών, περιέλαβε και "κάθε άλλη δαπάνη την οποία καταβάλλει ο ανάδοχος κατά τη διάρκεια διακοπής των εργασιών, ώστε να διατηρεί το εργοτάξιο σε ετοιμότητα". Στη δαπάνη αυτή σαφώς περιλαμβάνονται τα έξοδα διοικητικής λειτουργίας της αναδόχου, τη διατήρηση δηλαδή των γραφείων της και του εξοπλισμού τους σε πλήρη λειτουργία και ετοιμότητα με το αναγκαίο προσωπικό, καθώς και τα έξοδα για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων, όπως και τα έξοδα του εργοταξίου για την εξασφάλιση ηλεκτροδότησης και τηλεφωνίας.

Τέτοιες δαπάνες, άλλωστε, ρητά προβλέπονται ήδη στο άρθρο 137 παρ. 1 του νόμου 4412/2016 "Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών", στο οποίο ορίζεται ότι σε περίπτωση υπερημερίας του κυρίου του έργου λόγω παράβασης των συμβατικών του υποχρεώσεων, ως θετικές ζημίες του αναδόχου θεωρούνται ιδίως η δαπάνη εγκαταστάσεων, η δαπάνη φύλαξης, η δαπάνη γενικών εξόδων κλπ.

Άλλωστε, ο ανάδοχος έχει συμβατική υποχρέωση να διατηρεί σε πλήρη ετοιμότητα και ενεργό, κατά τη διάρκεια διακοπής των εργασιών λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, το εργοτάξιο (με εξαίρεση την περίπτωση διάλυσης της σύμβασης, κατά τους όρους του νόμου) και ειδικότερα να διατηρεί το αναγκαίο για την εκτέλεση του έργου προσωπικό και μηχανήματα, αλλά και τις εν γένει εγκαταστάσεις και διοικητικές του υπηρεσίες, ώστε μετά την άρση της υπερημερίας να προβεί άμεσα σε επανέναρξη των εργασιών κατασκευής του έργου (ΣτΕ 651/2006).

Οι ανωτέρω δε δαπάνες στο σκοπό αυτό κατατείνουν, τη διατήρηση δηλαδή του εργοταξίου σε ετοιμότητα. Εξ άλλου, με τη γνωστοποίηση της σχετικής δήλωσης της αναδόχου-αναιρεσείουσας για τη συγκεκριμένη θετική ζημία που θα υποστεί, παρείχετο η δυνατότητα στην κυρία του έργου και ήδη αναιρεσίβλητη να ελέγξει την τήρηση εκ μέρους της αναιρεσείουσας της συμβατικής αυτής υποχρέωσής της, τη διατήρηση δηλαδή των εγκαταστάσεών της σε πλήρη ετοιμότητα και συνακόλουθα των εξόδων που συνεπάγεται γι' αυτήν (την ανάδοχο) η υποχρέωσή της αυτή.

Επομένως, δεν τίθεται θέμα αιφνιδιασμού της αναιρεσίβλητης, όταν η αναιρεσείουσα, κατά τα διαλαμβανόμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, υπέβαλε σ' αυτήν το από 22-1-2016 αίτημα αποζημίωσης λόγω θετικών ζημιών από τη διακοπή των εργασιών, στο οποίο περιέλαβε, μεταξύ των άλλων, και α) την ημερήσια δαπάνη της για τα έξοδα έδρας/διοικητικής λειτουργίας, ποσού 8.007,37 ευρώ και συνολικού ποσού 440.405,35 ευρώ και β) την ημερήσια δαπάνη της για τη φύλαξη των εργοταξιακών εγκαταστάσεων και για την κάλυψη των εργοταξιακών εξόδων (δαπάνες ηλεκτροδότησης και τηλεφωνίας), ποσού 137,30 ευρώ και συνολικού ποσού 7.551,50 ευρώ, αιτήματα, τα οποία, μετά την τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας, περιέλαβε και στη σχετική αγωγή αποζημίωσης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου.

Συνακόλουθα δε με τα ανωτέρω, τα αμέσως πιο πάνω αιτήματα σαφώς και περιλαμβάνονται στην προαναφερθείσα από 28-7-2015 όχληση της αναιρεσείουσας για τις θετικές της ζημίες και ειδικότερα στην επικαλούμενη από αυτήν "κάθε άλλη δαπάνη την οποία καταβάλλει ο ανάδοχος κατά τη διάρκεια διακοπής των εργασιών, ώστε να διατηρεί το εργοτάξιο σε ετοιμότητα".

