1476/2016 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1476 / 2016 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

ΑΡΙΘΜΟΣ 1476/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 105/2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Χρυσούλα Παρασκευά, Αριστείδη Πελεκάνο, Αρτεμισία Παναγιώτου και Ιωάννη Μαγγίνα-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 20 Σεπτεμβρίου 2016, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Βασιλικής Θεοδώρου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει τις αιτήσεις των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) Γ. Κ. του Κ., κατοίκου ... και 2) Ν. Κ. του Κ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους Σοφία Μήλα, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ.16969/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στις υπ’ αριθμ. 50/22-5-2015 και 49/22-5-2015, αντίστοιχα, αιτήσεις τους αναίρεσης, οι οποίες καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 598/2015.

Αφού άκουσε

Την πληρεξούσια δικηγόρο των αναιρεσειόντων, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να γίνουν δεκτές οι προκείμενες αιτήσεις αναίρεσης,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Ι] Οι κρινόμενες από 22-5-2015 με αριθμούς 49 και 50 αιτήσεις των α) Ν. Κ. του Κ. και β) Γ. Κ. του Κ., αντιστοίχως, έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και από πρόσωπα δικαιούμενα προς τούτο και κατά απόφασης υποκείμενης σε αναίρεση, γι’ αυτό και πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές, συνεκδικαζόμενες, λόγω της μεταξύ τους συνάφειας.

ΙΙ] Κατά το άρθρο 1 παρ.1 του Α.Ν. 86/1967 τιμωρείται με τις ποινές που αναφέρονται στη διάταξη αυτή, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, ασχέτως ποσού, οι οποίες τον βαρύνουν, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης ή Ειδικούς λογαριασμούς και δεν τις καταβάλλει εντός μηνός από τότε που κατέστησαν απαιτητές, κατά δε την παρ. 2 του ίδιου άρθρου και νόμου τιμωρείται για υπεξαίρεση με τις αναφερόμενες στην εν λόγω διάταξη ποινές, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σ’ αυτόν (εργατικές), με σκοπό απόδοσής τους στους κατά την παράγραφο 1 Οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές στους Οργανισμούς αυτούς εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητές.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφάλισης ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1, 3 και 5 του ΑΝ 1846/1951, όπως έχουν τροποποιηθεί, προκύπτει ότι, για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, επί παρεχόντων εξαρτημένη εργασία, ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους και να τα καταβάλλει μέχρι το τέλος του επόμενου μηνός από το χρόνο που έχει ορισθεί.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών και την πληρότητα της αιτιολογίας της καταδικαστικής για παράβαση του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967 απόφασης απαιτείται να προσδιορίζεται η απασχόληση από εργοδότη προσωπικού ασφαλισμένου στο ΙΚΑ με σχέση εξαρτημένης εργασίας σε συγκεκριμένο χρόνο, από τον οποίο προκύπτει και ο χρόνος τέλεσης της πράξης και η συγκεκριμένη οφειλή αυτού από παρακράτηση ασφαλιστικών εισφορών οι οποίες βαρύνουν τους εργαζόμενους σ’ αυτόν και η μη καταβολή των σχετικών ποσών εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητά στον ασφαλιστικό οργανισμό στον οποίο είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό (ΟλΑΠ 1/1996).

Σε σχέση με το χρόνο τέλεσης της πράξης, η αναφορά του είναι αναγκαία, μόνον όμως όταν αυτός ασκεί επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής. Απαιτείται επί πλέον το υποκείμενο των εγκλημάτων αυτών να έχει την ιδιότητα του εργοδότη και ως τέτοιος, κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου Α.Ν. 1846/1951, νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στο οποίο το υπαγόμενο στην ασφάλιση προσωπικό οφείλει να προσφέρει την υπηρεσία του.

Επί νομικού προσώπου φερόμενου ως εργοδότη απαιτείται αναφορά των πραγματικών περιστατικών από τα οποία να προκύπτει η θέση αυτού στην επιχείρηση, καθώς και αν πρόκειται για ατομική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορούμενου σ’ αυτήν, ώστε να ανακύπτει η υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών στο ΙΚΑ.

Δεν αρκεί δηλαδή ο χαρακτηρισμός του κατηγορούμενου ως εργοδότη ή ως νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρικής επιχείρησης [ΑΠ 954/2012, 124/2013]. Στην περίπτωση που ο εργοδότης είναι ανώνυμη εταιρεία υπόχρεος για την καταβολή των παραπάνω εισφορών είναι ο Διευθύνων Σύμβουλος αυτής [άρθρα 115 ν. 2238/1994, 4 παρ. 4 ν. 2556/1997, όπως αντικ.

από το άρθρο 69 παρ. 2 ν. 2676/1999]. Επίσης κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ ως χρόνος καταβολής των εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή η υπηρεσία, κατά δε το άρθρο 26 παρ. 3 του ΑΝ 1846/1951 ο υπόχρεος πρέπει να καταβάλει τις εισφορές στο ΙΚΑ μέχρι το τέλος του επόμενου μήνα από το χρόνο που έχει ορισθεί.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων της μη έγκαιρης καταβολής των εργοδοτικών και εργατικών εισφορών τα οποία αποτελούν γνήσια εγκλήματα παράλειψης και πραγματώνονται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των εν λόγω εισφορών μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα που παρασχέθηκε η εργασία, απαιτείται να προσδιορίζεται η συγκεκριμένη οφειλή και η ιδιότητα του εργοδότη, που απασχολεί προσωπικό, για ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον ίδιο και τους εργαζόμενους σ’ αυτόν, καθώς και η μη καταβολή των σχετικών ποσών εντός μηνός αφότου κατέστησαν απαιτητά στον ασφαλιστικό οργανισμό που είναι ασφαλισμένο το απασχολούμενο προσωπικό.

