1468/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 1468 / 2017 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 1468/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Βασίλειο Πέππα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Γεράσιμου Φουρλάνου), Γεώργιο Λέκκα, Αθανάσιο Καγκάνη, Ιωάννη Μπαλιτσάρη και Αγγελική Τζαβάρα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Μαρτίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Ι. Κ. του Σ., χήρας Θ. Π., κατοίκου ..., 2α) Ι. Π. του Δ., 2) Γ. Π. του Δ., κατοίκων ..., 3) Γ. χήρας Γ. Π., κατοίκου ..., οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαρίλαο Τζαμακλή με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσαν προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "... ΑΒΕΕ", που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα ως οιονεί καθολικής διαδόχου της αρχικά αναιρεσίβλητης Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "...", η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Δημήτριο Ζαραφέτα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 19/2/1998 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2265/1999 μη οριστική και 3540/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και οι 3218/2008 μη οριστική και 3099/2009 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η ως άνω αναιρεσίβλητη με την από 21/9/2009 αίτησή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 1710/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου που αναίρεσε την 3099/2009 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και παρέπεμψε την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές.

Εκδόθηκε η 6949/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, την αναίρεση της οποίας ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 20/4/2015 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Βασίλειος Πέππας ανέγνωσε την από 7/4/2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία 6949/2014 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ' επιτρεπτή, κατά το άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ, εκτίμηση των διαδικαστικών εγγράφων. Ειδικότερα, η αναιρεσίβλητη (ενάγουσα) εταιρία με την από 19-2-1998 αγωγή της ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ισχυρίσθηκε, κατά το μέρος που ενδιαφέρει εν προκειμένω, ότι με σύμβαση εμπορικής συνεργασίας δεκαετούς διάρκειας που καταρτίστηκε, στις 21-12-1990, μεταξύ αυτής και του αρχικά εναγόμενου Θ.

Π. (ο οποίος απεβίωσε κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας και του οποίου καθολικοί διάδοχοι είναι οι ήδη αναιρεσείουσες), ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση να προμηθεύεται, αποθηκεύει και εμπορεύεται, μέσω του πρατηρίου του πωλήσεως υγρών καυσίμων που διατηρούσε στην Κατερίνη Πιερίας, κατ' αποκλειστικότητα προϊόντα αυτής (ενάγουσας), ήτοι βενζίνες, πετρέλαια, λιπαντικά κλπ, να έχει το πρατήριό του σε συνεχή λειτουργία καθώς και επαρκή αποθέματα καυσίμων στη διάθεση του καταναλωτικού κοινού και σε περίπτωση παραβάσεως του όρου αυτού να καταπίπτει ποινική ρήτρα ποσού 2.000.000 δραχμών σωρευτικά μαζί με άλλες κυρώσεις.

Ότι με όρο της πιο πάνω συμβάσεως ορίσθηκε, ότι αν η μέση μηνιαία κατανάλωση καυσίμων μειωνόταν κάτω από τις 65.000 λίτρα για τις βενζίνες και κάτω από τις 117.000 λίτρα για τα πετρέλαια, αυτή (η ενάγουσα) είχε δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση και να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε θετική και αποθετική ζημία και διαφυγόν κέρδος.

Ότι με το από 30-1-1991 ιδιωτικό συμφωνητικό ο αρχικά εναγόμενος ανέλαβε επίσης την υποχρέωση όπως, κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1991 μέχρι την 31-12-1991 αυξήσει τις καταναλώσεις του πρατηρίου του κατά 140.000 λίτρα για τις βενζίνες και κατά 950.000 λίτρα για το πετρέλαιο. Ότι αρχικά ο εναγόμενος παραβίασε τις συμβατικές του υποχρεώσεις, προμηθευόμενος προϊόντα άλλης εταιρείας, με αποτέλεσμα οι καταναλώσεις δικών της προϊόντων να μειώνονται και κάτω από τα ελάχιστα συμφωνημένα όρια, τον Σεπτέμβριο δε του έτους 1992 κατήγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση και έπαυσε να προμηθεύεται υγρά καύσιμα από αυτήν.

