Supreme Court dismisses appeal on insufficient reasoning and inadmissible evidence in tenancy dispute.

Απόφαση 1469 / 2013 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1469/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Γιαννούλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γρηγόριο Κουτσόπουλο, Παναγιώτη Ρουμπή, Δημητρούλα Υφαντή και Βασίλειο Λαμπρόπουλο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 17 Μαΐου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Έ. Θ. Μ. Ν., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Αλέξανδρου Αλεξανδρόπουλου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ι. Α. Μ.-Λ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Νικόλαου-Ελευθέριου Σαγώνα, και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 2-9-2009 και 11-11-2009 αγωγές της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 567/2010 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 36/2012 του Εφετείου Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-5-2012 αίτησή της και τους από 9-4-2013 πρόσθετους λόγους της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Δημητρούλα Υφαντή, ανέγνωσε την από 7-5-2013 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και των προσθέτων λόγων αυτής. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση, δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559, αριθ. 19 λόγος αναίρεσης για έλλειψη νόμιμης βάσης με την έννοια της ανεπαρκούς αιτιολογίας αφορά ελλείψεις αναγόμενες αποκλειστικά στη διατύπωση του αιτιολογικού πορίσματος αναφορικά με τη συνδρομή ή μη γεγονότων, που στη συγκεκριμένη περίπτωση συγκροτούν το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, έτσι ώστε, από την ανεπαρκή ή αντιφατική έκθεση τους, να μη μπορεί να κριθεί αν η απόφαση στηρίζεται ή όχι νομικώς (Ολ.

ΑΠ 13/1995). Η ύπαρξη νόμιμης βάσης και η αντίστοιχη έλλειψη της πρέπει να προκύπτουν αμέσως από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο δε Άρειος Πάγος διαπιστώνει την ύπαρξη ή την ανυπαρξία του προκειμένου λόγου αναίρεσης, ελέγχοντας μόνο την προσβαλλόμενη απόφαση και το αιτιολογικό της και όχι το περιεχόμενο άλλων εγγράφων ή αποφάσεων σε εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 561 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αιτιολόγηση του εξαγόμενου από αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ., εκτός αν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για το λόγο αυτό γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 574 ΑΚ, που εφαρμόζεται και στις εμπορικές μισθώσεις (άρθρο 29 ν. 813/1978), με τη σύμβαση της μίσθωσης πράγματος ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραχωρήσει στο μισθωτή τη χρήση του πράγματος για όσο χρόνο διαρκεί η σύμβαση και ο μισθωτής να καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα.

Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 340, 341 και 342 του ΑΚ, με σαφήνεια προκύπτει, ότι κύρια υποχρέωση του μισθωτή για την ομαλή λειτουργία της μισθωτικής σχέσης είναι η καταβολή του μισθώματος κατά το χρόνο που έχει συμφωνηθεί, διαφορετικά ο μισθωτής γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ορισμένης ημέρας και χωρίς όχληση, η δε υπαιτιότητά του, που αποτελεί στοιχείο της υπερημερίας, τεκμαίρεται με μόνη την παρέλευση του χρόνου καταβολής (ΑΠ 86/2005).

Από την υποχρέωση καταβολής του μισθώματος δεν απαλλάσσεται ο μισθωτής αν εμποδίζεται να χρησιμοποιήσει το μίσθιο από λόγους που αφορούν τον ίδιο ή δεν θέλει να κάνει χρήση, όπως όταν αποχωρήσει από αυτό πριν τη λήξη της μίσθωσης (άρθρο 596 ΑΚ), αυτό δε γιατί, από το λόγο αυτό δεν επέρχεται λήξη της μισθωτικής σχέσης, η οποία εξακολουθεί να υπάρχει, το δε μίσθωμα καταβάλλεται όχι για την πράγματι ασκούμενη χρήση, αλλά για τη δυνατότητα της άσκησης της χρήσης, την οποία παρέχει ο εκμισθωτής (ΑΠ 617/2000, 760/2000).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 574-576 ΑΚ προκύπτει, ότι ο εκμισθωτής έχει υποχρέωση να παραδώσει το μίσθιο κατάλληλο για τη συμφωνημένη χρήση και να το διατηρεί κατάλληλο σε όλη τη διάρκεια της μίσθωσης. Αν, όμως, κατά το χρόνο της παράδοσής του στο μισθωτή το μίσθιο έχει ελάττωμα που εμποδίζει μερικά ή ολικά τη συμφωνημένη χρήση ή αν κατά τη διάρκεια της μίσθωσης εμφανίστηκε τέτοιο ελάττωμα, τότε ο μισθωτής έχει δικαίωμα να μην καταβάλει το μίσθωμα, αν η χρήση του μισθίου παρακωλύθηκε ολικά, και για όσο χρόνο διαρκεί η κατάσταση αυτή, ή να ζητήσει μείωση του μισθώματος, σε περίπτωση μερικής παρακώλυσης, ανάλογη με το βαθμό της ελάττωσης της χρήσης, έστω και αν δεν υπάρχει ολική αποβολή αυτού από το μίσθιο, εφόσον εξαιτίας του πραγματικού ελαττώματος, αναιρείται η δυνατότητα να κάνει χρήση ελεύθερη και ανενόχλητη, κατά τους όρους της σύμβασης, με αποτέλεσμα να καθίσταται χωρίς περιεχόμενο το δικαίωμά του και να αναιρείται και η γενόμενη παράδοση της χρήσης (ΑΠ 427/1997).

Επομένως, ο μισθωτής, εναγόμενος από τον εκμισθωτή για την καταβολή μισθώματος, προκειμένου να απαλλαγεί από την υποχρέωσή του αυτή, αρκεί, κατ' ένσταση, να ισχυριστεί και αποδείξει ότι, εξαιτίας πραγματικού ελαττώματος του μισθίου πράγματος, εμποδίζεται η ελεύθερη και ανενόχλητη χρήση αυτού σε τέτοιο βαθμό, ώστε το από τη μισθωτική σύμβαση δικαίωμα του για χρήση είναι πλέον χωρίς περιεχόμενο.

Η ύπαρξη δε τέτοιου ελαττώματος θεμελιώνει έλλειψη υπαιτιότητας στην καθυστέρηση καταβολής μισθώματος, η οποία, προβαλλόμενη και αποδεικνυόμενη από το μισθωτή αίρει την υπερημερία του (ΑΠ 399/2004). Παράλληλα προς τα προαναφερόμενα δικαιώματα μείωσης ή μη καταβολής του μισθώματος παρέχεται στο μισθωτή το πρόσθετο δικαίωμα να καταγγείλει τη μίσθωση, υπό τους όρους του άρθρου 585 ΑΚ, προκειμένου να επιφέρει τη λύση της για το μέλλον και να απαλλαγεί από την υποχρέωση καταβολής μισθωμάτων για τον μετά την καταγγελία χρόνο.

