1477/2011 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1477 / 2011 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1477/2011

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, Αντιπρόεδρο, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 13 Δεκεμβρίου 2010, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμος εταιρείας με την επωνυμία "Βιομηχανία Μπισκότων και Ειδών Διατροφής Ε.Ι. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ ΑΕ" που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αικατερίνη Σαρριδάκη και διόρισε στο ακροατήριο και τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Νικολόπουλο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "Cream Line Romania S.A" που εδρεύει στην Ρουμανία και εκπροσωπείται νόμιμα και 2. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "VIVARTIA ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΔΙΑΤΡΟΦΗΣ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΕΣΤΙΑΣΗ" ως οιονεί καθολικής διαδόχου της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΥΠΟΠΟΙΗΜΕΝΩΝ ΤΡΟΦΩΝ" και τίτλο "CHIPITA INTERNATIONAL S.A" που εδρεύει στην Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Παναγιώτη Πετρόπουλο που δήλωσε και στο ακροατήριο την παραπάνω μετατροπή επωνυμίας της β' αναιρεσίβλητης.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-11-2005 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4473/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 4126/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 25-9-2008 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου ανέγνωσε την από 6-5-2010 έκθεση, της ήδη προαχθείσας σε Αντιπρόεδρο Ρένας Ασημακοπούλου, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του Κ.Πολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται μόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών 173 και 200 του ΑΚ. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, Ολ. ΑΠ 4/2005). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.

ΑΠ. 1/1999). Περαιτέρω, ο από το άρθρο 559 αριθ. 4 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης για υπέρβαση δικαιοδοσίας ιδρύεται όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαμβάνονται υπόθεσης, που κατά νόμο ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου ποινικού ή διοικητικού ή των διοικητικών αρχών. Εξαιρείται ο παρεμπίπτων έλεγχος, εκτός αν υπάρχει δεδικασμένο από απόφαση διοικητικού δικαστηρίου.

Επίσης, δεν αποκλείεται ο παρεμπίπτων έλεγχος όταν το πολιτικό δικαστήριο κρίνει τη διοικητική πράξη με βάση άλλη ιστορική και νομική αιτία (Ολ. ΑΠ 89/1971). Εξ' άλλου, από τη διάταξη του άρθρου του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού" προκύπτει αφενός ότι απαγορεύεται στις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται με σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται στα χρηστά ήθη και αφετέρου ότι ο παραβάτης μπορεί να εναχθεί για παράλειψη και για ανόρθωση της προκληθείσας ζημίας.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 13 παρ. 1 και 4 παρ. 2 του ίδιου νόμου προκύπτει ότι, εκείνος ο οποίος κάνει κατά τις συναλλαγές χρήση ονόματος εμπορικής επωνυμίας ή ιδιαιτέρου διακριτικού γνωρίσματος βιομηχανικής ή εμπορικής επιχείρησης κατά τρόπο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό γνώρισμα, το οποίο άλλος νόμιμα μεταχειρίζεται, μπορεί να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσης ακόμη και αν αυτή γίνεται με μερικές παραλλαγές, εφόσον όμως αυτές δεν αποκλείουν τον εν λόγω κίνδυνο (της σύγχυσης).

Τα διακριτικά γνωρίσματα, που αποτελούν μέσα εξατομίκευσης της επιχείρησης, προστατεύονται από τις διατάξεις του παραπάνω νόμου, με σκοπό την παρεμπόδιση της εκμετάλλευσης της ξένης καλής φήμης και συγχρόνως την προφύλαξη του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο της σύγχυσης, ο οποίος υπάρχει όταν, λόγω ομοιότητας δύο διακριτικών γνωρισμάτων, είναι πιθανόν να δημιουργηθεί παραπλάνηση στους συναλλακτικούς κύκλους και συγκεκριμένα σ' ένα όχι εντελώς ασήμαντο μέρος των πελατών αναφορικά είτε με την προέλευση των εμπορευμάτων ή υπηρεσιών από ορισμένη επιχείρηση, είτε με την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε με την ύπαρξη σχέσεως συνεργασίας μεταξύ δύο επιχειρήσεων.

Αν τα διακριτικά γνωρίσματα της επιχείρησης προσβληθούν με τη χρησιμοποίηση τους από τρίτον, παρέχεται η από το άρθρο 13 του Ν. 146/1914 προστασία, ενώ αν προσβληθεί διακριτικό γνώρισμα, που έγινε δεκτό ως σήμα και καταχωρήθηκε στο προβλεπόμενο από το άρθρο 6 του Ν. 2239/1994 βιβλίο, χωρίς να διαγραφεί, δεν προστατεύεται από τις διατάξεις του Ν. 146/1914, αλλά παρέχεται η προστασία των αρθρ. 24 και 29 του Νόμου αυτού (2239/94).

Μόνο αν τέτοιο διακριτικό δεν έχει γίνει δεκτό ως σήμα, ή, γενόμενο δεκτό, έχει διαγραφεί και χρησιμοποιείται αθεμίτως από άλλον, ο φορέας της επιχείρησης έχει την προαναφερόμενη προστασία των άρθρων 13 και 14 του Ν. 146/1914. Αν όμως το σήμα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα τότε είναι δυνατή η προστασία του σήματος και με βάση το Ν. 146/1914.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων 1, 3, 4, 18 παρ. 3 και 26 Ν.2239/1994, ερμηνευόμενες σύμφωνα με την Οδηγία 89/104 Ε.Κ., προκύπτουν τα εξής: α) Σήμα θεωρείται κάθε σημείο, επιδεικτικό γραφικής παραστάσεως, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, τέτοιο δε σημείο είναι και η απεικόνιση του σχήματος ή της συσκευασίας του προϊόντος, ιδίως όταν πρόκειται για εντελώς πρωτότυπη και ιδιόμορφη συσκευασία ή σχήμα, β) Με την καταχώριση του σήματος, η οποία γίνεται σύμφωνα με όσα ορίζουν τα άρθρα 6 επ.