Ότι εξαιτίας της πιο πάνω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αρχικά εναγομένου υπέστη ζημία συνισταμένη στα διαφυγόντα κέρδη της από το δεύτερο εξάμηνο του έτους 1991, οπότε άρχισε η μειωμένη κατανάλωση καυσίμων από αυτόν, μέχρι την συμφωνημένη λήξη της συμβάσεως (21-12-2000), τα οποία (διαφυγόντα κέρδη) ανέρχονταν στα αναλυτικά αναφερόμενα κατά εξάμηνο υπολογιζόμενα με βάση τις ελάχιστες ποσότητες καυσίμων που συμφωνήθηκε να προμηθεύεται από αυτήν ο αρχικά εναγόμενος και το ελάχιστο δραχμικό κέρδος της και συνολικά στο ποσό των 138.943.341 δραχμών, το οποίο πέραν πάσης αμφιβολίας θα αποκέρδαινε υπό κανονικές συνθήκες αν συνεχιζόταν η συνεργασία της με τον αρχικά εναγόμενο.

Με βάση το ιστορικό αυτό η ενάγουσα ζήτησε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, το συνολικό ποσό των 139.507.023 δραχμών για αποζημίωσή της και τις καταπεσούσες ποινικές ρήτρες, κατά τα προαναφερθέντα, καθώς και ποσό 5.022.253 δραχμών που αφορά τέλος χαρτοσήμου 3,6% για το αιτούμενο παραπάνω κεφάλαιο, καθώς και χαρτόσημο ομοίως ύψους 3,6% επί των επιδικασθησομένων από την επίδοση της αγωγής τόκων.

Επίσης, ζήτησε να απαγγελθεί σε βάρος του εναγομένου προσωπική κράτηση διάρκειας ενός (1) έτους, ως μέσον αναγκαστικής εκτελέσεως της αποφάσεως λόγω της εμπορικότητας της διαφοράς. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 2265/1999 εν μέρει οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία απορρίφθηκαν:

α) το κονδύλιο της αγωγής που αφορούσε το τέλος χαρτοσήμου, ως μη νόμιμο και β) το παρεπόμενο αίτημα της απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως κατά του εναγομένου, ως αβάσιμο. Κατά τα λοιπά η αγωγή κρίθηκε ορισμένη και νόμιμη και τάχθηκαν αποδείξεις. Ακολούθως εκδόθηκε η 3540/2005 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου με την οποία, αφού απορρίφθηκε η ένσταση του εναγομένου περί του κύρους της καταγγελίας, η αγωγή έγινε δεκτή εν μέρει, ως βάσιμη και κατ' ουσίαν και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των 7.336,76 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, ποσά που αφορούσαν τις καταπεσούσες ποινικές ρήτρες, απορριπτομένης αυτής ως ουσιαστικά αβάσιμης ως προς το κονδύλιο των 138.943.341 δραχμών, που αφορούσε την αποζημίωση της ενάγουσας για τα διαφυγόντα κέρδη της.

Κατά της απόφασης αυτής η ενάγουσα άσκησε ενώπιον του Εφετείου Αθηνών την από 3-8-2005 έφεσή της, επί της οποίας εκδόθηκε η 3099/2009 οριστική απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, το οποίο δέχθηκε την έφεση τυπικά και ουσιαστικά, εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση, κατά το κονδύλιο των διαφυγόντων κερδών και δικάζοντας την ένδικη αγωγή, όσον αφορά το κονδύλιο αυτό, απέρριψε τούτο ως αόριστο.

Κατά της εν λόγω απόφασης και, ειδικότερα, κατά το κεφάλαιό της που αφορά τα διαφυγόντα κέρδη, ως προς το οποίο απορρίφθηκε η αγωγή, η ενάγουσα άσκησε την από 21-9-2009 αίτηση αναίρεσης προς το Δικαστήριο του Αρείου Πάγου, το οποίο, με την υπ' αριθ. 1710/2013 απόφασή του αναίρεσε την εφετειακή απόφαση, κατά το μέρος που αφορά τα διαφυγόντα κέρδη και παρέπεμψε την υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, ενώπιον του Εφετείου Αθηνών που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.

Εν συνεχεία, με την 6949/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (αναιρεσιβαλλομένη), εξαφανίστηκε η απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, έγινε δεκτή κατά ένα μέρος η ένδικη αγωγή, ως προς το κεφάλαιο αυτής που αφορούσε τα διαφυγόντα κέρδη, και υποχρεώθηκαν οι ήδη εναγόμενες (αναιρεσείουσες) να καταβάλουν στην ενάγουσα, η πρώτη το ποσό των 132.280,88 ευρώ και καθένας των λοιπών, το ποσό των 33.070,22 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως.