Έτσι, για κάθε είδους αθέτηση της κύριας υποχρέωσης του εκμισθωτή να παραδώσει στο μισθωτή τη συμφωνημένη χρήση, στην οποία περιλαμβάνονται και τα πραγματικά ελαττώματα, ανεξάρτητα από το αν ο εκμισθωτής βαρύνεται ή όχι με υπαιτιότητα, ο μισθωτής δικαιούται να ασκήσει την καταγγελία της σύμβασης με δήλωση που απευθύνεται στον εκμισθωτή, από την περιέλευση της οποίας και επέρχεται το αποτέλεσμά της (ΑΚ 167 σε συνδ. 585), δηλαδή η λύση της μίσθωσης (ΑΠ 48/2000).

Προηγουμένως, κατά ρητή απαίτηση της άνω διάταξης (άρθρο 585 ΑΚ), πρέπει ο μισθωτής να τάξει στον εκμισθωτή εύλογη προθεσμία για να αποκαταστήσει τη χρήση και αυτή να παρέλθει άπρακτη εκτός αν εξαιτίας του λόγου της καταγγελίας, ο μισθωτής δεν έχει συμφέρον να εκτελέσει τη σύμβαση (ΑΠ 594/2000, 958/1999). Από την προεκτεθείσα ανάπτυξη προκύπτει σε σχέση με την έννοια του πραγματικού ελαττώματος, ότι για τη συγκρότηση του ελαττώματος δεν αρκεί οποιαδήποτε δυσμενής κατάσταση της υλικής υπόστασης του μισθίου πράγματος, αλλά απαιτείται κατάσταση τέτοια που επηρεάζει την προσφορότητα για λειτουργική χρήση αυτού.

Κατά συνέπεια, πραγματικό ελάττωμα του μισθίου αποτελούν, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, που δεν ενδιαφέρουν στη συγκεκριμένη περίπτωση, τα οικοδομικά ελαττώματα, δηλαδή εκείνα που αναφέρονται στη φυσική ιδιοσυστασία αυτού ως πράγματος, όπως λ.χ. πλημμελείς κατασκευές τοίχων ή μονώσεων αυτών, λόγω των οποίων το μίσθιο εμφανίζει υγρασία ή διαρροή νερού, τοποθέτηση υλικών πλησίον του μισθίου από τρίτους ή από τον ίδιο τον εκμισθωτή και γενικά κάθε κατάσταση του μισθίου που έχει σχέση με τη λειτουργικότητα του πράγματος για τη συγκεκριμένη χρήση.

Αν το ελάττωμα του μισθίου είναι ασήμαντο και η εξαιτίας αυτού παρακώλυση της χρήσης επουσιώδης, κατά τις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών (άρθρο 288 ΑΚ) δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη, δηλαδή δεν πρέπει να θεωρηθεί ως ελάττωμα, οπότε δεν χορηγούνται τα άνω εξεταζόμενα δικαιώματα στο μισθωτή (ΑΠ 633/2003).

Αν η χρήση του μισθίου δεν παρακωλύεται και ο μισθωτής απολαμβάνει τα πλεονεκτήματα από τις σχέσεις του έναντι τρίτων συναλλασσομένων με αυτόν, στερείται των ίδιων ως άνω δικαιωμάτων (ΑΠ 912/2000). Οι προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 επ. ΑΚ, με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύνη του εκμισθωτή για κάθε είδους ελαττώματα του μισθίου, πραγματικά ή νομικά, όπως από αυτές τις ίδιες προκύπτει, είναι ενδοτικού δικαίου, με την έννοια ότι επιτρέπεται, με τους όρους πάντοτε των γενικών διατάξεων των άρθρων 332 επ.

ΑΚ, να συμφωνηθεί ο αποκλεισμός ή ο περιορισμός της ειδικής αυτής ευθύνης του εκμισθωτή. Η συμφωνία αυτή, στα πλαίσια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων (άρθρο 361 ΑΚ), με την οποία ο εκμισθωτής δεν φέρει καμία ευθύνη για φθορές ή βλάβες του μισθίου που θα προκύψουν κατά την πορεία της μίσθωσης από οποιαδήποτε αιτία ακόμη και για τα τυχερά ή την ανώτερη βία, είναι άκυρη αν τα ελαττώματα αποσιωπήθηκαν από δόλο ή βαριά αμέλεια (ΑΠ 1474/2004, 850/2004, 498/2002).

Εφόσον συντρέχει η άνω προϋπόθεση, επέρχεται ακυρότητα της απαλλακτικής ρήτρας, πράγμα που σημαίνει, ότι δεν λαμβάνεται υπόψη αυτή και, επομένως, ο εκμισθωτής φέρει πλήρως την από το νόμο ευθύνη του. Στην αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή δεν συντρέχει η άνω προϋπόθεση, η συμφωνία μη ευθύνης είναι έγκυρη (άρθρο 361 σε συνδ.

με 332 § 1 Κ.Πολ.Δ.) και επιφέρει τα αποτελέσματά της, ήτοι απαλλάσσεται ο εκμισθωτής για την ευθύνη του από την ύπαρξη των πραγματικών ή νομικών ελαττωμάτων, μέσα στα πλαίσια και το εύρος της συγκεκριμένης κάθε φορά συμφωνίας (ΑΠ 850/2004, 1473/2001, 605/2001). Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 36/2012 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου έγιναν δεκτά τα ακόλουθα κατά την ανέλεγκτη επί της ουσίας εκτίμηση των αποδείξεων: "Δυνάμει του από 11-08-2004 ιδιωτικού συμφωνητικού μισθώσεως ο Α.

Μ.-Λ., πατέρας της ενάγουσας-εναγομένης και ήδη εφεσίβλητης Ι. Μ.- Λ., εκμίσθωσε στην ενάγουσα-εναγομένη και νυν εκκαλούσα Έ. Ν., έναντι μηνιαίου μισθώματος 4.402 ευρώ, αναπροσαρμοζόμενου κατά τα συμφωνηθέντα, ένα ισόγειο κατάστημα, εμβαδού 240 τμ, μίας οικοδομής, κείμενης επί της συμβολής των οδών ... και ... στην πλατεία …της πόλεως του …, η οποία έχει χαρακτηρισθεί διατηρητέα σύμφωνα με το προεδρικό διάταγμα της 24-09-1979 (ΦΕΚ 603 Δ/25-10-1979).

Η διάρκεια της μίσθωσης συμφωνήθηκε 12ετής και έληγε την 31-12-2016. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του καταστατικού συμφωνήθηκε μεταξύ των παραπάνω συμβαλλομένων όπως το μίσθιο χρησιμοποιηθεί ως εστιατόριο-καφέ-σνακ-μπαρ, αποκλειόμενης της αλλαγής της χρήσης για την οποία μισθώθηκε, όπως άλλωστε προβλεπόταν από το άρθρο 3 παρ.1 του από 30.12.1988 (ΦΕΚ 38Δ/26.1.1988) π.