Το Εφετείο, επομένως, με το να απορρίψει τα συγκεκριμένα αιτήματα ως ουσιαστικά αβάσιμα, επειδή έκρινε ότι δεν συνέτρεχε για αυτά η προϋπόθεση της προηγούμενης έγγραφης όχλησης του άρθρου 36 παρ. 11 Ν. 3669/2008, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την διάταξη αυτή και συνακόλουθα ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.

Μετά ταύτα παρέλκει, λόγω της αναιρετικής εμβέλειας του ως άνω λόγου, η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης που αναφέρονται στο κεφάλαιο αυτό. Με το Ν. 2229/1994 προβλέφθηκε η δυνατότητα ίδρυσης εταιρειών υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρείας για την πραγματοποίηση μεγάλων έργων. Έτσι, κατά το άρθρο 5 παρ. 6 του νόμου αυτού, με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών, Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορεί να ιδρύονται νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, χωριστά για κάθε μεγάλο έργο, ύψους άνω των 25.000.000.000 δραχμών, με τη μορφή της ανώνυμης εταιρείας.

Με τις αποφάσεις αυτές προσδιορίζεται το συγκεκριμένο έργο, την πραγματοποίηση του οποίου αναλαμβάνει η εταιρεία και καθορίζεται κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια. Τα νομικά αυτά πρόσωπα θα διέπονται από τις διατάξεις του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920, όπως κάθε φορά ισχύει. Κατά την παράγραφο 7 του ίδιου ως άνω άρθρου, σκοπός των εταιρειών αυτών είναι, μεταξύ των άλλων, η ολική ή μερική μελέτη, κατασκευή, επέκταση, συντήρηση, οργάνωση, εξοπλισμός και εκμετάλλευση κάθε είδους έργου υποδομής, καθώς και η διοίκηση, επίβλεψη και παρακολούθησή τους, η ολική ή μερική ανάθεση σε τρίτους της μελέτης, κατασκευής, επέκτασης, συντήρησης και εκμετάλλευσης των έργων υποδομής για τα οποία έχουν συσταθεί.

Κατά την παράγραφο 11 του ίδιου επίσης πιο πάνω άρθρου, οι εταιρείες λειτουργούν για χάρη του δημόσιου συμφέροντος, είναι επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, οι δε μετοχές τους ανήκουν αποκλειστικά στο Ελληνικό Δημόσιο. Τέλος, με την παράγραφο 15 του ίδιου πάντα πιο πάνω άρθρου, "Οι εταιρείες απολαύουν όλων των διοικητικών, οικονομικών και δικαστικών ατελειών, καθώς και όλων των δικονομικών προνομίων του Δημοσίου.

Οι διατάξεις του Κώδικα Δικών Δημοσίου εφαρμόζονται και στις εταιρείες αυτές". Κατ' εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης της παραγράφου 6, ιδρύθηκε με την υπ' αριθμ. Δ17α/02/69/ΦΝ 380/10-11-1994 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Αναπληρωτή Υπουργού Περιβάλλοντος Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων (ΦΕΚ Β 846 και 886/1994) η αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "ΕΓΝΑΤΙΑ ΟΔΟΣ ΑΕ" με έδρα τη Θεσσαλονίκη.

Με την κοινή αυτή υπουργική απόφαση ορίστηκε ότι σκοπός της ιδρυόμενης εταιρείας είναι ο οριζόμενος στην πιο πάνω αναφερόμενη παράγραφο 7 του άρθρου 5 Ν. 2229/1994, δηλαδή η ολική ή μερική μελέτη, κατασκευή, επέκταση, συντήρηση, οργάνωση, εξοπλισμός, εκμετάλλευση, διοίκηση, επίβλεψη και παρακολούθηση του έργου της Εγνατίας Οδού.

Περαιτέρω, με το άρθρο 21 του διατάγματος της 26-6/10-7-1944 "περί Κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου" ορίζεται ότι "Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής, ορίζεται σε 6% ετησίως, πλην αν άλλως ορίσθη δια συμβάσεως ή ειδικού νόμου. Ο ειρημένος τόκος άρχεται από την επιδόσεως της αγωγής".