Κατά της τελευταίας αυτής εφετειακής απόφασης εναντιώνονται οι ηττηθείσες εφεσίβλητες-αναιρεσείουσες (ήδη εναγόμενες) με την ένδικη αίτηση αναίρεσης.

Κατά τα άρθρα 297 και 298 ΑΚ, ο υπόχρεος σε αποζημίωση οφείλει να την παράσχει σε χρήμα. Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος, δηλαδή εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία ορισμένου κέρδους, με βάση την κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων πιθανότητα, καθώς επίσης οι ειδικές περιστάσεις και τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, πρέπει, να αποδεικνείονται και να αναφέρονται με σαφή αιτιολογία στην απόφαση του Δικαστηρίου της ουσίας για την νομική θεμελίωση της αξίωσης από διαφυγόντα κέρδη.

Δεν αρκεί δηλαδή η αφηρημένη επανάληψη στην απόφαση του δικαστηρίου των εκφράσεων του άρθρου 298 ΑΚ, ούτε του κέρδους που φέρεται συνολικά ως διαφυγόν, αλλ` απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, μνεία των συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων, που αποδείχθηκαν και καθιστούν πιθανό το κέρδος, ως προς τα επί μέρους κονδύλια και ιδιαίτερη επίκληση αυτών των κονδυλίων (Ολ.ΑΠ 20/1992, ΑΠ 998/2003).

Εξάλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.

ΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ.

ΑΠ 27 και 28/1998). Εξάλλου κατά την έννοια του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί, αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε. (ΟλΑΠ 1/1999).

Ειδικότερα, αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης.

Αντίστοιχα, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακόλουθα, τα επιχειρήματα του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της απόφασης ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1351/2011).

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, εκτιμώντας το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτά επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, ως προς την ουσία της υπόθεσης, τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα είναι ανώνυμη εταιρία πετρελαιοειδών, με κύριο αντικείμενο της δραστηριότητάς της, την εμπορία και διανομή καυσίμων και λιπαντικών σε όλη την Ελλάδα, δια πρατηρίων υγρών καυσίμων, που φέρουν το σήμα της, ενώ ο εναγόμενος Θ.

Π., (ο οποίος ήδη έχει αποβιώσει και κληρονομήθηκε από τους καθών η κλήση, κατά ποσοστό 4/8 εξ αδιαιρέτου από την πρώτη, σύζυγό του και 1/8 εξ αδιαιρέτου από τους λοιπούς, αδέλφια του, οι οποίοι συνεχίζουν τη βιαίως διακοπείσα δίκη), εκμεταλλευόταν πρατήριο υγρών καυσίμων, που βρισκόταν στην Κατερίνη Πιερίας.

Στα πλαίσια της δραστηριότητας αυτής των διαδίκων καταρτίστηκε μεταξύ τους, εγγράφως, στις 21-12-1990, η με την ίδια ημεροχρονολογία σύμβαση εμπορικής συνεργασίας ορισμένου χρόνου, με αντικείμενο διαδοχικές αγοραπωλησίες πετρελαιοειδών, με σκοπό τη λειτουργία από τον πρατηριούχο - εναγόμενο πρατηρίου καυσίμων με τα χρώματα και τα σήματα της ενάγουσας, από το οποίο ο εναγόμενος θα διέθετε στο καταναλωτικό κοινό αποκλειστικά και μόνο τα προϊόντα της ενάγουσας και διάρκεια δεκαετή, από 21-12-1990 μέχρι 21-12-2000.

Ο εναγόμενος, κατά το μήνα Σεπτέμβριο 1992 κατήγγειλε την πιο πάνω σύμβαση εμπορικής συνεργασίας και σταμάτησε να προμηθεύεται και να πωλεί καύσιμα της ενάγουσας για το συμφωνηθέντα χρόνο. Με την εκκαλουμένη απόφαση κρίθηκε - και ως προς το μέρος αυτό η απόφαση δεν εκκαλείται - ότι καταγγέλλοντας ο εναγόμενος τη σύμβαση και σταματώντας να προμηθεύεται και να πωλεί καύσιμα της ενάγουσας, παραβίασε την υποχρέωσή του εκ του άρθρου 2 της σύμβασης και πρέπει να καταπέσει σε βάρος του η συμφωνηθείσα ποινική ρήτρα, ύψους 2.000 ευρώ.