του ίδιου νόμου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσεως του σήματος στα προϊόντα ή εμπορεύματα για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, όποιος δε χρησιμοποιεί χωρίς τη θέληση του δικαιούχου και κατά τρόπο που προσήκει μόνο στον τελευταίο ένδειξη η οποία προσβάλλει το σήμα του δικαιούχου, μπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζημίωση ή και για τα δύο, γ)Η απαγόρευση προσβολής προγενέστερου σήματος διαβαθμίζεται σε δύο επίπεδα.

Στο πρώτο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που επίσης ταυτίζονται με εκείνα για τα οποία προστατεύεται το προγενέστερο (ταύτιση σημάτων και προϊόντων). Στο δεύτερο επίπεδο εμπίπτει η περίπτωση στην οποία είτε το μεταγενέστερο σήμα ταυτίζεται με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα όμοια με εκείνα που διακρίνει το τελευταίο, είτε το μεταγενέστερο σήμα ομοιάζει με το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που ταυτίζονται με εκείνα που διακρίνει επίσης το τελευταίο (ταυτότητα σημάτων και ομοιότητα προϊόντων ή ταυτότητα προϊόντων και ομοιότητα σημάτων).

Στην πρώτη περίπτωση της ταυτότητας σημάτων και προϊόντων η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι απόλυτη, χωρίς την ανάγκη επίκλησης και απόδειξης κινδύνου συγχύσεως, ο οποίος θεωρείται κατ' αμάχητο τεκμήριο ότι συντρέχει, αφού το σήμα δεν μπορεί να επιτελέσει τη λειτουργία του, που είναι να διακρίνει στην αγορά την προέλευση του προϊόντος από ορισμένη επιχείρηση (βλ.

ΔΕΚ υποθ. 206/2011, αποφ. από 12-11-2002 Arsenal σκέψη 50). Στη δεύτερη περίπτωση η προστασία του προγενέστερου σήματος είναι σχετική και απαιτείται ως πρόσθετο στοιχείο κίνδυνος σύγχυσης ή συσχέτισης των σημάτων, δ) ότι εκείνος που έχει καταθέσει νομίμως για ορισμένο προϊόν ή αντικείμενο εμπορίας σήμα, εγκεκριμένο τελεσίδικα από το αρμόδιο πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο διοικητικό όργανο, δικαιούται, από την κατάθεση αυτού και εφεξής για όσο χρόνο δεν διαγράφεται νομίμως, να ζητήσει από κάθε τρίτο, που χρησιμοποιεί σε όμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του αυτούσιο το σήμα, ή που χρησιμοποιεί σε όμοια ή παρόμοια προϊόντα ή αντικείμενα εμπορίας του το σήμα κατά παραποίηση ή απομίμηση, να παραλείπει τη χρήση ή να αποκαταστήσει τη σχετική ζημιά, ή και τα δύο.

Τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να ελέγξουν ούτε παρεμπιπτόντως τη συνδρομή των προϋποθέσεων περί διαγραφής του σήματος (άρθρο 32 του Ν. 2239/1994) και δεν έχουν το δικαίωμα να αρνηθούν τη νόμιμη προστασία του σήματος έστω και αν υποπέσει στην αντίληψη τους ύπαρξη λόγου μη εγκρίσεως ή διαγραφής του (Α.Π. 1585/1991).

Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη της §1 του άρ. 20 του Ν.2239/1994 "περί σημάτων", η οποία αποτελεί μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 89/104 της Ε.Κ. "το δικαίωμα που παρέχει το σήμα στον δικαιούχο του, δεν παρεμποδίζει τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές το όνομα, την επωνυμία και τη διεύθυνση τους, ως και ενδείξεις σχετικές με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήμα, αν τούτο είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά.

Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι με μορφή σήματος. Η διάταξη αυτή, η οποία ως εισάγουσα εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά, διακρίνει μεταξύ της επιτρεπτής χρησιμοποίησης περιγραφικών ενδείξεων (δηλώσεων) σχετικών με το είδος, την ποιότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, που δεν ταυτίζονται με το σήμα, και της επιτρεπτής χρησιμοποίησης αυτού τούτου του σήματος, όταν τούτο είναι αναγκαίο για να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος η υπηρεσίας, δηλαδή να δηλωθεί σε τι αποσκοπεί και σε τι αποβλέπει η χρήση αυτή.

Επομένως, η χρησιμοποίηση αυτούσιου του σήματος που γίνεται για να δηλωθεί το είδος του προϊόντος και όχι ο προορισμός του δεν αποτελεί νόμιμη χρήση κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως (Α.Π. 335/1994). Για να είναι νόμιμη η χρήση αυτούσιου του σήματος από τρίτον που δεν είναι κάτοχος του πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις : 1) η χρήση του ξένου σήματος να γίνεται προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός του προϊόντος του τρίτου, 2) η για τον ανωτέρω σκοπό χρήση πρέπει να είναι αναγκαία, 3) η αναγκαία αυτή χρήση να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και 4) η χρήση από τον τρίτο του ξένου σήματος να μη γίνεται εν είδει σήματος.

Η χρήση του σήματος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός ενός προϊόντος που διατίθεται στο εμπόριο, όταν στην πράξη αποτελεί το μοναδικό μέσο παροχής άμεσης και πλήρους ενημέρωσης σχετικά με τον εν λόγω προορισμό, προκειμένου έτσι να διαφυλαχθεί το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού στην αγορά του εν λόγω προϊόντος (απόφαση ΔΕΚ 17-3/2005 στην υπόθεση C-228/2003).