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι, επί χρηματικής οφειλής του Δημοσίου, μοναδικό γενεσιουργό λόγο της υποχρέωσης αυτού προς πληρωμή τόκων υπερημερίας αποτελεί η επίδοση αντιγράφου της σχετικής αγωγής. Άρα, εξώδικη όχληση του δανειστή δεν αρκεί για να τρέξουν έκτοτε τόκοι υπερημερίας κατά τα άρθρα 340 και 345 του ΑΚ (ΑΠ 19/2020 - ΑΠ 707/2011).

Επίσης, στο άρθρο 53 Ν. 3669/2008, που φέρει τον τίτλο "Λογαριασμοί - Πιστοποιήσεις", ορίζονται μεταξύ των άλλων και τα ακόλουθα: Η πληρωμή στον ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος γίνεται τμηματικά, με βάση τις πιστοποιήσεις των εργασιών που έχουν συντελεστεί μέσα στα όρια του χρονοδιαγράμματος εργασιών (παρ. 1).

Μετά τη λήξη κάθε μήνα ή άλλης χρονικής περιόδου που ορίζει η σύμβαση για τις τμηματικές πληρωμές, ο ανάδοχος συντάσσει λογαριασμό των ποσών από εργασίες που εκτελέστηκαν, τα οποία οφείλονται σ' αυτόν (παρ. 3). Οι λογαριασμοί υποβάλλονται στη διευθύνουσα υπηρεσία που τους ελέγχει και τους διορθώνει μέσα σε ένα μήνα...Ο λογαριασμός μετά τον έλεγχο εγκρίνεται από τη διευθύνουσα υπηρεσία.

Ο εγκεκριμένος λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου (παρ. 8). Αν η πληρωμή ενός λογαριασμού καθυστερήσει χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου πέραν του διμήνου από την υποβολή του, οφείλονται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από την ημερομηνία υποβολή της, τόκος υπερημερίας που υπολογίζεται σύμφωνα με το άρθρο 4 ΠΔ 166/2003.

Περαιτέρω, με την παράγραφο Ζ του άρθρου πρώτου του Ν. 4152/2013, έγινε η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ της 16ης Φεβρουαρίου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές". Σημειωτέον ότι ο νόμος 4152/2013 ισχύει από 16-3-2013 και επομένως εφαρμόζεται και στην ένδικη υπόθεση, στην οποία η εργολαβική σύμβαση δημόσιου έργου καταρτίστηκε, κατά τα προαναφερόμενα, στις 26-6-2013, ενώ με την υποπαράγραφο 14 της ανωτέρω παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του νόμου αυτού καταργήθηκε το ΠΔ 166/2003.

Στην υποπαράγραφο Ζ.1. της παραγράφου Ζ του ως άνω Ν. 4152/2013 ορίζεται ότι "Σκοπός των διατάξεων της παρούσας παραγράφου είναι η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Φεβρουαρίου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές", προκειμένου να διασφαλιστεί η απρόσκοπτη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς και να ενισχυθεί με τον τρόπο αυτό η ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, ιδιαίτερα των μικρών και μεσαίων (ΜΜΕ)".

Με την υποπαράγραφο Ζ.2. της ίδιας πιο πάνω παραγράφου ορίζεται ότι "Οι διατάξεις του νόμου αυτού εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής στο πλαίσιο εμπορικών συναλλαγών. Εξαιρούνται οφειλές που αποτελούν αντικείμενο διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του οφειλέτη, συμπεριλαμβανομένων διαδικασιών αναδιάρθρωσης χρέους (άρθρο 99 επ.

του Πτωχευτικού Κώδικα". Επίσης, με την υποπαράγραφο Ζ.3 της ίδιας επίσης πιο πάνω παραγράφου ορίζεται ότι "Κατά την έννοια του νόμου αυτού: 1) "Εμπορική συναλλαγή": κάθε συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής. 2) "Δημόσια αρχή":

κάθε αναθέτουσα αρχή, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 παρ. 1 στοιχείο α' του π.δ. 59/2007 (Α' 63/ άρθρο 2 παράγραφος 1 στοιχείο α' της Οδηγίας 2004/17) και του άρθρου 2 παράγραφος 9 του π.δ. 60/2007 (Α' 64/ άρθρο 1 παράγραφος 9 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ), ανεξαρτήτως του αντικειμένου ή της αξίας της σύμβασης. 3) "Επιχείρηση": κάθε οργάνωση εκτός των δημόσιων αρχών, η οποία ενεργεί στα πλαίσια ανεξάρτητης οικονομικής ή επαγγελματικής της δραστηριότητας, ακόμη και αν η δραστηριότητα αυτή ασκείται από ένα και μόνο πρόσωπο. 4) "Καθυστέρηση πληρωμής":