Η ενάγουσα εξαιτίας της πιο πάνω άκαιρης καταγγελίας της σύμβασης από τον εναγόμενο, δικαιούται διαφυγόντα κέρδη, τα οποία, με βάσιμη πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε από τις πωλήσεις των προϊόντων της από τον εναγόμενο, κατά την δεκαετή διάρκεια της σύμβασης. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.

β της συμβάσεως, η μέση μηνιαία κατά τρίμηνο κατανάλωση του πρατηρίου του εναγόμενου δεν έπρεπε να κατέλθει κάτω από τα 65.000 λίτρα για τις βενζίνες και κάτω από τα 117.000 λίτρα για το πετρέλαιο. Εξάλλου, με τον όρο Β του από 30-1-1991 ιδιωτικού συμφωνητικού μεταξύ των διαδίκων συμφωνήθηκε, ως αντιστάθμισμα, για την πρόσθετη εμπορευματική πίστωση που χορηγήθηκε στον εναγόμενο από την ενάγουσα με το ίδιο συμφωνητικό, η αύξηση κατανάλωσης των καυσίμων από 1-1-1991 μέχρι 31-12-1991, κατά 140.000 λίτρα για βενζίνες και κατά 950.000 λίτρα για το πετρέλαιο.

Από την καρτέλα του πρατηρίου του εναγόμενου προκύπτει ότι κατά το έτος 1990, ο εναγόμενος κατανάλωσε 905.736 λίτρα βενζινών, εκ των οποίων 840.725 λίτρα βενζίνης σούπερ και 65.011 λίτρα βενζίνης απλής και 2.103.960 λίτρα πετρελαίου. Κατά το Β εξάμηνο του 1991, κατανάλωσε 489.554 λίτρα πετρελαίου, κατά το Α εξάμηνο του 1992 κατανάλωσε 49.711 λίτρα βενζινών και 134.421 λίτρα πετρελαίου και κατά το Β εξάμηνο του 1992 κατανάλωσε 97.497 λίτρα βενζινών και 40.337 λίτρα πετρελαίου.

Το περιθώριο κέρδους της ενάγουσας ανέρχεται, σύμφωνα με τις προσκομιζόμενες από την ενάγουσα αναλυτικές καταστάσεις περιθωρίων κέρδους, που δεν αμφισβητούνται ειδικά από τον εναγόμενο, μετ' αφαίρεση του κομίστρου και της χορηγηθείσας προς αυτόν έκπτωσης για: 1) το Β εξάμηνο 1991 σε 2,184 για το πετρέλαιο, 2) Α εξάμηνο 1992, σε 3,656 για βενζίνη σούπερ, 5,656 για βενζίνη αμόλυβδη, και 2.481 για πετρέλαιο, 3) το Β εξάμηνο 1992, σε 5,361 για βενζίνη σούπερ, 7,218 για βενζίνη αμόλυβδη και 4,058 για πετρέλαιο, 4) Α εξάμηνο 1993, σε 6,271 για βενζίνη σούπερ, 8,641 για βενζίνη αμόλυβδη και 5,896 για πετρέλαιο, 5) Β εξάμηνο 1993, σε 7.463 για βενζίνη σούπερ, 9,047 για βενζίνη αμόλυβδη και 5,653 για πετρέλαιο, 6) Α εξάμηνο 1994, σε 7,627, για βενζίνη σούπερ, 7,929 για βενζίνη αμόλυβδη και 5,746 για πετρέλαιο, 7) Β εξάμηνο 1994, σε 8,114 για βενζίνη σούπερ, 8,971 για βενζίνη αμόλυβδη και 5,740 για πετρέλαιο, 8) Α εξάμηνο 1995, σε 8,929 για βενζίνη σούπερ, 9,681 για βενζίνη αμόλυβδη και 5,951 για πετρέλαιο, 9) Β εξάμηνο 1995, σε 10,302 για βενζίνη σούπερ, 11,084 για βενζίνη αμόλυβδη και 6,727 για πετρέλαιο, 10) Α εξάμηνο 1996, σε 7,823 για βενζίνη σούπερ, 8,130 για βενζίνη αμόλυβδη και 7,257 για πετρέλαιο, 11) Β εξάμηνο 1996, σε 10,745 για βενζίνη σούπερ, 11,330 για βενζίνη αμόλυβδη και 7,592 για πετρέλαιο, 12) Α εξάμηνο 1997, σε 12,973 για βενζίνη σούπερ, 13,695 για βενζίνη αμόλυβδη και 8,735 για πετρέλαιο, 13) Β εξάμηνο 1997, σε 7,457 για βενζίνη σούπερ, 7,525 για βενζίνη αμόλυβδη και 9,439 για πετρέλαιο.

