1476/2007 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1476 / 2007 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 1476/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1΄ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Εμμανουήλ Καλούδη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (λόγω κωλύματος του Αντιπροέδρου), Χρήστο Αλεξόπουλο, Ειρήνη Αθανασίου, Σπυρίδωνα Ζιάκα και Αλέξανδρο Νικάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 22 Μαϊου 2007, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε." (ΟΤΕ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Τριανταφύλλου βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 § 2 Κ.Πολ.Δ. Του αναιρεσιβλήτου: Ψ1 , ο οποίος παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο του Άννα Καλλέργη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 24-3-2000 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1891/2001 του ίδιου Δικαστηρίου και 6003/2003 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 16-2-2006 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Αλέξανδρος Νικάκης, διάβασε την από 7-5-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του πρώτου και δευτέρου λόγου της αιτήσεως αναιρέσεως. Η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την από 17/4/1995 Επιχειρησιακή ΣΣΕ μεταξύ του ΟΤΕ και ΟΜΕ-ΟΤΕ "Τροποποίηση του Γενικού Κανονισμού Προσωπικού ΟΤΕ", οι διατάξεις της οποίας έχουν κανονιστική ισχύ, σύμφωνα με τα άρθρα 8 παρ. 3 ν. 1876/1990 "Ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις... ", άρθρο 12 παρ. 4 ν. 1767/1988 "Συμβούλια Εργαζομένων... ", όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 3 ν. 2224/1994 "ρύθμιση θεμάτων εργασίας συνδικαλιστικών δικαιωμάτων...", άρθρο δεύτερο παρ. 2 ν. 2257/1994 "Για την οργάνωση και τη λειτουργία του ΟΤΕ", κατ΄ εξαίρεση των διατάξεων του ΓΚΠ/ΟΤΕ η πλήρωση των θέσεων προϊσταμένων υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης τομέα και άνω πραγματοποιείται με προκήρυξη των οικείων θέσεων με βάση τα ενδεικτικώς αναφερόμενα κριτήρια, ύστερα από αίτηση των ενδιαφερομένων και επιλογή, μετ' αξιολόγηση αυτών από τα προσδιοριζόμενα κατά περίπτωση όργανα του εργοδότη και για ορισμένη διετή θητεία που μπορεί να παραταθεί με απόφαση του Διευθύνοντα Συμβούλου.

Αν δεν υποβληθεί αίτηση ενδιαφέροντος, καθώς και όταν ο υποψήφιος κριθεί ακατάλληλος από την επιτροπή, το Συμβούλιο προσωπικού ή ο Διευθύνων Σύμβουλος αποφασίζει κατά περίπτωση για την πλήρωση των κενών θέσεων. Το προσωπικό με βαθμό Τομεάρχη, Υποδιευθυντή και Διευθυντή, που δεν υπέβαλε αίτηση για συμμετοχή του στην προκήρυξη της θέσης ή δεν επιλέχθηκε γι' αυτήν, τοποθετείται ως στέλεχος σε τομέα, υποδιεύθυνση και διεύθυνση, αντίστοιχα και εκτελεί ειδικό υπηρεσιακό έργο, το οποίο προσδιορίζεται κατά περίπτωση με εγκύκλιο του Διευθύνοντα Συμβούλου και τη σύμφωνη γνώμη της ΟΜΕ-ΟΤΕ.

Εξάλλου με τις διατάξεις της από 16.5.1995 ΕΣΣΕ μεταξύ ΟΤΕ και ΟΜΕ-ΟΤΕ, οι οποίες έχουν επίσης κανονιστική ισχύ, καταργήθηκε από της ισχύος αυτής το επίδομα ευθύνης θέσης και η αποζημίωση παράστασης που καταβαλλόταν στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών στάθμης Τομέα και άνω, ως οικειοθελής και πρόσθετη παροχή σύμφωνα με αποφάσεις του Δ.Σ.

του ΟΤΕ και τον όρο 25 της από 7.3.1990 ΕΣΣΕ και ορίστηκε ότι από την ημερομηνία αυτή (1.6.1995) στους προϊσταμένους των αναφερομένων λειτουργιών χορηγούνται έξοδα κίνησης και παράστασης, κλιμακούμενα, όπως ορίζεται, κατά βαθμό και θέση στα αναφερόμενα χρηματικά ποσά. Τα έξοδα αυτά κατά τους όρους της εν λόγω ΕΣΣΕ "2.....

είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές και ο ΟΤΕ επιφύλασσε σ΄ αυτόν ρητά το δικαίωμα ανάκλησης τους. 3. Δεν υπολογίζονται στα δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. 4. Χορηγούνται αποκλειστικά και συνδέονται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών τους καθηκόντων προς αντιμετώπιση των εξόδων φιλοξενίας των επισκεπτών, συμμετοχής τους ως εκπροσώπων του ΟΤΕ στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, των εξόδων κίνησής τους κλπ. 5.

Για κάθε ημέρα απουσίας για οποιοδήποτε λόγο ή αποχής δικαιούχου προϊσταμένου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα περικόπτεται το 1/30 των ανωτέρω εξόδων και χορηγούνται στο νόμιμο αναπληρωτή του. Από τις διατάξεις της παραπάνω ΕΣΣΕ που είναι κανονιστικού περιεχομένου και έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου, προκύπτει, ότι τα καταβαλλόμενα από 1.6.1995 και εφεξής στους προϊσταμένους υπηρεσιακών λειτουργιών του ΟΤΕ έξοδα κινήσεως και παραστάσεως δεν αποτελούν μισθολογική παροχή που καταβάλλεται σ΄ αυτούς ανεξαρτήτως της ασκήσεως των καθηκόντων του, ως αντάλλαγμα της εργασίας τους, αλλ΄ αντιθέτως αποτελούν ανακλητή οικειοθελή παροχή του ΟΤΕ, συνδεόμενη οπωσδήποτε με την πραγματική άσκηση των καθηκόντων προϊσταμένου, που σκοπό έχει να αντιμετωπίσει ο ασκών τέτοια καθήκοντα υπάλληλος τις δαπάνες φιλοξενίας επισκεπτών του ΟΤΕ και τα έξοδα κίνησης και παράστασης αυτού ως εκπροσώπου του ΟΤΕ στις διάφορες κοινωνικές εκδηλώσεις, ανεξαρτήτως του ύψους τους.

Εξ αυτού παρέπεται ότι σε περίπτωση που δεν ασκήθηκαν τέτοια καθήκοντα, έστω και λόγω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του εργοδότη ΟΤΕ, που δεν προήγαγε μισθωτό του και δεν ανέθεσε σ΄ αυτόν καθήκοντα προϊσταμένου ορισμένης υπηρεσιακής λειτουργίας, ο τελευταίος δεν υφίσταται περιουσιακή ζημία με τη μορφή του διαφυγόντος κέρδους και τούτο γιατί τα έξοδα κινήσεως και παραστάσεως, τα οποία εκ της μη αναθέσεως των καθηκόντων προϊσταμένου στερήθηκε, ως προορισμένα να αναλωθούν για τις παραπάνω ανάγκες, δεν επρόκειτο κατά πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρουν δια της απολήψεώς τους επαύξηση της περιουσίας αυτού, ώστε η μη ανάθεση των άνω καθηκόντων να συνεπάγεται ματαίωση της εν λόγω περιουσιακής επαύξησης (Ολ.

ΑΠ 12/2007). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, δέχθηκε τα εξής : Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος προσλήφθηκε από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα στις 2.5.1972 με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εντάχθηκε στο προσωπικό της ειδικότητας τηλεπικοινωνιακών μηχανικών και εξελίχθηκε βαθμολογικά στο βαθμό του Υποδιευθυντή/Τ-ΤΛ, το οποίο κατείχε από 10.1.1990.

Κατά τις προαγωγικές κρίσεις του έτους 1995 για την κάλυψη κενών οργανικών θέσεων στο βαθμό του Διευθυντή το Δ.Σ. της αναιρεσείουσας παρέλειψε να τον προαγάγει, ενώ προήγαγε άλλους συναδέλφους του, έναντι των οποίων ο αναιρεσίβλητος υπερτερούσε καταφανώς. Ακολούθως έκρινε ότι η παράλειψη της προαγωγής του αναιρεσιβλήτου είναι αντίθετη με τους όρους του άρθρου 281 ΑΚ, με συνέπεια αυτός να ζημιωθεί κατά τη διαφορά του επιδόματος ευθύνης και των εξόδων κίνησης και παράσταση προϊσταμένου, μεταξύ του βαθμού του Διευθυντή και του Τομεάρχη από 1.1.1995 - 28.2.1998 και του βαθμού του Διευθυντή και Υποδιευθυντή από 1.3.1998 - 30.4.1998, που ανέρχονταν στο συνολικό ποσό των 4.717.602 δρχ.