Περαιτέρω, η χρήση του σήματος πρέπει να είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και πάντως όχι εν είδει σήματος. Η κρίση περί του αν η χρήση το ο σήματος είναι σύμφωνη με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία ή στο εμπόριο και δεν υποκρύπτει προσπάθεια παρασιτικής εκμετάλλευσης ή βλάβης ξένης φήμης του σήματος ή δημιουργία έμμεσου κινδύνου σύγχυσης ή παρεμποδιστικού ανταγωνισμού, επαφίεται στις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως Η χρήση του σήματος δεν συνάδει με τα συναλλακτικά ήθη ιδίως όταν γίνεται κατά τρόπο δυνάμενο να δημιουργήσει την εντύπωση ότι υπάρχει εμπορική σχέση μεταξύ του τρίτου και του κατόχου του σήματος, θίγει την αξία του σήματος, αντλώντας αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του, συνεπάγεται τη δυσφήμηση ή την υποτίμηση του εν λόγω σήματος και όταν ο τρίτος παρουσιάζει το προϊόν του ως απομίμηση ή αντίγραφο του προϊόντος που φέρει το σήμα του οποίου δεν είναι κάτοχος (ΔΕΚ 17-3-2005 ό.π.).

Τέλος, χρήση εν είδει σήματος υπάρχει όταν η χρήση γίνεται με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να δημιουργηθεί κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή, ο οποίος μπορεί να συμπεράνει ότι η χρησιμοποιούμενη ένδειξη λειτουργεί ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων που σηματοδοτούνται με αυτό από άλλα ή όμοια εμπορεύματα που έχουν όμως άλλη προέλευση ή ότι μεταξύ των επιχειρήσεων υπάρχει οικονομικός ή άλλος δεσμός.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα ακόλουθα : "Η εκκαλούσα από την ίδρυσή της, κατ' έτος 1922, ασχολείται με την παραγωγή μπισκότων και συναφών ειδών διατροφής, όντας δικαιούχος στην Ελλάδα των υπ' αριθμ. 119030 και 119031 σημάτων, τα οποία έχουν γίνει δεκτά με τις 3681/1997 και 4846/2001 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου (το πρώτο) και Διοικητικού Εφετείου (το δεύτερο) και έχουν καταχωρηθεί την 19.4.99 και 17.3.2004 αντίστοιχα, ισχύοντα μέχρι 29-4-2013, όπως δεν αμφισβητείται από τις εφεσίβλητες.

Τα σήματα αυτά, αποτελούμενα από διασχηματισμό πούρου το πρώτο και όρθιου μεταλλικού κυλινδρικού κυτίου το δεύτερο, προορίζονται για τη διάκριση του παραγομένου από την εκκαλούσα προϊόντος (γεμιστή γκοφρέτα), το οποίο (προϊόν) η τελευταία (εκκαλούσα) κυκλοφορεί στην Ελληνική αγορά από το έτος 1987 με την ονομασία "Caprice" και σε συνδυασμό των δύο ως άνω σημάτων της, δηλαδή ως μακρόστενη κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου συσκευασμένη σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κυτίο η επάνω βάση του οποίου διαθέτει ειδικό άνοιγμα ασφαλείας μιας χρήσεως, που λειτουργεί με πίεση της, καταλλήλως διαρρυθμισμένης οπής υποδοχής του δακτύλου του χρήστη και έλξεως του μεταλλικού τμήματος, μετά την απόσπαση του οποίου η εν λόγω (επάνω) βάση καλύπτεται με πλαστικό κυλινδρικό πώμα (καπάκι), επιτυγχάνοντας κατά τον τρόπο αυτό τη διατήρηση αναλλοίωτου του προϊόντος μέχρις την ολοσχερή κατανάλωσή του.

Το προϊόν αυτό κυκλοφορεί σε τρεις συσκευασίες, των 400, 250 και 115 γραμμαρίων και σε πέντε γεύσεις ήτοι: α) με κρέμα φουντουκιού και κακάο, β) με κρέμα καπουτσίνο, γ) με κρέμα βανίλια, δ) με κρέμα φράουλα και ε) με κρέμα πορτοκάλι και κακάο, που διαφέρουν μόνο από πλευράς χρωμάτων και συσκευασίας. Το κυτίο εξωτερικά φέρει μια δέσμη γκοφρετών που ανοίγει λοξώς προς τα επάνω έχοντας στην μεν βάση της μία ερυθρή κυματοειδή ταινία - πλαίσιο με λευκό περίγραμμα, εντός της οποίας έχει αναγραφεί, με λευκά κεφαλαία στοιχεία, η λέξη "ΠΡΑΛΙΝΑ", στη δε κορυφή της την ονομασία "Caprice" και ακολούθως, σε ερυθρή ταινία-πλαίσιο τη λέξη "ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ".

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η πρώτη εφεσίβλητη, εταιρεία με την επωνυμία "Cream Line Romania S.A.", η οποία ιδρύθηκε το έτος 1996, στη Ρουμανία και δραστηριοποιείται στην παραγωγή και εμπορία ζαχαρωδών προϊόντων, όντας θυγατρική της ελληνικής εταιρείας "Cream Line S.A.", η οποία είναι θυγατρική της 2ης εφεσίβλητης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΥΠΟΠΟΙΗΜΕΝΩΝ ΤΡΟΦΩΝ" και το διακριτικό τίτλο "CHIPITA INTERNATIONAL S.A.", που όπως δεν αμφισβητείται συγχωνεύθηκε (με απορρόφηση) με την ανώνυμη εταιρεία, με την επωνυμία VIVARTIA, η οποία συνεχίζει αυτοδικαίως την παρούσα δίκη, παράγει από το έτος 1999 κυλινδρικές γεμιστές γκοφρέτες με το όνομα "Finetti Sticks", τις οποίες άρχισε να διαθέτει (και) στην Ελλάδα από το μήνα Μάιο του έτους 2005 μέσω της δεύτερης των εφεσίβλητων.