διάταγματος, που ίσχυε για τη συγκεκριμένη περιοχή. Πριν από την κατάρτιση της ως άνω μίσθωσης η λυθείσα την 28-09-2004 ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία " …", με μοναδικά ομόρρυθμα μέλη την Ι. Μ.-Λ. και τον πατέρα της, χρησιμοποιούσε το μίσθιο ως καφετέρια-σνακ-μπαρ, όπως τούτο αποδεικνύεται από την μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενη υπ' αριθμ.

πρωτοκ. .../27-13-2002 άδεια λειτουργίας καταστήματος του Αντιδημάρχου Ναυπλίου Δ. Κ. και τη μνημονευόμενη σε αυτή υπ' αριθμ. .../1999 άδεια λειτουργίας καταστήματος. Ενόψει δε της συμφωνίας να εξακολουθήσει η μισθώτρια την αυτή χρήση του επίδικου μισθίου, η τελευταία κατέβαλε στην Ι. Μ.-Λ. δια του πατρός της, ως υπεύθυνη κατά νόμο της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας, το ποσό των 370.000 ευρώ ως αντάλλαγμα για τον "αέρα", ήτοι την αξία που κατά τα συναλλακτικά ήθη είχε η επιχείρηση του εκμισθωτή ως σύνολο πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών ή άλλων πραγματικών καταστάσεων, όπως η πελατεία, η φήμη και η πίστη στις συναλλαγές, από την οποία μπορούσε να ωφεληθεί η μισθώτρια, η οποία επρόκειτο να ασκήσει την ίδια χρήση.

Περαιτέρω, κατά το χρόνο που η ως άνω ομόρρυθμη εταιρία ασκούσε εντός του μισθίου την αυτή επιχειρηματική δραστηριότητα, δυνάμει της υπ' αριθμ. πρωτ. .../01-11-2000 άδειας λειτουργίας μουσικής του Αντιδημάρχου Ναυπλίου, επιτράπηκε σε αυτή να χρησιμοποιεί στερεοφωνικό συγκρότημα μικρής ισχύος, ανάλογης με το χώρο, για τη μετάδοση μουσικής προς δημιουργία ευχάριστης ατμόσφαιρας στο κατάστημα, χωρίς ενισχυτές του ήχου και χωρίς χρήση μεγαφώνων, με τις πόρτες και τα παράθυρα κλειστά, και με μέγιστη ηχοστάθμη εντός του καταστήματος 80 DB και στα όρια αυτού τα 30-35 DΒ.

Υπέρ της χορήγησης της παραπάνω άδειας λειτουργίας μουσικής, υπό τους προαναφερθέντες όρους γνωμάτευσε ο Μηχανικός Διεύθυνσης Υγείας και Πρόνοιας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αργολίδας, Ρ. Κ.. Με το από 11-08-2004 ιδιωτικό συμφωνητικό ο εκμισθωτής Α. Μ.-πατέρας της Ι. Μ.-Λ. πώλησε στη μισθώτρια Έ. Ν. ορισμένα κινητά πράγματα, τα οποία βρίσκονταν εντός του καταστήματος, μεταξύ των οποίων και το στερεοφωνικό συγκρότημα με ηχεία και ενισχυτές, προς εξόφληση δε του τιμήματος η μισθώτρια αποδέχθηκε δύο συναλλαγματικές ποσού 20.000 ευρώ η καθεμία, οι οποίες εκδόθηκαν την 11-08-2004 από την Ι.

Μ.-Λ., ομόρρυθμο εταίρο της εταιρίας " …". Επιπλέον, κατά την κατάρτιση της σύμβασης μίσθωσης, η εκκαλούσα κατέβαλε στον εκμισθωτή το ποσό των 8.804 ευρώ ως εξασφάλιση για την εκ μέρους της προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης, το δε ποσό αυτό συμφωνήθηκε ως ποινική ρήτρα, η οποία θα κατέπιπτε, αν η μισθώτρια δεν εκπλήρωνε προσηκόντως τις υποχρεώσεις της.

Επίσης, για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της μισθώτριας εγγυήθηκε ο Α. Τ., ευθυνόμενος ως πρωτοφειλέτης. Η Έ. Ν. χρησιμοποίησε το επίδικο κατάστημα ασκώντας σε αυτό επιχείρηση καφετέριας-σνακ-μπαρ, σύμφωνα με την υπ' αριθμ. πρωτοκ. .../24-09-2004 άδεια καφετέριας-σνακ-μπαρ, πλην όμως παρουσίασε ασυνέπεια ως προς την εκπλήρωση της απορρέουσας από τη σύμβαση μίσθωσης υποχρέωσης της για την καταβολή του μισθώματος (βλ.

την από 07-11-2006 εξώδικη όχληση και πρόσκληση του εκμισθωτή προς την μισθώτρια για την καταβολή οφειλόμενων μισθωμάτων ύψους 30.674. ευρώ, η οποία επιδόθηκε στην Έ. Ν. και τον Α. Τ.). Με το από 09-11-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν να καταβληθεί το παραπάνω ποσό μέχρι την 31-12-2006, ενώ προς διευκόλυνση της Έ.

Ν. χορηγήθηκε σε αυτή νέα προθεσμία εξόφλησης των παραπάνω συναλλαγματικών που αφορούσαν τα πωληθέντα κινητά πράγματα μέχρι την 31-03-2007. Δυνάμει των υπ' αριθμ. .../29-12-2006 και .../31-12-2006 συμβολαίων του Συμβολαιογράφου Ναυπλίου Αθανασίου Τόμπρα, που μεταγράφηκαν νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Ναυπλίου, η Ι.

Μ.-Λ. απέκτησε την κυριότητα του επίδικου μισθίου, και με τις από 09-01-2007 αναγγελίες-προσκλήσεις-δηλώσεις, γνωστοποίησε στη μισθώτρια και στον εγγυητή, ότι υπεισήλθε στα δικαιώματα και της υποχρεώσεις της μίσθωσης και ότι δυνάμει της από 29-12-2006 σύμβασης εκχώρησης, ο δικαιοπάροχος της εκχώρησε σε αυτή τις απορρέουσες από τη μίσθωση απαιτήσεις του.

Το Δεκέμβριο του 2006 ήτοι δύο έτη μετά την έναρξη της μίσθωσης, η Έ. Ν., επιδιώκοντας την αύξηση της πελατείας στο κατάστημα της, εμπλούτισε το ηχητικό σύστημα που της είχε πωληθεί με υψηλότερης απόδοσης ηχεία και ενισχυτές, με τρόπο ώστε να παραβιάζονται οι όροι λειτουργίας μουσικής της προαναφερθείσας υπ' αριθμ.