Από 1-1-1993 και μετά, ο εναγόμενος ουδεμία ποσότητα καυσίμων αγόρασε από την ενάγουσα. Έτσι, με βάση τις άνω ποσότητες καυσίμων και το άνω περιθώριο κέρδους της ενάγουσας, η τελευταία θα εισέπραττε ως κέρδος από τις πωλήσεις του εναγόμενου μέχρι τέλος του έτους 1997, τα εξής ποσά: 1) για το Β εξάμηνο 1991: 463.982 δραχμές ή 1.361,65 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 212.446 X 2,184), 2) για το Α εξάμηνο 1992: 1.154.769 δραχμές ή 3.388,40 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 315.856 X 3,656), 140.905 δραχμές ή 413,51 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 24.433 X 5,767), 1.408.163 δραχμές ή 4.132,54 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 567.579 X 2,481), 3) για το Β εξάμηνο 1992: 1.455.516 δραχμές ή 4.271,51 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 271.501 X 5.361), 151.592 δραχμές ή 444,88 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 21.002 X 7,218), 2.685.028 δραχμές ή 7.879,76 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 661.663 X 4,058), 4) για το Α εξάμηνο 1993: 2.270.089 δραχμές ή 6662,04 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 6.271), 241.965 δραχμές ή 710,10 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 8,641), 4.138.992 δραχμές ή 12.146,71 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 5,896), 5) ) για το Β εξάμηνο 1993: 2.701.591 δραχμές ή 7.928,37 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 7,463), 253.334 δραχμές ή 743,46 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 9,047), 3.968.406 δραχμές ή 11.646,10 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 5,653), 6) για το Α εξάμηνο 1994: 2.760.958 δραχμές ή 8.102,60 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 7,627), 222.027 δραχμές ή 651,58 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 7,929), 4.032.692 δραχμές ή 11.834,75 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 4,058), 7) για το Β εξάμηνο 1994: 2.937.251 δραχμές ή 8.619,95 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 8.114), 251.205 δραχμές ή 737,21 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 8,971), 4.029.480 δραχμές ή 11.825,33 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 5.740), 8) για το Α εξάμηνο 1995: 3.232.280 δραχμές ή 9.485,78 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 8.929), 271.087 δραχμές ή 795,56 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 9.681), 4.177.602 δραχμές ή 12.260,02 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 5.951), 9) για το Β εξάμηνο 1995: 3.729.303 δραχμές ή 10.944,40 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 10,302), 310.374 δραχμές ή 910,86 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 11,084), 4.722.354 δραχμές ή 13.858,71 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 6,727), 10) για το Α εξάμηνο 1996: 2.831.910 δραχμές ή 8.310,81 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 7,823), 227.656 δραχμές ή 668,10 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 8,130), 5.094.414 δραχμές ή 14.950,60 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 7.257), 11) για το Β εξάμηνο 1996: 3.889.668 δραχμές ή 11.415,02 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998 X 10,745), 317.262 δραχμές ή 931,07 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 11,330), 5.329.584 δραχμές ή 15.640 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 7,592), 12) για το Α εξάμηνο 1997: 4.696.200 δραχμές ή 13.781,95 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ361.998 X 12,973), 383.487 δραχμές ή 1.125,42 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης 28.002 X 13,695), 6.131.970 δραχμές ή 17.995,51 ευρώ(διαφορά πετρελαίου 702.000 X 8,735), 13) για το Β εξάμηνο 1997: 2.699.419 δραχμές ή 7.921,99 ευρώ (διαφορά βενζίνης σούπερ 361.998X 7,457), 210.715 δραχμές ή 618,39 ευρώ (διαφορά βενζίνης αμόλυβδης28.002 X 7,525), 6.626.178 δραχμές ή 19.445,86 ευρώ (διαφορά πετρελαίου 702.000 X 9,439) και συνολικά 90.149.408 ή 264.561,72ευρώ.