Το προϊόν αυτό είναι μακρόστενη κυλινδρική γκοφρέτα γεμιστή σε σχήμα πούρου, η οποία είναι συσκευασμένη μέσα σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κυτίο των 400 και 160 γραμμαρίων, η επάνω πλευρά του οποίου είναι κλεισμένη αεροστεγώς με αλουμινόχαρτο, που έχει ενσωματωμένη ταινία, με την προς τα επάνω έλξη της οποίας επιτυγχάνεται το άνοιγμα αυτού, που ακολούθως καλύπτεται με πλαστικό κυλινδρικό πώμα.

Το εν λόγω προϊόν, που κυκλοφορεί σε δύο γεύσεις (πραλίνα φουντουκιού και βανίλια), είναι συσκευασμένο σε μεταλλικά κυλινδρικά κυτία, στο εξωτερικό μέρος των οποίων απεικονίζονται 6 φουντούκια και 8 κυλινδρικές, σε σχήμα πούρου, γκοφρέτες τοποθετημένες σε πλάγια θέση, έχοντας γραμμένους με λευκά λατινικά στοιχεία εντός ερυθρού και πρασίνου πλαισίου τους λεκτικούς σχηματισμούς "Finetti Sticks" και "Hezelnut" αντίστοιχα.

Από τη σύγκριση των παραπάνω προϊόντων και των συσκευασιών αυτών προκύπτει μεν η ύπαρξη ομοιότητας ως προς το σχήμα της παραγόμενης γκοφρέτας (κυλινδρική γκοφρέτα σε σχήμα πούρου) και ως προς το είδος και το σχήμα της συσκευασίας (όρθιο κυλινδρικό μεταλλικό κυτίο που κλείνει αεροστεγώς), πλην όμως ούτε ο ως άνω διασχηματισμός του προϊόντος ούτε αυτός της συσκευασίας μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα του παραγομένου από την εκκαλούσα ως άνω προϊόντος, καθόσον, αποδείχθηκε ότι, ο μεν πρώτος χρησιμοποιείται, από πολλών ετών, από διάφορες εταιρείες ειδών διατροφής, οι οποίες διαθέτουν στο καταναλωτικό κοινό πανομοιότυπες κυλινδρικές γκοφρέτες σε σχήμα πούρου με διάφορες ονομασίες, όπως οι γκοφρέτες α) CROSTA από την εταιρεία ΠΑΥΛΙΔΗΣ, β) COCOON από την εταιρεία CHIPITA, γ)ROLLITAS από την εταιρεία FAVALI, δ) AMARETTI από την εταιρεία BINGO ε) EVERY DAY από την εταιρεία RAINBOW ΕΠΕ κλπ, ο δε δεύτερος (διασχηματισμός της συσκευασίας) αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων που δεν μπορεί, μόνος αυτός, να θεωρηθεί ότι αποτελεί διακριτικό γνώρισμα προσδιορισμού της προέλευσης του ενδίκου προϊόντος από την εκκαλούσα, ενόψει μάλιστα και των ουσιωδών διαφορών της εξωτερικής εμφάνισης των δύο συσκευασιών αναφορικά με το χρώμα, τις απεικονίσεις και τους λεκτικούς σχηματισμούς για τις οποίες έγινε λόγος παραπάνω, οι οποίες (διαφορές) συνθέτουν διαφορετική οπτική εικόνα, ικανή να αποτρέψει τη σύγχυση στο μέσο, άπειρο καταναλωτή ως προς την προέλευση του προσφερομένου προϊόντος.

Θα πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι την έλλειψη ιδιαίτερης διακριτικής δύναμης των χρησιμοποιουμένων από την εκκαλούσα, για την κυκλοφορία του παραγομένου από αυτήν προϊόντος, διασχηματισμών έχουν δεχθεί, και μάλιστα τελεσίδικα, και οι μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενες υπ' αριθμ. 5637/2005 3250/2001 και 1688/2000 αποφάσεις του Δικαστηρίου αυτού, αναφορικά με τα κυκλοφορούντα, υπό την ονομασία ROLITAS και AMARETTI, από τις αναφερόμενες σ' αυτές (αποφάσεις) εταιρείες προϊόντα κυλινδρικής γκοφρέττας σε σχήμα πούρου συσκευασμένης σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κυτίο.

Σύμφωνα με τα παραπάνω, εφόσον δεν αποδείχθηκε ούτε ότι οι χρησιμοποιούμενοι από την εκκαλούσα ως άνω διασχηματισμοί αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα προσδιορισμού προέλευσης της κυλινδρικής γκοφρέττας σε σχήμα πούρου συσκευασμένης σε όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κυτίο ως προϊόντος αυτής ούτε η δυνατότητα πρόκλησης κινδύνου σύγχυσης του καταναλωτικού κοινού δεν μπορεί να γίνει λόγος για ενέργεια των εφεσίβλητων αντικείμενη στα χρηστά (συναλλακτικά) ήθη και συνακολούθως για παράβαση εκ μέρους αυτών τόσο της διάταξης του άρθρου 1 του ν. 146/1914, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, απαιτεί για την εφαρμογής της πράξη αντικείμενη στα χρηστά ήθη και γενομένη προς τον σκοπό ανταγωνισμού, όσο και αυτής του άρθρου 13 παρ. 1 και 4 του ιδίου νόμου, η οποία απαιτεί την εκ μέρους τρίτου χρησιμοποίηση ιδιαίτερου διακριτικού γνωρίσματος προϊόντος που άλλος νομίμως χρησιμοποιεί κατά τρόπο δυνάμενο να προκαλέσει σύγχυση στο καταναλωτικό κοινό.