η μη πραγματοποίηση πληρωμής εντός της συμβατικής ή της νόμιμης προθεσμίας, εφόσον πληρούνται οι όροι της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Ζ.4. ή της περίπτωσης 1 της υποπαραγράφου Ζ.5. 5) "Τόκος υπερημερίας": ο νόμιμος τόκος υπερημερίας ή ο τόκος με επιτόκιο που έχει συμφωνηθεί μεταξύ επιχειρήσεων, υπό τους όρους που καθορίζονται στην υποπαράγραφο Ζ.8. 6) "Νόμιμος τόκος υπερημερίας":

ο απλός τόκος για την καθυστερημένη πληρωμή σε επιτόκιο το οποίο είναι ίσο προς το σύνολο του επιτοκίου αναφοράς συν οκτώ επιπλέον ποσοστιαίες μονάδες. 7) "Επιτόκιο αναφοράς": το επιτόκιο που ορίζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα για τις πλέον πρόσφατες βασικές της πράξεις αναχρηματοδότησης. 8) "Οφειλόμενο ποσό":

το κυρίως ποσό που θα έπρεπε να έχει καταβληθεί μέσα στη συμβατική ή τη νόμιμη προθεσμία πληρωμής..." Τέλος, κατά την υποπαράγραφο Ζ.5. της ίδιας πιο πάνω παραγράφου Ζ, "1. Κατά τις εμπορικές συναλλαγές στις οποίες οφειλέτης είναι δημόσια αρχή, ο δανειστής δικαιούται, κατά την εκπνοή της προθεσμίας που ορίζουν οι περιπτώσεις 3, 4 ή 6, νόμιμο τόκο υπερημερίας, χωρίς να απαιτείται όχληση, εφόσον έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νομικές του υποχρεώσεις και δεν έχει λάβει το οφειλόμενο ποσό εμπρόθεσμα, εκτός αν ο οφειλέτης δεν ευθύνεται για την καθυστέρηση." Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων του Ν. 4152/2013 προκύπτει ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών και η οποία εμπορική συναλλαγή συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής.

Σημειωτέον ότι σύμφωνα με την 11η αιτιολογική σκέψη της ως άνω Οδηγίας 2011/7/ΕΕ της 16ης Φεβρουαρίου 2011, "Στην παράδοση αγαθών και στην παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής που εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία θα πρέπει επίσης να συμπεριληφθούν η σχεδίαση και η εκτέλεση δημοσίων έργων και κτιρίων και τα έργα πολιτικού μηχανικού." Επομένως, οι ανωτέρω διατάξεις δεν εφαρμόζονται σε οποιαδήποτε άλλη αξίωση προκύπτει στα πλαίσια ή εξ αφορμής τέτοιας εμπορικής συναλλαγής, όπως είναι και η απαίτηση αποζημίωσης μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιας αρχής, αφού η αποζημίωση δεν έχει τον χαρακτήρα αμοιβής που προκύπτει από παράδοση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών.

Τούτο προβλέπεται, άλλωστε, και από την 8η αιτιολογική σκέψη της πιο πάνω Οδηγίας 2011/7/ΕΕ, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία με το Ν. 4152/2013 και στην οποία ορίζεται ότι "Το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας θα πρέπει να περιορίζεται στις πληρωμές που γίνονται ως αμοιβή για εμπορικές συναλλαγές.

Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να διέπει τις συναλλαγές με τους καταναλωτές, τους τόκους που καταβάλλονται σε σχέση με άλλες πληρωμές, π.χ. πληρωμές δυνάμει της νομοθεσίας για τις επιταγές και τις συναλλαγματικές ή τις πληρωμές στο πλαίσιο αποζημίωσης, συμπεριλαμβανομένων των πληρωμών από τις ασφαλιστικές εταιρείες.

Επίσης, τα κράτη μέλη θα πρέπει να μπορούν να εξαιρούν οφειλές που είναι αντικείμενο διαδικασίας αφερεγγυότητας, συμπεριλαμβανομένων διαδικασιών αναδιάρθρωσης χρέους". Τα ανωτέρω, εξ άλλου, δεν αναιρούνται από την παρ. 9 του προαναφερθέντος άρθρου 53 Ν. 3669/2008, με την οποία προβλέπεται ότι σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής ενός λογαριασμού στον ανάδοχο, οφείλονται σ' αυτόν τόκοι υπερημερίας σύμφωνα με το ΠΔ 166/2003 (βλ.