Για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα μέχρι τη λήξη της σύμβασης, ήτοι μέχρι 21-12-2000, δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα θα αποκόμιζε για διαφυγόντα κέρδη, το ποσό των 166.517,82 ευρώ (56.740.948 δραχμές), που ζητεί με την αγωγή της, καθόσον δεν προσκομίστηκαν αναλυτικές καταστάσεις για το περιθώριο κέρδους της ενάγουσας, ούτε αυτό προέκυψε από τα λοιπά αποδεικτικά μέσα, ώστε να καταστεί δυνατός ο υπολογισμός του κέρδους που θα αποκόμιζε η ενάγουσα από την κατανάλωση της συμφωνημένης με την παραπάνω σύμβαση, κατ' ελάχιστο όριο ποσότητας βενζίνης και πετρελαίου.

Επομένως, το αίτημα για επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους στην ενάγουσα για το χρονικό διάστημα από 1-1-1998 μέχρι 21-12-2000 πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμο. Οι εναγόμενοι, με τις προτάσεις τους ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, πρόβαλαν τον ισχυρισμό ότι η αγωγή ασκήθηκε καταχρηστικά, διότι η ενάγουσα ουδόλως εξέθεσε σ' αυτή το πραγματικό γεγονός της μειώσεως της καταναλώσεως υγρών καυσίμων στην περιοχή της Κατερίνης που προήλθε από την αντίστοιχη μείωση της τουριστικής κίνησης, λόγω των πολεμικών επιχειρήσεων στις χώρες της πρώην Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γιουγκοσλαβίας, καθ' όλη τη διάρκεια της δεκαετίας 1990 -1999, το οποίο συνιστά απρόοπτη μεταβολή συνθηκών κατά τη διάταξη του άρθρου 388 ΑΚ.

Από την επισκόπηση του περιεχομένου των από 21-12-1998 προτάσεων του εναγόμενου που κατατέθηκαν στον πρώτο βαθμό, προκύπτει ότι αυτός δεν πρόβαλε την παραπάνω ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος, διατυπώνοντας μάλιστα αίτημα απορρίψεως της αγωγής. Η προβολή δε της ένστασης αυτής στο παρόν Δικαστήριο, με την επίκληση νέων περιστατικών, χωρίς την διατύπωση και πάλι αιτήματος απορρίψεως της αγωγής για τον λόγο αυτό, δεν μεταβάλλει τα πράγματα, αφού σε κάθε περίπτωση δεν έγινε, όπως έπρεπε, επίκληση της συνδρομής μιας των προϋποθέσεων του άρθρου 269 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 527 ΚΠολΔ, και, επομένως, απαραδέκτως προβλήθηκε η ένσταση για πρώτη φορά, στο παρόν Δικαστήριο και πρέπει να απορριφθεί.

Ενόψει όλων αυτών, πρέπει η κρινόμενη έφεση να γίνει δεκτή, ως και ουσιαστικά βάσιμη και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το κεφάλαιό της που αφορά διαφυγόντα κέρδη, καθώς και κατά την περί δικαστικών εξόδων διάταξή της, ενόψει της αναγκαιότητας ενιαίου καθορισμού της.... Ακολούθως, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο και ερευνηθεί εκ νέου η παραπάνω αγωγή ως προς το αίτημά της για επιδίκαση διαφυγόντων κερδών, πρέπει αυτή να γίνει εν μέρει δεκτή ως και κατ' ουσίαν βάσιμη και να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι, να της καταβάλουν το συνολικό ποσό των 264.561,72 ευρώ, έκαστος όμως, κατά το λόγο της κληρονομικής του μερίδας, ήτοι, (κατά ποσοστό 4/8 εξ αδιαιρέτου η πρώτη, σύζυγος του αποβιώσαντος εναγόμενου και 1/8 εξ αδιαιρέτου έκαστος των λοιπών, αδέλφια του και συγκεκριμένα πρέπει να υποχρεωθούν να καταβάλουν στην ενάγουσα:

η πρώτη, το ποσό των εκατόν τριάντα δύο χιλιάδων διακοσίων ογδόντα ευρώ και ογδόντα οκτώ λεπτών (132.280,88) (264.561,14 X 4/8) και καθένας των λοιπών, το ποσό των τριάντα τριών χιλιάδων εβδομήντα ευρώ και είκοσι δύο λεπτών (33.070,22) (264.561,14 X 1/8), τα παραπάνω ποσά με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση".