Περαιτέρω, η ενέργεια, των εφεσίβλητων δεν συνιστά ούτε παράβαση των ως άνω διατάξεων των άρθρων 18 παρ. 3 και 26 ν. 2239/1994, αφού αποδείχθηκε ότι η εκ μέρους αυτών χρησιμοποίηση των διασχηματισμών των σημάτων, που η εκκαλούσα είναι δικαιούχος, γίνεται σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2239/1994, η οποία, όπως προαναφέρθηκε στη σχετική μείζονα σκέψη, επιτρέπει την εκ μέρους τρίτων χρησιμοποίηση ενδείξεων ή και του σήματος ακόμη, που χρησιμοποιεί άλλος, εφόσον η χρήση αυτή: 1) είναι αναγκαία για να δηλωθεί το είδος ή ο προορισμός του προϊόντος ή της παρεχομένης υπηρεσίας 2) δεν αντίκειται στα ισχύοντα στη βιομηχανία ή το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη και 3) δεν γίνεται με την μορφή σήματος, προϋποθέσεις οι οποίες αποδείχθηκε ότι συντρέχουν στην ένδικη περίπτωση.

Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι 1) η χρήση του μεν διασχηματισμού του προϊόντος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος αυτού, (προϊόντος), δηλαδή ότι είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου, γκοφρέτα, η οποία αποτελεί τυποποιημένη μορφή κυκλοφορίας του εν λόγω προϊόντος που μόνο με αυτό το διασχηματισμό μπορεί να δηλωθεί, του δε διασχηματισμού της συσκευασίας εξυπηρετεί τον παραπάνω σκοπό, όντας αναγκαία γι' αυτό αφού μόνο με αυτόν τον τρόπο της συσκευασίας εξασφαλίζεται, περισσότερο από κάθε άλλη μορφή συσκευασίας, τόσο η ακεραιότητα του περιεχομένου από τον κίνδυνο θρυματισμού του, ο οποίος ενόψει του είδους και σχήματος του προϊόντος είναι πολύ υψηλός, όσο και η προστασία του από την υγρασία. 2) (ότι) η κατά τον τρόπο αυτό κυκλοφορία του ενδίκου προϊόντος δεν είναι αντίθετη προς τα κρατούντα στη βιομηχανία και το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη, τα οποία αφενός δεν καθιστούν απαγορευτική τη χρησιμοποίηση, του σχήματος πούρου για τη δήλωση προς το καταναλωτικό κοινό του είδους του κυκλοφορούντος προϊόντος και αφετέρου επιτρέπουν τη χρησιμοποίηση της συσκευασίας του όρθιου κυλινδρικού μεταλλικού κυτίου με αεροστεγές κλείσιμο σε όλο το φάσμα ομοειδών αγαθών στο χώρο των τροφίμων και ειδών διατροφής (κονσέρβες, στιγμιαίος καφές, κομπόστες, τοματοχυμοί κλπ), 3) ότι η κατά τον παραπάνω τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών της εκκαλούσας δεν γίνεται από τις εφεσίβλητες με τη μορφή σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος τους, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, ενόψει και των όσων αναφέρθηκαν στα σχετικά περί των διασχηματισμών αυτών ως διακριτικών γνωρισμάτων των προϊόντων της εκκαλούσας, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο, άπειρο αγοραστή - καταναλωτή είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος.

Τυχόν αποδοχή της υποστηριζόμενης από την εκκαλούσα αντίθετης άποψης θα είχε ως επακόλουθο την, αποκρουσμένη από τη λογική και τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που κρατούν στο εμπόριο και τη βιομηχανία, δυνατότητα, της χρησιμοποίησης του διασχηματισμού της συσκευασίας αυτής (όρθιο μεταλλικό κυλινδρικό κυτίο με αεροστεγές κλείσιμο) και του διασχηματισμού του προϊόντος μόνο από την επιχείρηση που για πρώτη φορά χρησιμοποίησε τους διασχηματισμούς αυτούς για την κυκλοφορία ορισμένου προϊόντος, κατ' αποκλεισμό όλων των άλλων επιχειρήσεων που κυκλοφορούν ομοειδή προϊόντα ", Έτσι που έκρινε το Εφετείο και απέρριψε την ένδικη αγωγή ως προς την πρώτη βάση της, που στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 1. 13 παρ.1 και 14 παρ.2 του Ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού, με τις επάλληλες αιτιολογίες ότι, ούτε ο διασχηματισμός, ούτε η συσκευασία του προϊόντος της αναιρεσείουσας μπορούν να θεωρηθούν ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα αυτού, γιατί ο μεν πρώτοι (διασχηματισμός του προϊόντος) χρησιμοποιείται από πολλά έτη από διάφορες εταιρείες που διαθέτουν στην κατανάλωση κυλινδρικές γκοφρέτες σε σχήμα πούρου με διάφορες ονομασίες, αναφέροντας πέντε τέτοιες εταιρείες με αντίστοιχες ονομασίες γκοφρετών, ο δε δεύτερος (διασχηματισμός της συσκευασίας) αποτελεί συνηθισμένο τρόπο συσκευασίας πολλών προϊόντων που δεν μπορεί μόνος αυτός να θεωρηθεί ότι αποτελεί διακριτικό γνώρισμα προσδιορισμού της προέλευσης του ενδίκου προϊόντος από την αναιρεσείουσα, δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή ούτε εκ πλαγίου τις παραπάνω διατάξεις.