και την παρόμοια κατά το μεγαλύτερο μέρος της διάταξη του άρθρου 152 του νεότερου Ν. 4412/2016 για της συμβάσεις δημόσιων έργων, που παραπέμπει για τους τόκους υπερημερίας στην παράγραφο Ζ του Ν. 4152/2013). Και τούτο διότι, με το άρθρο αυτό προβλέπεται η τμηματική πληρωμή του εργολαβικού ανταλλάγματος ανάλογα τις εκτελεσθείσες επί μέρους εργασίες του δημόσιου έργου και με βάση λογαριασμό που συντάσσει ο ανάδοχος, ο οποίος μετά από έλεγχο εγκρίνεται από την αρμόδια υπηρεσία και αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του.

Προβλέπεται δηλαδή η πληρωμή της αμοιβής του αναδόχου του δημόσιου έργου για τις υπηρεσίες που αυτός παρείχε στα πλαίσια εμπορικής συναλλαγής μεταξύ της ανάδοχης επιχείρησης και του Δημοσίου, κατά την έννοια που αναφέρεται στην παρ. Ζ του Ν. 4152/2013 και όχι για την πληρωμή άλλης απαίτησης του αναδόχου, που προέκυψε εξ αφορμής τέτοιας συναλλαγής.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση και κατά το ενδιαφέρον εν προκειμένω μέρος της, έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: "Περαιτέρω, η προσφυγή-αγωγή... είναι κατά την κύρια βάση της εν μέρει νόμιμη, πλην του αιτήματος περί έναρξης της τοκοδοσίας σε χρόνους προγενέστερους της αγωγής και με το κοινό επιτόκιο..., στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 36 παρ. 11, 53, 62 παρ. 3 του Ν. 3669/2008, που εφαρμόζεται εν προκειμένω όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 4070/2012 (ΦΕΚ Α 82/10-4-2012) ενόψει του χρόνου κατάρτισης της εργολαβικής σύμβασης στις 26-6-2013, σε συνδυασμό με το άρθρο 681 του ΑΚ, 21 του κανονιστικού (κωδικοποιημένου) διατάγματος της 26-6-/10-7-1944 "περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου", που ορίζει (μεταξύ άλλων) ότι "Ο νόμιμος τόκος και ο τόκος υπερημερίας κάθε οφειλής των Ο.Τ.Α.

ανέρχεται στο ποσοστό που ορίζεται για τις αντίστοιχες οφειλές του Δημοσίου.", σε συνδυασμό με το άρθρο 346 του ΑΚ, για την έναρξη της τοκογονίας μόνο από την επίδοση της αγωγής και το ύψος του επιτοκίου σε ποσοστό 6% ετησίως και 176 και 191 του ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ως προς την έναρξη της τοκογονίας αποκλειστικά από την επίδοση της αγωγής και το ύψος του επιτοκίου σε ποσοστό 6% ετησίως, λεκτέα τα ακόλουθα:

η ως άνω διάταξη του άρθρου 21 του κανονιστικού (κωδικοποιημένου) διατάγματος της 26-6/10-7-1944 "περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου", η οποία, 1) δεν αντιβαίνει ούτε στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5, 20 παρ. 1, 25 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε σ' αυτές των άρθρων 6 παρ. 1 και 14 της Διεθνούς Σύμβασης της Ρώμης της 4-11-1950, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει, κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος υπερνομοθετική ισχύ...