πρωτοκ. .../01-11-2000 άδειας μουσικής, βάσει της οποίας ρυθμιζόταν η επιτρεπόμενη εκπομπή ήχου στα όρια του καταστήματος. Ο τότε εκμισθωτής Α. Μ., ο οποίος κατοικούσε στο κείμενο πάνω από το επίδικο κατάστημα διαμέρισμα του πρώτου ορόφου, διαμαρτυρήθηκε προς την μισθώτρια για τον παραπάνω λόγο, γνωστοποίησε δε την εν λόγω εξώδικη διαμαρτυρία και στη Δημαρχιακή Επιτροπή Ναυπλίου την 18-12-2006.

Με την από 19-12-2006 απάντησή της, η Έ. Ν. διαμαρτυρήθηκε με τη σειρά διατεινόμενη, ότι η ίδια χρησιμοποιεί ηπιότερα μέσα εκπομπής ή (πιάνο και φωνή τραγουδίστριας) σε σχέση με τα μέσα αναπαραγωγής, που χρησιμοποιούσε ο εκμισθωτής, όταν έκανε χρήση του μισθίου και τονίζοντας ότι η ίδια αξιοποιεί τα μέσα αναπαραγωγής, τα οποία της πώλησε ο εκμισθωτής.

Ωστόσο, το ζήτημα που τέθηκε εν προκειμένω δεν αφορούσε στο επιτρεπτό της λειτουργίας μουσικής ή της χρήσης στερεοφωνικού συγκροτήματος εντός του καταστήματος, αλλά στην ένταση της μουσικής, ήτοι η διαμαρτυρία του εκμισθωτή προήλθε από τον τρόπο χρήσης του ηχητικού συστήματος εκ μέρους της μισθώτριας, αφού άλλωστε για τη χρήση της μουσικής είχε χορηγηθεί άδεια και στο δικαιοπάροχο της μισθώτριας, όταν το εκμεταλλευόταν μέσω της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας, πλην όμως η εν λόγω άδεια απαιτούσε το σεβασμό συγκεκριμένων όρων που προσδιόριζε.

Η διαμαρτυρία του εκμισθωτή συνεχίστηκε με την από 25-12-2006 αναφορά στο Αστυνομικό Τμήμα Ναυπλίου και την από 29-12-2006 μήνυση, η οποία διαβιβάστηκε και στο Δήμο Ναυπλίου. Τα παραπάνω έγγραφα είχαν ως αντικείμενο την αλλαγή χρήσης του μισθίου εκ μέρους της μισθώτριας και ως αίτημα την τήρηση των όρων της άδειας λειτουργίας μουσικής με μείωση της ηχοστάθμης στο επιτρεπόμενο όριο, προς συμμόρφωση της μισθώτριας με το προεκτεθέν διάταγμα της Πολεοδομίας της 30-12-1988, σύμφωνα με το οποίο τα κτίρια που υπάγονται στον τομέα Α' της πόλης του Ναυπλίου και ειδικότερα αυτά που έχουν πρόσωπο στην οδό …, όπως το επίδικο, επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται ως καφενεία, ζαχαροπλαστεία, εστιατόρια και ταβέρνες, αποκλείεται δε η χρήση τους ως κέντρων διασκέδασης.

Η εκκαλούσα ήταν κάτοικος …και γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τις ισχύουσες διατάξεις για την εκπομπή θορύβου. Με τα υπ' αριθμ. πρωτοκ. .../18-04-2007 έγγραφό της, η Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας ενημέρωσε το Δήμο Ναυπλίου, ότι η μελέτη ηχομόνωσης-ηχοπροστασίας, που υποβλήθηκε μαζί με τα δικαιολογητικά που υπέβαλε η μισθώτρια προς έκδοση άδειας λειτουργίας μουσικής, δεν ανταποκρινόταν στην πραγματικότητα, καθόσον στο κατάστημα υπάρχει ορχήστρα με πιάνο και τραγουδιστή, όπως προκύπτει από την από 29-12-2006 μήνυση και τις συνεχείς καταγγελίες των περιοίκων.

Με το υπ' αριθμ. πρωτ. .../19-06-2007 έγγραφό της η ανωτέρω Διεύθυνση ενέκρινε τελικώς τη χορήγηση άδειας χρήσης στερεοφωνικού συγκροτήματος μικρής ισχύος στην Έ. Ν.. Στο μεταξύ η Ι. Μ.-Λ. ως εκμισθώτρια του καταστήματος είχε απαιτήσεις καταβολής μισθωμάτων από την Έ. Ν. (βλ. την από 17-01-2007 αγωγή καταγγελίας της σύμβασης μίσθωσης, η οποία κατέστη χωρίς αποτέλεσμα, λόγω καταβολής του οφειλόμενου ποσού εντός της προθεσμίας του άρθρου 597 αρ. 2 ΑΚ, και την από 14-05-2007 αγωγή της, η οποία είχε την ίδια κατάληξη).

Παράλληλα, οι εξώδικες διαμαρτυρίες του πρώην εκμισθωτή και πατέρα της Ι. Μ., ο οποίος ενοχλείτο από τον εκπεμπόμενο από το επίδικο κατάστημα ήχο της μουσικής, συνεχίστηκαν. Η μισθώτρια επεδίωκε την προσέλκυση πελατών που αρέσκονται σε είδη μουσικής, τα οποία συνδυάζονται με χορό και προϋποθέτουν μεγάλη ένταση του ήχου κατά την αναπαραγωγή τους, η εν λόγω όμως επιχειρηματική πρωτοβουλία δεν συμβιβαζόταν με τους όρους της άδειας λειτουργίας μουσικής που έλαβε (η οποία απαγόρευε τη λειτουργία πίστας χορού), δημιουργούσε ενόχληση στους κατοίκους του διαμερίσματος του πρώτου ορόφου, χωρίς η μισθώτρια να λαμβάνει προστατευτικά μέτρα υπέρ αυτών, ενώ ήταν αντίθετη τόσο στο νόμο, ο οποίος απαγόρευε τη χρήση του επίδικου καταστήματος ως καταστήματος μουσικής διασκέδασης, αλλά και στη συμφωνία του εκμισθωτή με τη μισθώτρια να μην προβεί η τελευταία σε αλλαγή της χρήσης του μισθίου.

Κατόπιν της από 16-11-2007 εξώδικης αναφοράς-αίτησης-δήλωσης του Α. Μ. προς τη Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αργολίδας, με την οποία κατήγγειλε τη χρήση ενισχυτών ήχου και μεγαφωνικής εγκατάστασης, ανηρτημένης στο φέροντα οργανισμό του κτιρίου, καθώς και τη χρήση DJ, η ως άνω Διεύθυνση με το υπ' αριθμ.

πρωτοκ. .../03-12-2007 έγγραφό της, κάλεσε τη μισθώτρια να υποβάλει νέα μελέτη ηχομόνωσης - ηχοπροστασίας, προκειμένου να προβεί στον επανέλεγχο της τήρησης των όρων της υπ' αριθμ. .../26-07-2007 χορηγηθείσας άδειας λειτουργίας μουσικής στερεοφωνικού συγκροτήματος μικρής ισχύος, σημείωνε δε στο εν λόγω έγγραφό της ότι η κατατεθείσα από τη μισθώτρια μελέτη ηχομόνωσης - ηχοπροστασίας, προκειμένου να λάβει την παραπάνω άδεια, είχε συνταχθεί προ πενταετίας τουλάχιστον, είναι δε πιθανόν να στηρίχθηκε σε στοιχεία, που έχουν μεταβληθεί.