Δεν αποτελεί, όμως, θεμελιωτικό της αντικειμενικής υπόστασης του συγκεκριμένου εγκλήματος στοιχείο και εκ τούτου δεν είναι αναγκαίο να καθορίζεται ο αριθμός και η ταυτότητα των απασχοληθέντων μισθωτών, καθώς και ο χρόνος που εργάσθηκε καθένας και οι τακτικές αποδοχές καθενός από αυτούς. Ο χρόνος απασχόλησης και καταβολής των μηνιαίων αποδοχών του προσωπικού, που συνάπτεται άμεσα με το χρόνο αμφοτέρων των αξιόποινων αυτών πράξεων, είναι κρίσιμος όταν ασκεί επιρροή στη διακρίβωση της ενδεχόμενης εξάλειψης του αξιοποίνου των τελευταίων λόγω παραγραφής.

Τέλος, για την κατάφαση του εγκλήματος της μη απόδοσης παρακρατηθέντων από τους εργαζόμενους εισφορών δεν προσαπαιτείται, με βάση την ειδική του υπόσταση, εκτός από την παρακράτηση και η ιδιοποίηση του αντίστοιχου προς τις εισφορές αυτές ποσού από τον υπόχρεο για την απόδοση εργοδότη, δεδομένου ότι πρόκειται για ιδιώνυμο και πλήρως διαστρωμένο κατά την ποινική τυποποίησή του αδίκημα, το οποίο δεν ταυτίζεται κατά την αντικειμενική του υπόσταση με αυτό της υπεξαίρεσης, που, χωρίς οπωσδήποτε να χρειάζεται, αναφέρεται στο άρθρο 1 παρ. 2 του ΑΝ 86/1967.

Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠοινΔ, όταν αναφέρονται σ’ αυτήν, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του Δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Κατ’ ακολουθίαν αυτών, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής για την παράβαση του άρθρου 1 του ΑΝ 86/1967 απόφασης πρέπει να περιέχονται σ’ αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και, δεν κατέβαλε ή παρακράτησε (ΟλΑΠ 1/1996) και αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερομένου ως εργοδότη από την άσκηση επιχείρησης, των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποία η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ’ αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωση του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχείρησης.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως εφετείο, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμό 16969/2015 απόφασή του, δέχθηκε ότι, από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ’ είδος (έγγραφα που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο, καταθέσεις μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης), προέκυψαν τα εξής "...στην Αθήνα την 6-10-2011 ως εργοδότες της ...

και απασχολώντας προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας δεν κατέβαλαν στο ΙΚΑ ως όφειλαν από 1-6-2010 έως 31-8-2011 για εργοδοτικές εισφορές 249.330 € και για εργατικές εισφορές 124.665 €, ενώ είχαν υπαχθεί σε ρύθμιση την οποία απώλεσαν. ...". Ακολούθως η ίδια ως άνω απόφαση κήρυξε τους αναιρεσείοντες ενόχους για το ότι: "Στην Αθήνα την 06/10/2011 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ..., ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ ….

ΠΛ.ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, είδος Επιχείρησης: Επεξεργασία ξηρών καρπών, καβουρδισμένων αράπικων φυστικιών, αλατισμένων ή με άλλο τρόπο παρασκευασμένων π.δ.κ.α. μαζί με τ... ως ανωτέρω συγκατηγορούμ............ και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο 01.06.2010 έως 31.08.2011 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 383.151.89 ΕΥΡΩ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία.

Για την μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό ... συνολικού ποσού εισφορών 380.151,89 ΕΥΡΩ. 1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών τ.. ίδ... (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 249.330 ΕΥΡΩ δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές. 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 124.665 ΕΥΡΩ με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ’ αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι’ αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση.".

Με τις παραδοχές όμως αυτές το ως άνω δικαστήριο δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη από τους αναιρεσείοντες απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον Κ.Ποιν.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια, αφού, ενόψει του ότι πρόκειται για εργοδότιδα ανώνυμη εταιρία, δεν διευκρινίζεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, αν οι κατηγορούμενοι, ήδη αναιρεσείοντες, κατά το καταστατικό της εταιρείας ή με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της, ήταν διευθύνοντες σύμβουλοι αυτής, κατά τον πιο πάνω κρίσιμο χρόνο, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωση τους να παρακρατούν τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδουν αυτές, μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχείρησης στο ΙΚΑ, μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό ιδιότητα των εργοδοτών της εν λόγω εταιρείας δεν καθιστά, άνευ άλλου, αυτούς υπόχρεους καταβολής των ως άνω εισφορών.

Είναι, λοιπόν, βάσιμος ο σχετικός με την ανωτέρω πλημμέλεια λόγος αναίρεσης της κρινόμενης αίτησης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του Κ.Ποιν.Δ και πρέπει να γίνει δεκτός, ενώ, ανεξάρτητα από τη βασιμότητά του, παρέλκει η εξέταση του δευτέρου λόγου αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης.

Συνεπώς, πρέπει να γίνουν δεκτές οι υπό κρίση αιτήσεις αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση για τον παραπάνω δεκτό γενόμενο αναιρετικό λόγο και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως (άρθρ. 519 ΚΠοινΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμό 16969/2015 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Και

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Οκτωβρίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 19 Οκτωβρίου 2016.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