και 2) απαιτεί για την έναρξη της τοκοφορίας την επίδοση της αγωγής, ως τέτοιας νοουμένης είτε της καταψηφιστικής, είτε της αναγνωριστικής..., χωρίς να αρκεί για την έναρξη της τοκοφορίας εξώδικη όχληση του υπόχρεου..., εφαρμόζεται εν προκειμένω για την ένδικη αξίωση αποζημίωσης της προσφεύγουσας, βάσει της παρ. 15 του άρθρου 5 του Ν. 2229/1994..., που ορίζει (μεταξύ των άλλων) ότι "Οι διατάξεις του Κώδικα Δικών Δημοσίου εφαρμόζονται και στις εταιρείες αυτές." Αντίθετα, δεν εφαρμόζεται ούτε το ΠΔ 166/2003, αφού αυτό καταργήθηκε..., ούτε η παράγραφος Ζ του ισχύοντος από 16-3-2013 νεότερου Ν. 4152/2013 (που αντικατέστησε το ως άνω ΠΔ), με την οποία έγινε προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Φεβρουαρίου 2011 "για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές", αφού και οι διατάξεις της συγκεκριμένης παραγράφου του νεότερου νόμου εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή (υποπαράγραφος Ζ.2), περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού δεν ζητείται αμοιβή από εμπορική συναλλαγή, αλλά προβλεπόμενη εκ του Ν. 3669/2008 αποζημίωση λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, αφού με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε περαιτέρω τα ως άνω αναφερόμενα επί μέρους αιτήματα αποζημίωσης της ενάγουσας-αναιρεσείουσας ως ουσιαστικά αβάσιμα, δέχθηκε εν μέρει την προσφυγή-αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη-αναιρεσίβλητη να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των 93.163,98 ευρώ, νομιμότοκα από την επίδοση της αγωγής και με επιτόκιο 6% ετησίως.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο και ειδικότερα με το να επιδικάσει το ανωτέρω ποσό αποζημίωσης με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής της αναιρεσείουσας στην αναιρεσίβλητη και όχι από την επίδοση προηγουμένου εξωδίκου αιτήματος αποζημίωσης αυτής, δηλαδή με αφετηρία προγενέστερο της επίδοσης της αγωγής χρόνο, όπως αυτή ζήτησε με την αγωγή της και με επιτόκιο 6% ετησίως, δεν παραβίασε, παραλείποντας την εφαρμογή τους, τις υποπαραγράφους Ζ.2, Ζ.3 και Ζ.5 της παραγράφου Ζ του Ν. 4152/2013, τις διατάξεις της Οδηγίας 2011/7/ΕΕ, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 340 και 345 του ΑΚ, 36 παρ. 11 και 53 παρ. 9 Ν. 3669/2008.

Και τούτο διότι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην ανωτέρω νομική σκέψη, α) το Δημόσιο, επί χρηματικής οφειλής του, ευθύνεται για την καταβολή τόκων υπερημερίας μόνο από την επίδοση σ' αυτό της σχετικής αγωγής και όχι από την προηγούμενη της επίδοσης της αγωγής εξώδικη όχληση και β) η αποζημίωση που ζήτησε με την αγωγή της η αναιρεσείουσα και ανάδοχος του συγκεκριμένου δημόσιου έργου, δεν έχει το χαρακτήρα αμοιβής αυτής για τις υπηρεσίες που παρείχε έναντι της εξομοιούμενης με το Δημόσιο και κυρίας του έργου αναιρεσίβλητης εταιρείας στα πλαίσια εμπορικής συναλλαγής μεταξύ τους, με την έννοια που ορίζεται η εμπορική συναλλαγή στην υποπαράγραφο Ζ.3 της παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του Ν. 4152/2013, ώστε να τύχουν εφαρμογής οι ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις.

Επομένως, ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος της αίτησης αναίρεσης με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ο ίδιος λόγος αναίρεσης περί παράβασης επικουρικά του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος επίσης ως αβάσιμος, δεδομένου ότι το Εφετείο, αναφορικά με τα ως άνω παρεπόμενα αιτήματα της αγωγής, δεν εισήλθε στην κατ' ουσίαν έρευνα των αιτημάτων αυτών, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, τα απέρριψε ως μη νόμιμα.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω και κατά παραδοχή των ως άνω πρώτου λόγου του αναιρετηρίου κατά το πρώτο σκέλος του, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το προαναφερόμενο μέρος της και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της απόφασης προς περαιτέρω εκδίκαση από το ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από δικαστές άλλους, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Επίσης, πρέπει να διαταχθεί κατά το άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ η επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην καταθέσασα και να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη λόγω της ήττας της στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις και κατά το νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρ. 176 και 183 ΚΠολΔ), μειωμένα όμως, κατ' άρθρο 22 Ν. 3693/1957, λόγω της ιδιότητας της αναιρεσίβλητης ως ΝΠΙΔ, που εξομοιώνεται με το Ελληνικό Δημόσιο, απολαμβάνοντας όλα τα δικονομικά προνόμια αυτού, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμόν 2271/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατά το μέρος της που αναφέρεται στο σκεπτικό της παρούσας.

Παραπέμπει κατά το μέρος αυτό την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο πιο πάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατατέθηκε από αυτήν.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 15 Δεκεμβρίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 4 Φεβρουαρίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