Η μισθώτρια δεν ανταποκρίθηκε στην παραπάνω πρόσκληση της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας, η οποία της έταξε δεκαήμερη προθεσμία, λόγω απουσίας του πολιτικού μηχανικού, στον οποίο ανέθεσε τη μελέτη, στο εξωτερικό. Μετά την παρέλευση της ως άνω προθεσμίας, η Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας ανακάλεσε την έγκριση της για τη χορήγηση άδειας λειτουργίας μουσικής με το υπ' αριθμ πρωτοκ. .../10-01-2008 έγγραφο της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αργολίδας και ο Δήμος Ναυπλίου με την υπ' αριθμ.

πρωτοκ. .../24-01-2008 απόφασή του ανακάλεσε την άδεια λειτουργίας μουσικής. Ακολούθως, την 30-01-2008 υπάλληλοι της Υπηρεσίας διενήργησαν ηχομετρήσεις εντός του καταστήματος, κατά τις οποίες δεν διαπιστώθηκε ηχορύπανση στον περιβάλλοντα χώρο του καταστήματος (βλ. το υπ' αριθμ. πρωτοκ. .../30-01-2008 έγγραφο της Διεύθυνσης Δημόσιας Υγείας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αργολίδας).

Την 18-02-2008 όμως, υπάλληλοι της ίδιας Υπηρεσίας διενήργησαν προγραμματισμένο, ήδη από την 30-01-2008, έλεγχο και ηχομετρήσεις εντός της οικίας του Α. Μ., διαπίστωσαν δε ηχορύπανση στην παραπάνω οικία (η ηχοαπομόνωση D=38DΒ και όχι D>45 DΒ), ενόψει δε του πορίσματος αυτού η Διεύθυνση Δημόσιας Υγείας τάχθηκε ενάντια στη χορήγηση άδειας λειτουργίας μουσικής στη μισθώτρια, προτού εκτελεσθούν οι αναγκαίες εργασίες ηχομόνωσης στην οροφή.

Με την από 05-05-2008 εξώδικη διαμαρτυρία της η Έ. Ν. διαμαρτυρήθηκε για πρώτη φορά για την ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος του μισθίου, συνιστάμενου στη "μη δυνατότητα άσκησης εντός αυτού επιχείρησης καφετέριας-σνακ-μπαρ", κάλεσε δε την Ι. Μ. να της επιστρέψει το ποσό των 370.000 ευρώ και τα μισθώματα που αντιστοιχούν στις ημέρες που το κατάστημα παρέμεινε κλειστό λόγω σφράγισης.

Πρέπει να σημειωθεί ότι, όπως και πρωτοδίκως έγινε δεκτό, η άσκηση επιχείρησης καφετέριας σνακ-μπαρ δεν έρχεται εξ ορισμού σε σύγκρουση με τις προβλέψεις του νόμου και τις συμφωνίες των μερών. Είναι, δηλαδή, νοητή η άσκηση της εν λόγω επιχείρησης με συμμόρφωση στο νόμο και τα συμφωνηθέντα. Η τήρηση των όρων της άδειας λειτουργίας μουσικής, βάσει της οποίας μπορούσε νόμιμα να γίνεται αναπαραγωγή μουσικής τόσο από τη μισθώτρια, όσο και από το δικαιοπάροχο της, ήταν η πρώτιστη υποχρέωσή της, ως εκμεταλλευόμενης επιχείρηση καφετέριας, και συγχρόνως η εξασφάλιση ότι θα μπορούσε να ασκεί την επιχείρηση της χωρίς να ενοχλεί.

Η μισθώτρια, όμως, εν προκειμένω, δεν περιορίστηκε στην εκπομπή ή σύμφωνα με τα οριζόμενα στην άδεια λειτουργίας μουσικής, που της χορηγήθηκε, η οποία αναφερόταν σε χρήση στερεοφωνικού συγκροτήματος μικρής ισχύος, προσδιόριζε δε τη μέγιστη ηχοστάθμη στα όρια του καταστήματος στα 30-35 DΒ, ενώ απαγόρευε την ύπαρξη πίστας χορού.

Χωρίς δε να μπορεί να λάβει μέτρα προστασίας των περιοίκων από την παραγόμενη από το δυνατό ήχο ενόχληση, εμπλούτισε περαιτέρω το ηχητικό σύστημα, χρησιμοποίησε δυνατά μεγάφωνα και ενισχυτές με μεγάλη απόδοση, υπερβαίνοντας τα επιτρεπόμενα όρια στη λειτουργία μουσικής και μετατρέποντας τη χρήση του μισθίου από καφετέρια-σνακ-μπαρ σε κέντρο μουσικής διασκέδασης και σε μουσική σκηνή, που φιλοξενεί καλλιτέχνες για ζωντανές εμφανίσεις.

Η αλλαγή χρήσης ήταν προφανής. Σε κανένα άρθρο του ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης δεν γίνεται, όμως, αναφορά στην αναπαραγωγή μουσικής στο μίσθιο και στο επίπεδο ηχομόνωσής του. Δεν απετέλεσε, συνεπώς, η ηχομόνωση συνομολογημένη ιδιότητα του μισθίου, όπως και το πρωτόδικο δικαστήριο δέχθηκε, δεδομένου ότι το μίσθιο είχε επαρκή για τη χρήση για την οποία μισθώθηκε ηχομόνωση (25 εκ.

σκυρόδεμα και μονωτικό υλικό 5 εκ. στην οροφή) και συνεπώς δεν παρουσίαζε πραγματικό ελάττωμα, δεδομένου ότι δεν συμφωνήθηκε ότι θα υφίσταται συγκεκριμένο όριο εκπομπής ήχου, υψηλότερο από το ανώτατο επιτρεπόμενο πέριξ και άνωθεν του χώρου εκπομπής, το οποίο εκ των υστέρων ανακάλυψε η μισθώτρια ότι δημιουργεί ηχορύπανση λόγω έλλειψης επαρκούς για το σκοπό που το προόριζε ηχομόνωσης.

Δεν είναι, άλλωστε, νοητό να εξαπατήθηκε η τελευταία σχετικά με την ύπαρξη ηχομόνωσης, αφού η ίδια γνώριζε, ότι δεν υπήρξε ειδική συμφωνία για την εν λόγω ιδιότητα του μισθίου και είχε υπόψη της τη μέχρι την κατάρτιση της μίσθωσης υπάρχουσα άδεια λειτουργίας μουσικής με τους αυστηρούς περιορισμούς της, που είναι οι αναμενόμενοι για ένα διατηρητέο κτίριο, όπως το επίδικο.