Διότι, ενόψει της παράλληλης ισχύος του άρθρου 20 §1 του Ν.2239/1994 με τις διατάξεις του Ν. 146/1914, οι σκέψεις της απόρριψης της μιας εκ των βάσεων αυτών της ένδικης αγωγής και η τυχόν αντίφαση τούτων προς τις σκέψεις της απόρριψης της άλλης βάσης της αγωγής δεν ιδρύουν τους από το άρθρο 559 αρ.1, 4 και 19 Κ.Πολ.Δ. λόγους αναίρεσης (ΑΠ 164/1994.

ΑΠ 1325/1996. ΑΠ 153/1988). Επομένως, οι πρώτος και δεύτερος από το άρθρο 559 αριθ. 1, 4 και 19 Κ.Πολ.Δ., λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι το Εφετείο υπερέβη τη δικαιοδοσία του ως πολιτικού δικαστηρίου και παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου με αντιφατικές αιτιολογίες τις διατάξεις των άρθρων 13 και 14 εδ.2 Ν. 146/1914 με τις εκτεθείσες παραδοχές του, ότι ο παραπάνω διασχηματισμός και η συσκευασία του προϊόντος της αναιρεσείουσας δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελούν διακριτικά γνωρίσματα αυτού, παρότι το αντίθετο έχει γίνει δεκτό με τις με αριθ. 3681/1997 και 14886/2001 αποφάσεις του Διοικητικού Πρωτοδικείου και του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και ότι ο επίδικος διασχηματισμός της αναιρεσείουσας κατέστη κοινόχρηστος και μπορεί να χρησιμοποιηθεί από τρίτους, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Όσον αφορά, όμως, τη βάση της αγωγής από τα άρθρα 1§1, 2, 14§1, 15, 18§§1 και 3, 21§§1-5 και 26 Ν.2239/1994 "περί σημάτων", κατά τη γνώμη που πλειοψήφησε, το Εφετείο παραβίασε ευθέος και εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 20§1 Ν.2239/1994. Τούτο δε, διότι: α) έκρινε ότι η χρήση αυτούσιου του σήματος για τη δήλωση του είδους του προϊόντος εμπίπτει στον κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 2239/1994 και ότι επομένως η χρήση των σημάτων της αναιρεσείουσας από τις αναιρεσίβλητες προκειμένου να δηλώσουν το είδος του δικού τους προϊόντος γεμιστής γκοφρέτας είναι επιτρεπτή, ενώ κατά το πραγματικό του ως άνω κανόνα δικαίου η δήλωση του είδους του προϊόντος επιτρέπεται να γίνει μόνο με περιγραφικές ενδείξεις (δηλώσεις) που δεν ταυτίζονται με το σήμα και όχι με τη χρήση αυτούσιου του σήματος, όπως δέχθηκε το Εφετείο, β) δέχεται ότι η χρήση των σημάτων από τις αναιρεσίβλητες ήταν αναγκαία για να δηλωθεί (και) ο προορισμός του προϊόντος, χωρίς να παραθέτει ποίος είναι ο προορισμός αυτός, δηλαδή σε τι αποβλέπει η από τις αναιρεσίβλητες χρήση των σημάτων της αναιρεσείουσας στο δικό τους όμοιο προϊόν.

Η παρατιθέμενη αιτιολογία "η μεν χρήση του διασχηματισμού του προϊόντος (δηλ. του πρώτου σήματος της αναιρεσείουσας) ήταν αναγκαία για να δηλωθεί ότι η γκοφρέτα είναι κυλινδρική, σε σχήμα πούρου, ο δε διασχηματισμός της συσκευασίας (δηλ. του δεύτερου σήματος) εξυπηρετεί τον ίδιο σκοπό δεν στηρίζει την κρίση για την αναγκαιότητα της χρήσεως αυτούσιου του σήματος προκειμένου να δηλωθεί η κατά προορισμό χρήση του προϊόντος των αναιρεσιβλήτων, αλλά αναφέρεται στην ανάγκη χρήσεως του σήματος για τη δήλωση του είδους του προϊόντος των, ήτοι προϋπόθεσης που δεν εμπίπτει, όπως προαναφέρθηκε, στο πραγματικό της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 2239/1994, γ) δέχεται ότι η χρήση των διασχηματισμών της αναιρεσείουσας, δηλαδή των σημάτων της, δεν γίνεται από τις αναιρεσίβλητες εν είδει σήματος, για τον προσδιορισμό δηλαδή της προέλευσης του προϊόντος τους, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο καταναλωτή είτε ως προς την προέλευση του προϊόντος είτε ως προς την ταυτότητα της επιχειρήσεως, παραπέμποντας προς τούτο στη σχετική αιτιολογία που παραθέτει κατά την έρευνα της πρώτης βάσης της αγωγής για παράβαση του Ν. 146/1914, ότι δηλαδή ο διασχηματισμός του προϊόντος έχει καταστεί κοινόχρηστος και ο διασχηματισμός της συσκευασίας στερείται διακριτικής δύναμης.

Η αιτιολογία, όμως, αυτή περί ανυπαρξίας κινδύνου σύγχυσης στην εξεταζόμενη βάση της αγωγής περί προστασίας του σήματος κατά τις διατάξεις του Ν. 2239/1994 αντιφάσκει με την παραδοχή ότι η αναιρεσείουσα είναι δικαιούχος των ανωτέρω σημάτων, πράγμα που ενέχει κατά νομική αναγκαιότητα ότι τα τελευταία έχουν διακριτική δύναμη και ότι συνέτρεχαν όλες οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την διοικητική αναγνώριση τους, στοιχεία που δεν επιτρέπεται να αμφισβητηθούν ούτε παρεμπιπτόντως ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, όταν αυτά κρίνουν ζητήματα προστασίας του σήματος, αφού ο δικαιούχος σήματος προστατεύεται πλήρως μέχρι την αμετάκλητη διαγραφή του σήματος, όπως συμβαίνει όταν τούτο ήταν ή κατέστη κοινόχρηστο ή απώλεσε τη διακριτική του δύναμη (άρθρο 17 παρ.1 στοιχ.