ή 13.844,76 ευρώ, ποσό που θα εισέπραττε μετά πιθανότητος και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων αν προάγονταν στο βαθμό του Διευθυντή. Ακολούθως έκρινε ότι ο αναιρεσίβλητος, κατά το χρονικό διάστημα από 1.6.1995 - 30.4.1998, υπέστη αποθετική ζημία, λόγω της μη καταβολής σ΄ αυτόν των εξόδων κίνησης και παράστασης, ανεξάρτητα από το αν άσκησε καθήκοντα προϊσταμένου υπηρεσιακής λειτουργίας στάθμης Διευθύνσεως και πραγματοποίησε τις αντίστοιχες δαπάνες, τα οποία και επεδίκασε.

΄Ετσι όπως έκρινε το Εφετείο παραβίασε τις διατάξεις των από 17.4.1995 και 16.5.1995 ΕΣΣΕ κατά τους βάσιμους, από το άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ, πρώτο και δεύτερο λόγους της αναιρέσεως. Επομένως, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, κατά το μέρος που επεδίκασε στον αναιρεσίβλητο διαφορές εξόδων κινήσεως και παραστάσεως για το χρονικό διάστημα από 1.6.1995 - 30.4.1998, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο με άλλη σύνθεση (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς εκούσια η αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως που αναιρέθηκε ο ΄Αρειος Πάγος αν υποβληθεί σχετική αίτηση είτε με το αναιρετήριο, είτε με τις προτάσεις, είτε με αυτοτελές δικόγραφο, που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζητήσεως διατάζει, με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Η αίτηση αυτή με την οποία ζητείται η απόδοση των καταβληθέντων στον αναιρεσίβλητο ποσών, ήτοι του επιδικασθέντος κεφαλαίου και των τόκων και των επιδικασθέντων δικαστικών εξόδων, όχι όμως και των επί των πρώτων αναλογούντων και παρακρατηθέντων από τον αναιρεσείοντα φόρων και λοιπών κρατήσεων, τα ποσά των οποίων δεν εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος, πρέπει κατά τα άρθρα 216 και 217 ΚΠολΔ να προσδιορίζει τις αιτίες για τις οποίες καταβλήθηκαν, και τα επί μέρους ποσά που συνθέτουν το επιδιωκόμενο συνολικό ποσό, ώστε στην περίπτωση που η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αναιρείται κατά ένα μέρος να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του ποσού που θα αποδοθεί.

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της, τις οποίες κατέθεσε στις 17.5.2007, υπέβαλε αίτημα επαναφοράς στην προτέρα κατάσταση σε περίπτωση αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, ζητώντας να υποχρεωθεί ο αναιρεσίβλητος σε επιστροφή του ποσού των 21.106,48 ευρώ, που του επιδικάστηκε με αυτή, ήτοι ποσού 14.430,37 ευρώ για κεφάλαιο και ποσού 6.674,77 για νομίμους τόκους, το οποίο του κατέβαλε η αναιρεσείουσα σε εκούσια εκτέλεση της ως άνω αποφάσεως.

Όπως όμως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση το Εφετείο επεδίκασε στον αναιρεσίβλητο για το χρονικό διάστημα από 1.1.1995 - 31.5.1995 διαφυγόν κέρδος και για τη στέρηση του επιδόματος ευθύνης θέσης, και τόκους επί των κεφαλαίων αυτών, επιπλέον δε επιδικάστηκε σ΄ αυτόν και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης για όλο το επίδικο χρονικό διάστημα, η δε προσβαλλόμενη απόφαση δεν πλήττεται με την αναίρεση, κατά τα αντίστοιχα κεφάλαιά της.

Επομένως η παραπάνω αίτηση αναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση είναι αόριστη, αφού δεν προσδιορίζεται σ΄ αυτή τι ποσό καταβλήθηκε στον αναιρεσίβλητο για το επιδικασθέν κονδύλιο των εξόδων κίνησης και παράστασης από 1.6.1995 - 0.4.1998, και τους τόκους που αναλογούν στο κονδύλιο αυτό, ώστε να είναι εφικτός ο προσδιορισμός του επιστρεπτέου ποσού.

Επομένως η άνω αίτηση είναι αόριστη και πρέπει ν΄ απορριφθεί.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 6003/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο με άλλη σύνθεση.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία καθορίζει σε χίλια εκατό (1.100) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 5 Ιουνίου 2007. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 19 Ιουνίου 2007.

O ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