Το γεγονός άλλωστε, ότι η εκπομπή ήχου εντός του καταστήματος δεν υπερέβαινε τα 80 DΒ, ήτοι το ανώτατο επιτρεπόμενο με βάση τις ισχύουσες διατάξεις όριο, ουδόλως συνηγορεί υπέρ της άποψης περί της δυνατότητος εκπομπής μέχρις αυτού παραβλεπομένης της υπέρβασής του στην ύπερθεν οικία, όπως διαπιστώθηκε από τις μετρήσεις που έγιναν.

Η μόνωση που είχε το μίσθιο κατάστημα αρκούσε για τη χρήση της μουσικής όπως μισθώθηκε και χρησιμοποιήθηκε άλλωστε αυτό (μίσθιο κατάστημα) αδιακώλυτα για χρονικό διάστημα πλέον της διετίας από την κατάρτιση της μίσθωσης (11-8-2004) και όχι για αλλαγή στη χρήση και ένταση της μουσικής που επεχείρησε η μισθώτρια προκειμένου να έλξει περισσότερη πελατεία.

Επομένως, ορθά κρίθηκε πρωτοδίκως ότι δεν υφίσταται κρυμμένο και εκ δόλου μη αποκαλυφθέν ελάττωμα αυτού, όπως εσφαλμένα ισχυρίζεται η εκκαλούσα. Πρέπει να σημειωθεί, ότι οι αλλεπάλληλες αιτήσεις της εκκαλούσας στο διοικητικό πρωτοδικείο Ναυπλίου για την αναστολή εκτέλεσης των εκάστοτε αποφάσεων περί αναστολής λειτουργίας του καταστήματος της απορρίφθηκαν με το σκεπτικό, ότι διαπιστώθηκε αρμοδίως ηχορύπανση στην ύπερθεν οικία Μ., ενώ δεν ήταν ανέφικτη η λειτουργία του καταστήματος χωρίς τη λειτουργία μουσικής.

Από υπαιτιότητα δε της μισθώτριας, η οποία δεν τήρησε τους όρους αυτούς, κατέστη αδύνατη η νόμιμη χρήση του μισθίου και της αφαιρέθηκε η άδεια λειτουργίας μουσικής και τελικώς, η άδεια λειτουργίας καταστήματος και αυτό σφραγίσθηκε μετά από επίμονες ενέργειες του Α. Μ., με την υπ' αριθμ. .../21-07-2009 απόφαση του Δήμου Ναυπλίου, ορθά γενομένης δεκτής της ένστασης της εναγομένης - εφεσίβλητης της από 11-11-2009 αγωγής περί υπαιτιότητας της ενάγουσας και μη νομιμότητας της καταγγελίας της.

Εφόσον δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος, δεν θεμελιώνεται αξίωση αποζημίωσης της μισθώτριας για το ποσό που κατέβαλε ως "αέρα", για το ποσό που κατέβαλε ως εγγύηση και ως μίσθωμα κατά το χρόνο που το κατάστημα είχε σφραγισθεί. Ειδικότερα, δεδομένου ότι το μίσθιο κατάστημα σφραγίσθηκε προσωρινά από υπαιτιότητα της μισθώτριας κατά τα διαστήματα από 27-03-2008 έως 15-04-2008 (20 ημέρες), από 01-07-2008 έως 10-07-2008 (10 ημέρες), από 29-11-2008 έως 18-12-2008 (20 ημέρες), η τελευταία δεν δικαιούται να απαιτήσει το ποσό, που αντιστοιχεί στα μισθώματα που κατέβαλε χωρίς να κάνει χρήση του μισθίου και επομένως ορθά απορρίφθηκε με την εκκαλουμένη απόφαση ως ουσιαστικά αβάσιμο το σχετικό αίτημα της αγωγής της.

Δεν αποδεικνύεται, άλλωστε, αντίθετη με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη συμπεριφορά της Ι. Μ., η οποία άσκησε τα εκ του νόμου παρεχόμενα σε αυτή δικαιώματα της, ακόμη δε και η καταβολή του ποσού των 370.000 ευρώ ως αντάλλαγμα για την πώληση του "αέρα" δεν συνδέεται αιτιωδώς με παραπλάνηση, εξαπάτηση ή εκμετάλλευση της ανάγκης ή της απειρίας της Έ.

Ν. από την Ι. Μ., ενώ η σχετική συμφωνία περί καταβολής "αέρα" παραμένει έγκυρη, εφόσον δεν προβάλλεται λόγος ακυρότητας της. Ορθά συνεπώς απορρίφθηκαν πρωτοδίκως ως ουσιαστικά αβάσιμες οι ενστάσεις της εναγομένης - εκκαλούσας στην από 2-9-2009 αγωγή, εφόσον δεν υφίσταται πραγματικό ελάττωμα και η τελευταία εκπλήρωσε προσηκόντως την κύρια υποχρέωση παραχώρησης της χρήσης του μισθίου στην μισθώτρια.

Αντίθετα, η Έ. Ν. επέδειξε αντισυμβατική συμπεριφορά ως προς την καταβολή των μισθωμάτων επανειλημμένα, οφείλει δε το ποσό των 2.828,15 ευρώ από το μίσθωμα του Μαΐου 2009, τα μισθώματα των μηνών Ιουνίου, Ιουλίου και Αυγούστου 2009, καθένα από τα οποία ανέρχεται στο ποσό των 5.557 ευρώ, και το αναλογούν σε καθένα από αυτά τέλος χαρτοσήμου, ποσοστού 3,6%, ήτοι οφείλει συνολικά το ποσό των 20.299,35 ευρώ.

Νόμιμα, συνεπώς, η εκμισθώτρια προέβη με την επίδοση της αγωγής της σε καταγγελία της μίσθωσης, ενώ η μισθώτρια δεν κατέβαλε το οφειλόμενο ποσό και τα έξοδα της καταγγελίας στην υπό του νόμου προβλεπόμενη προθεσμία. Δεν δικαιούται, επομένως, την επιστροφή του ποσού, που κατέβαλε ως εξασφάλιση για την προσήκουσα εκπλήρωση των όρων της μίσθωσης, η οποία συμφωνήθηκε ως ποινική ρήτρα που κατέπεσε, εφόσον η μισθώτρια δεν εκπλήρωσε την υποχρέωση καταβολής των παραπάνω μισθωμάτων.

Ορθά συνεπώς εκτίμησε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο τις αποδείξεις και απέρριψε ως ουσία αβάσιμη την από 11-11-2009 αγωγή, δέχθηκε εν όλω την από 02-09-2009 συνεκδικασθείσα όμοια και υποχρέωσε την εναγομένη Έ. Ν. να αποδώσει τη χρήση του μισθίου στην ενάγουσα κατά το αίτημα της αγωγής της.

Συνεπώς, οι λόγοι της έφεσης με τους οποίους εκκαλείται η πρωτόδικη απόφαση για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και εσφαλμένη ερμηνεία των σχετικών διατάξεων θα πρέπει να απορριφθούν στο σύνολο τους ως ουσία αβάσιμοι".