γ' Ν. 2239/1994). Το Εφετείο, προκειμένου να κρίνει τη συνδρομή ή μη κινδύνου συγχύσεως, που συνδέεται και με την προϋπόθεση της σύμφωνης με τα χρηστά ήθη χρήσης του σήματος, όφειλε να θεωρήσει ως δεδομένη τη διακριτική ικανότητα των διασχηματισμών που η ενάγουσα έχει κατοχυρώσει ως σήματα. Η τυχόν αποδυνάμωση του σήματος με πράξεις ή παραλείψεις του δικαιούχου, όπως όταν τούτο απώλεσε μεταγενέστερα τη διακριτική του δύναμη, μπορεί ενδεχομένως να στηρίξει ένσταση του εναγόμενου για καταχρηστική άσκηση της αγωγής (άρθρο 281 του Α.Κ), τέτοια, όμως, ένσταση δεν δέχθηκε το Εφετείο ότι προβλήθηκε από τις εναγόμενες και δεν απέρριψε την αγωγή κατά παραδοχή ως βάσιμης τέτοιας ένστασης.

Οι με επάλληλη αιτιολογία αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση διαφορές στην εξωτερική εμφάνιση των δύο συσκευασιών ως προς το χρώμα, τις απεικονίσεις και τους λεκτικούς σχηματισμούς δεν είναι επαρκείς για την αιτιολογία της παραδοχής μη υπάρξεως κινδύνου σύγχυσης, διότι, όπως και το Εφετείο δέχεται, το σήμα της αναιρεσείουσας που αναφέρεται στη συσκευασία δεν είναι σύνθετο σήμα, ώστε να προσφέρεται προς σύγκριση με τις ενδείξεις που χρησιμοποιούν οι αναιρεσίβλητες αλλά συνίσταται αποκλειστικά στην ορθή κυλινδρική συσκευασία, χωρίς οποιαδήποτε απεικόνιση, χρώμα ή λέξεις.

Κατά τη γνώμη όμως της Προέδρου Ρένας Ασημακοπούλου, υπό τις προαναφερόμενες αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης το Εφετείο που δίκασε, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 20§1 του ν.2239/1994. Τούτο δε διότι, ενώ ρητά ορίζεται με τη διάταξη αυτή (άρθρο 20§1 ν.2239/1994) ότι επιτρέπεται η από τρίτους χρησιμοποίηση και του σήματος ακόμη που χρησιμοποιεί άλλος, εφ' όσον η χρήση αυτή 1)είναι αναγκαία για να δηλωθεί το είδος ή ο προορισμός του προϊόντος, 2)δεν αντίκειται στα ισχύοντα στη βιομηχανία ή το εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη και 3)δεν γίνεται υπό τη μορφή σήματος, το Εφετείο δέχθηκε ότι αποδείχθηκε α)ότι η μεν χρήση του προαναφερόμενου διασχηματισμού του προϊόντος των αναιρεσιβλήτων ως κυλινδρικής γκοφρέττας σε σχήμα πούρου, είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισμός και το είδος αυτού, ως κυλινδρικής σε σχήμα πούρου γκοφρέττας, γιατί αποτελεί τυποποιημένη μορφή του προϊόντος αυτού (γκοφρέττας), το οποίο μόνο με το διασχηματισμό αυτό μπορεί να δηλωθεί, η δε χρήση του διασχηματισμού της συσκευασίας είναι αναγκαία γιατί, μόνο με αυτόν τον τρόπο συσκευασίας εξασφαλίζεται περισσότερο από κάθε άλλη μορφή συσκευασίας, τόσο η ακεραιότητα του προϊόντος από τον κίνδυνο θρυμματισμού του, ο οποίος είναι πολύ υψηλός, εν όψει του είδους και του σχήματος αυτού (προϊόντος), όσο και η προστασία του από την υγρασία, εν όψει και του ότι ο προαναφερόμενος διασχηματισμός του επίδικου προϊόντος και της συσκευασίας αυτού χρησιμοποιείται σε όλο το φάσμα ομοειδών αγαθών στο χώρο τον τροφίμων και ειδών διατροφής, β)ότι η κατά τον παραπάνω τρόπο κυκλοφορία του προϊόντος από τις αναιρεσίβλητες δεν είναι αντίθετη στα κρατούντα στη βιομηχανία και εμπόριο χρηστά συναλλακτικά ήθη, γιατί αυτά δεν καθιστούν απαγορευτική τη χρησιμοποίηση του σχήματος πούρου για τη δήλωση στο καταναλωτικό κοινό του είδους του κυκλοφορούντος προϊόντος και επιτρέπουν τη χρησιμοποίηση της συσκευασίας του όρθιου κυλινδρικού μεταλικού κυτίου με αεροστεγές κλείσιμο σε όλο το φάσμα ομοειδών αγαθών στο χώρο των τροφίμων και ειδών διατροφής (κονσέρβες, στιγμιαίος καφές, κομπόστες, τοματοχυμοί) και γ)ότι η κατά τον παραπάνω τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών του επίμαχου προϊόντος της αναιρεσείουσας από τις αναιρεσίβλητες, δεν γίνεται με τη μορφή σήματος, δηλαδή για τον προσδιορισμό της προέλευσης του προϊόντος τους, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, εν όψει των όσων προαναφέρθηκαν, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο άπειρο αγοραστή-καταναλωτή, είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος.

Κατά τη μειοψηφούσα γνώμη η αιτίαση ότι κατά το πραγματικό του άρθρου 20§1 του Ν.2239/1994 η δήλωση του είδους του προϊόντος επιτρέπεται να γίνεται μόνο με περιγραφικές ενδείξεις που δεν ταυτίζονται με το σήμα και όχι με τη χρήση αυτούσιου του σήματος, αφ' ενός μεν στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το Εφετείο δέχθηκε χρήση αυτούσιου του σήματος του προϊόντος της αναιρεσείουσας και της συσκευασίας αυτού (σήματος) από τις αναιρεσίβλητες.