Από τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα προκύπτει ότι έχει νόμιμη βάση, και δη την απαιτούμενη αιτιολογία γιατί καλύπτεται χωρίς λογικά κενά και αντιφάσεις και με πληρότητα και σαφήνεια, χωρίς να χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη περαιτέρω παραδοχή, το πραγματικό των εφαρμοστέων εδώ κανόνων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 574, 576 επ.

του ΑΚ, τις οποίες η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκείς αιτιολογίες, ενώ δεν ήταν αναγκαία η παράθεση και άλλων. Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει, η αναιρεσείουσα με το μοναδικό λόγο του αναιρετηρίου και ως προς τα πέντε μέρη του, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 19 του άρθ. 559 του Κ.Πολ.Δ.

κρίνοντα αβάσιμα, εφ' όσον με βάση τις προαναφερθείσες παραδοχές η προσβαλλόμενη απόφαση δεν εμφανίζει αντιφατικές αιτιολογίες. 1) ως προς τη συμφωνία των μερών για τη χρήση εντός του μισθίου ως καταστήματος, εστιατορίου-καφέ-σνακ μπαρ μετά λειτουργίας μουσικής στερεοφωνικού συγκροτήματος μικρής ισχύος ανάλογης με το χώρο για τη μετάδοση μουσικής προς δημιουργία ευχάριστης ατμόσφαιρας στο κατάστημα, χωρίς ενισχυτές του ήχου και χωρίς χρήση μεγαφώνων και τραγουδιστή, χωρίς την ύπαρξη πίστας χορού και με μέγιστη εκπομπή ήχου στα 30 έως 35 DB με βάση και την ιδιότητα του μισθίου ακινήτου ως διατηρητέου ευρισκομένου σε συγκεκριμένη περιοχή του Ναυπλίου στην οποία αποκλείεται η χρήση καταστημάτων ως κέντρο διασκεδάσεως, (σελ.22 της προσβαλλόμενης στίχοι 2 έως 7), 2) ως προς την επαρκή ηχομόνωση του μισθίου στην υπάρχουσα πλάκα και τη μόνωσή της για την προαναφερθείσα συμβατικά αλλά και νόμιμα επιτρεπτή εκπομπή ήχου στα 30 - 35 DB (σελ. 23 της προσβαλλόμενης), 3) ως προς την μη επιτρεπτή εκ μέρους της αναιρεσείουσας λειτουργία μουσικής εντός του μισθίου αντισυμβατικά με εκπομπή ήχου άνω των 30-35 DB και μέχρι την 80 DB με τη χρήση υψηλότερης απόδοσης ηχείων και ενισχυτών αλλά και φωνής τραγουδίστριας με ένταση μουσικής που ενοχλούσε τους περιοίκους όπως αυτό διαπιστώθηκε από τις αρμόδιες δημόσιες υπηρεσίες, ώστε τελικά η αναιρεσείουσα προέβη σε ανεπίτρεπτη μεταβολή της συμφωνημένης χρήσης, 4) ως προς την ανυπαρξία δυνατότητας της αναιρεσείουσας στο να εκπέμπει ήχο εντός του καταστήματος άνω των 35 DB που ήταν το συμφωνημένο όριο και μέχρι των 80 DB που αποτελούσε το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο για λοιπές χρήσεις, εκτός της ένδικης περιοχής, αλλά και πέραν του ένδικου συμβατικού πλαισίου με την έννοια που προαναφέρθηκε και 5) ως προς την ανυπαρξία πραγματικού ελαττώματος στο μίσθιο σε σχέση με την ηχομόνωσή του που αρκούσε για τη συμφωνημένη και νόμιμη χρήση με την έννοια που προαναφέρθηκε.

Εξ' άλλου, ο ίδιος μοναδικός λόγος της αναίρεσης του κυρίως δικογράφου κατά της σ' αυτόν και κατά τα άλλα πέντε μέρη του περιλαμβανόμενη αιτίαση από τις διατάξεις των άρθρων 559 αριθ. 19 και 561 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ., ότι υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης ή ανεπάρκεια των αιτιολογιών της προσβαλλόμενης απόφασης, σχετικά με την εκτίμηση των αποδείξεων, που αφορούν το ίδιο πιο πάνω προαναφερόμενο κρίσιμο ζήτημα της ύπαρξης δηλαδή, πραγματικού ελαττώματος στο ένδικο μίσθιο με την έννοια που προαναφέρθηκε ως προς το ότι η μόνωση που είχε το μίσθιο κατάστημα αρκούσε για τη χρήση της μουσικής όπως, μισθώθηκε και με βάση τους όρους της σύμβασης, αλλά και της ένδικης περιοχής και τα αντίστοιχα επιχειρήματα της αναιρεσίβλητης, και τα περί του αντιθέτου επιχειρήματα της αναιρεσείουσας, που έχουν σχέση με το τελικό αποδεικτικό πόρισμα στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο και βρίσκονται κατά την αναιρεσείουσα σε αντίθεση: 1) με το ότι η υπάρχουσα ηχομόνωση δεν ήταν πρόσφορη για την εξασφάλιση εκπομπής ήχου μέχρι του ορίου των 80 DB, 2) ότι η εκπομπή ήχου από την εκπεμπόμενη μουσική στο μίσθιο δεν υπερέβαινε το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο των 80 DB με βάση και τη χορηγηθείσα άδεια, 3) ότι η συμφωνημένη χρήση μουσικής αφορούσε την εκπομπή ήχου μέχρι τα 80DB και όχι μέχρι 30 έως 35 DB που εσφαλμένα δέχτηκε η προσβαλλόμενη, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού κατά τα προεκτιθέμενα, το από τις αποδείξεις πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, πειστικότητα και κατά λογική ακολουθία τρόπο στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τις προαναφερθείσες ειδικότερες παραδοχές της ως προς την συμφωνηθείσα χρήση για την ένσταση του εκπεμπόμενου ήχου μέχρι τα 30 έως τα 35 DB, που ήταν σύμφωνη και με τους όρους πολεοδομίας της ένδικης περιοχής όπου το επίδικο κατάστημα, με τον ίδιο δε λόγο κατά τα λοιπά, ως προς όλα τα μέρη του, εκ του περιεχομένου του οποίου δεν συντρέχει εξαιρετική περίπτωση από εκείνες του άρθ. 561 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ., πλήττεται πλέον, μέσων των προαναφερομένων επιχειρημάτων της αναιρεσείουσας, η ουσία αποκλειστικά της υπόθεσης, που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο.

ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 106, 335, 338 έως 340 και 346 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση περί της βασιμότητας ή μη των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, οφείλει να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα (αλλά και μόνον εκείνα) τα οποία νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι.