Ενώ, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, όχι μόνο δεν υπάρχει τέτοια παραδοχή του Εφετείου, δηλαδή ότι η χρησιμοποίηση από τις αναιρεσίβλητες του προαναφερθέντος διασχηματισμού του προϊόντος της αναιρεσείουσας και της συσκευασίας αυτό, έγινε αυτούσια ή με τη μορφή σήματος, αλλά αντίθετα επισημαίνονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι διαφορές του σήματος της αναιρεσείουσας από τα σήματα των αναιρεσιβλήτων και στην εξωτερική εμφάνιση των δυο συσκευασιών ως προς το χρώμα, τις απεικονίσεις και τους λεκτικούς σχηματισμούς, που είναι επαρκείς για τη δικαιολογία της παραδοχής της μη ύπαρξης κινδύνου σύγχυσης.

Αφ' ετέρου δε είναι αβάσιμη αφού, όπως προεκτέθηκε, ρητά ορίζεται στη διάταξη αυτή, ότι δεν παρεμποδίζεται η από τρίτους χρησιμοποίηση στις συναλλαγές και του ίδιου του σήματος, υπό τις προαναφερόμενες προϋποθέσεις, αν δεν γίνεται εν είδη σήματος. Επίσης η αιτίαση ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης "ότι η χρήση του μεν διασχηματισμού του προϊόντος της αναιρεσείουσας ήταν αναγκαία για να δηλωθεί ότι πρόκειται για γκοφρέττα κυλινδρική, σε σχήμα πούρου, του δε διασχηματισμού της συσκευασίας αυτού, εξυπηρετεί τον ίδιο σκοπό" δεν στηρίζει επαρκώς την κρίση του Εφετείου για την αναγκαιότητα της χρήσεως αυτούσιου του σήματος της αναιρεσείουσας προκειμένου να δηλωθεί η κατά προορισμό χρήση του προϊόντος των αναιρεσιβλήτων, αλλά αναφέρεται στην ανάγκη χρήσεως του σήματος για τη δήλωση του είδους του προϊόντος, στηρίζεται επίσης στην προαναφερόμενη εσφαλμένη προϋπόθεση, ότι έγινε αυτούσια χρήση του σήματος της αναιρεσείουσας από τις αναιρεσίβλητες και είναι αβάσιμη, αφού, όπως προειπώθηκε, επιτρέπεται κατά τη διάταξη του άρθρου 20§1 ν.2239/1994 η από τρίτους χρησιμοποίηση και του σήματος ακόμα που χρησιμοποιεί άλλος, εφ' όσον η χρήση αυτή δεν γίνεται με τη μορφή σήματος.

Τέλος η αιτίαση ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, "ότι η κατά τον αναφερόμενο σε αυτή τρόπο χρησιμοποίηση των διασχηματισμών του προϊόντος της αναιρεσείουσας και της συσκευασίας αυτής, δεν γίνεται από τις αναιρεσίβλητες με το μορφή σήματος, δηλαδή για τον προσδιορισμό της προέλευσης του προϊόντος τους, ως προς την οποία δεν δημιουργείται, εν όψει και των όσων αναφέρθηκαν στα σχετικά περί των διασχηματισμών αυτών ως διακριτικών γνωρισμάτων του προϊόντος της αναιρεσείουσας, κίνδυνος σύγχυσης στο μέσο άπειρο αγοραστή-καταναλωτή, είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε ως προς την προέλευση του κυκλοφορούντος προϊόντος" αντιφάσκει με την παραδοχή αυτής (προσβαλλόμενης απόφασης) "ότι η αναιρεσείουσα είναι δικαιούχος των επίδικων σημάτων", πράγμα που ενέχει κατά νομική αναγκαιότητα ότι τα τελευταία έχουν διακριτική δύναμη και συνέτρεχαν όλες οι προϋποθέσεις, διοικητικής αναγνώρισής τους, στοιχεία που δεν επιτρέπεται να αμφισβητηθούν ούτε παρεπιμπόντως από τα πολιτικά δικαστήρια είναι αβάσιμη, αφού, όπως προεκτέθηκε, με τη διάταξη του άρθρου 20§1 ν.2239/1994 επιτρέπεται η από τρίτους χρησιμοποίηση και του σήματος ακόμη που χρησιμοποιεί άλλος, όταν συντρέχουν οι αναφερόμενες στη διάταξη αυτή προϋποθέσεις, όπως κατά τα προεκτεθέντα συμβαίνει την προκειμένη περίπτωση.

Σε κάθε όμως περίπτωση, οι παραπάνω αιτιάσεις κατά της προσβαλλόμενης απόφασης καθ' όσον ανάγονται στην εκτίμηση των αποδείξεων και την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος της προσβαλλόμενης απόφασης, το οποίο διατυπώνεται με αρκετή σαφήνεια, δεν συνιστούν αντιφατική ή ανεπαρκή αιτιολογία κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔικ.

Έπρεπε επομένως να απορριφθεί και ο λόγος αυτός (τρίτος) της αναιρέσεως.

Επομένως, ο από άρθρο 559 αριθ.1 και 19 ΚΠολΔ τρίτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι ανωτέρω πλημμέλειες, είναι βάσιμος και πρέπει κατά παραδοχή αυτού να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το παραπάνω μέρος της και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 580 αριθ.3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος των αναιρεσιβλήτων, λόγω της ήττας των (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 4126/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τις αναιρεσίβλητες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Μαρτίου 2011.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στις 27 Σεπτεμβρίου 2011.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