Κατά την αληθινή έννοια της διάταξης αυτής, που προκύπτει από το συνδυασμό της με τις διατάξεις των άρθρων 106, 237 εδ. 1 στοιχ. β', 346 και 453 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., η πρώτη από τις οποίες εισάγει το συζητητικό σύστημα στη διαγνωστική δίκη, δηλαδή της ενέργειας του δικαστηρίου κατόπιν πρωτοβουλίας των διαδίκων, ως αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν νοούνται και εκείνες των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισμένη επίκληση με τις προτάσεις του διαδίκου που τις προσκόμισε.

Σαφής και ορισμένη είναι η επίκληση εγγράφου όταν είναι ειδική και από αυτή προκύπτει η ταυτότητά του. Μπορεί δε η επίκληση να γίνει είτε με τις προτάσεις της συζήτησης, μετά την οποία εκδόθηκε η απόφαση, είτε με αναφορά δια των προτάσεων αυτών σε συγκεκριμένο μέρος των προσκομιζόμενων προτάσεων προηγούμενης συζήτησης, όπου γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου, κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 240 Κ.Πολ.Δ., το οποίο, μολονότι αναφέρεται στον τρόπο επαναφοράς "ισχυρισμών", έχει ανάλογη εφαρμογή και στην επίκληση αποδεικτικών μέσων, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου.

Δεν είναι συνεπώς νόμιμη η κατ' έφεση επίκληση εγγράφου, προς άμεση ή έμμεση απόδειξη, όταν στις προτάσεις ενώπιον του εφετείου περιέχεται γενική μόνο αναφορά σε όλα τα έγγραφα που ο διάδικος είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει με τις προτάσεις του σε προηγούμενη συζήτηση της υπόθεσης, χωρίς παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των προτάσεών του εκείνων, που περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση του εγγράφου ή με ενσωμάτωση των προτάσεών του εκείνων στις προτάσεις του κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (Ολ.

ΑΠ 23/2008 ΕλλΔνη 2008.1345, Ολ. ΑΠ 9/2000, ΑΠ 531/2010 δημ. ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τις προτάσεις της ενώπιον του Εφετείου ανέφερε ότι προς απόδειξη των λόγων της έφεσής της και των εν γένει ισχυρισμών της προσάγει και επικαλείται, εκτός της εκκαλουμένης απόφασης, των πρακτικών της πρωτόδικης δίκης και των πρακτικών αυτής, και τις πρωτόδικες προτάσεις της, τις οποίες έχει ενσωματώσει δι' αντιγραφής στις προτάσεις της ενώπιον του δευτεροβαθμίου τούτου δικαστηρίου, χωρίς όμως να γίνεται παραπομπή σε συγκεκριμένα μέρη των προτάσεων αυτών στα οποία περιέχεται σαφής και ορισμένη επίκληση των εγγράφων που νόμιμα προσκομίστηκαν ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου.

Εν όψει αυτών και όσων προαναφέρθηκαν στη μείζονα νομική σκέψη το Εφετείο έκρινε, ότι όσα εκ των εγγράφων, που δεν προσκομίζονται και από την εφεσίβλητη, προσκομίζονται μόνον από την εκκαλούσα με τον παραπάνω τρόπο, δεν θα ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο κατά την έρευνα της βασιμότητος των λόγων της έφεσης, κατά παραδοχή σχετικού ισχυρισμού της εφεσίβλητης.

Έτσι, που έκρινε το Εφετείο όχι παρά το νόμο εκήρυξε απαράδεκτο, αλλά και δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη του τα δύο έγγραφα που αναφέρονται στο δεύτερο λόγο του δικογράφου προσθέτων λόγων σε σχέση με τη διαπιστωθείσα ένταση της μουσικής στο ένδικο μίσθιο, που δεν είχαν προσκομισθεί νομότυπα στο Εφετείο.

Επομένως τα όσα αντίθετα ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα με το δεύτερο λόγο του δικογράφου προσθέτων λόγων υπό την επίκληση πλημμέλειας από τον αρ. 11 γ' αλλά και εκείνου του αριθ. 14 (κατ' εκτίμηση) του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. κρίνονται αβάσιμα.

ΙΙΙ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 650 παρ.1 Κ.Πολ.Δ. το δικαστήριο όταν δικάζει κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών λαμβάνει υπόψην του και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Εκ τούτων προκύπτει ότι κατά την ειδική αυτή διαδικασία των άρθρων 647 επ. του Κ.Πολ.Δ. δεν ισχύει ο συμβατικός αποκλεισμός αποδεικτικών μέσων, ούτε και ο νόμιμος αποκλεισμός αποδεικτικών μέσων, που καθιερώνεται με οποιεσδήποτε διατάξεις, όπως και οι υγειονομικές διατάξεις 8577/1983 και 3010/1985, με τις οποίες ορίζεται ότι για τον έλεγχο της ηχορύπανσης που δημιουργείται από τους θορύβους μουσικής των κέντρων διασκεδάσεως οι μετρήσεις της υπέρβασης του ανωτάτου επιτρεπτού ορίου της ηχητικής στάθμης γίνονται αποκλειστικά με ηχόμετρα ειδικού τύπου, και ύστερα από αυτοψία αρμοδίων οργάνων.

Έτσι, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του όλα τα κατά νόμο επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα μεταξύ των οποίων και τους μάρτυρες για την απόδειξη της ύπαρξης ηχορύπανσης στα κέντρα διασκεδάσεως και υγειονομικού ενδιαφέροντος και για την υπέρβαση των επιτρεπομένων ορίων κατά τη σύμβαση μίσθωσης και τους όρους της περιοχής, όπου το μίσθιο αλλά και για την αναγκαιότητα των εργασιών ηχομόνωσης της οροφής του μισθίου καταστήματος, όπου λειτουργεί κέντρο διασκεδάσεως (ΑΠ 424/2011).

Επομένως ο πρώτος λόγος του δικογράφου προσθέτων λόγων και κατά τα δύο μέρη του υπό την επίκληση πλημμελειών από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ. που έχουν σχέση με την παραβίαση των πιο πάνω υγειονομικών διατάξεων κατά την διαπίστωση από την προσβαλλόμενη της ύπαρξης ανεπίτρεπτης ηχορύπανσης στο ένδικο μίσθιο κατά τη χρήση του από την αναιρεσείουσα ως κέντρο διασκεδάσεως χωρίς να μεσολαβήσουν οι αναγκαίες μετρήσεις των αρμοδίων οργάνων ύστερα από αυτοψία κρίνεται απαράδεκτος στηριζόμενος σε εσφαλμένες κατά νόμο προϋποθέσεις.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει ν' απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και το από 9-4-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης (άρθρ. 183 Κ.Πολ.Δ.) λόγω της ήττας της όπως στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7-5-2012 αίτηση αναίρεσης και τους με το από 9-4-2013 δικόγραφο προσθέτους λόγους για αναίρεση της υπ' αριθ. 36/2012 απόφασης του Εφετείου Ναυπλίου.

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης την οποία ορίζει σε χίλια οχτακόσια (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Ιουνίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 3 Ιουλίου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