Με αυτά που δέχθηκε και, έτσι, που έκρινε το Εφετείο, του οποίου το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται με σαφήνεια, δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 298 του ΑΚ, ως προς την πιθανότητα του κέρδους που απώλεσε η αναιρεσίβλητη, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, λόγω της άκαιρης και χωρίς σπουδαίο λόγο καταγγελίας εκ μέρους του αρχικά εναγομένου σύμβασης εμπορικής συνεργασίας, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού από το αιτιολογικό αυτής προκύπτουν σαφώς όλα τα περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου στη συγκεκριμένη περίπτωση, περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν, ενώ έχει τις απαιτούμενες αιτιολογίες, οι οποίες είναι σαφείς, πλήρεις και δεν αντιφάσκουν ως προς το νόμιμο χαρακτηρισμό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Ειδικότερα, πληρούσαν το πραγματικό του άρθρου 298 του ΑΚ, οι πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης και τα δεκτά γενόμενα από το Εφετείο πραγματικά περιστατικά και συγκεκριμένα: 1) Ότι μεταξύ της αναιρεσίβλητης και του αρχικά εναγομένου καταρτίσθηκε σύμβαση εμπορικής συνεργασίας ορισμένου χρόνου, με αντικείμενο διαδοχικές αγοραπωλησίες πετρελαιοειδών, με σκοπό τη λειτουργία από τον πρατηριούχο - εναγόμενο πρατηρίου καυσίμων με τα χρώματα και τα σήματα της ενάγουσας, από το οποίο ο εναγόμενος θα διέθετε στο καταναλωτικό κοινό αποκλειστικά και μόνο τα προϊόντα της ενάγουσας για μια δεκαετία, ήτοι από 21-12-1990 μέχρι 21-12-2000, 2) ότι σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.

β της συμβάσεως, η μέση μηνιαία κατά τρίμηνο κατανάλωση του πρατηρίου του εναγόμενου δεν έπρεπε να κατέλθει κάτω από τα 65.000 λίτρα για τις βενζίνες και κάτω από τα 117.000 λίτρα για το πετρέλαιο, η δε ενάγουσα είχε δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση και να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε θετική και αποθετική ζημία και διαφυγόν κέρδος, 3) ότι με τον όρο Β του από 30-1-1991 ιδιωτικού συμφωνητικού μεταξύ των διαδίκων συμφωνήθηκε, ως αντιστάθμισμα για την πρόσθετη εμπορευματική πίστωση που χορηγήθηκε στον εναγόμενο από την ενάγουσα με το ίδιο συμφωνητικό, η αύξηση κατανάλωσης των καυσίμων από 1-1-1991 μέχρι 31-12-1991 κατά 140.000 λίτρα για βενζίνες και κατά 950.000 λίτρα για το πετρέλαιο, 4) ότι ο εναγόμενος, κατά το μήνα Σεπτέμβριο 1992 κατήγγειλε την πιο πάνω σύμβαση εμπορικής συνεργασίας και σταμάτησε να προμηθεύεται και να πωλεί καύσιμα της ενάγουσας για το συμφωνηθέντα χρόνο, προμηθευόμενος ήδη από το Σεπτέμβριο του 1991 προς πώληση τα ίδια προϊόντα και από άλλη εταιρεία, 5) ότι από την καρτέλα του πρατηρίου του εναγόμενου προκύπτει ότι κατά το έτος 1990, που λειτούργησε κανονικά η σύμβαση, ο εναγόμενος κατανάλωσε 905.736 λίτρα βενζινών, εκ των οποίων 840.725 λίτρα βενζίνης σούπερ και 65.011 λίτρα βενζίνης απλής και 2.103.960 λίτρα πετρελαίου, ενώ το Β εξάμηνο του 1991, που προμηθευόταν όμοια προϊόντα από άλλες εταιρείες, κατανάλωσε 489.554 λίτρα πετρελαίου, το Α εξάμηνο του 1992, κατανάλωσε 49.711 λίτρα βενζινών και 134.421 λίτρα πετρελαίου και κατά το Β εξάμηνο του 1992 κατανάλωσε 97.497 λίτρα βενζινών και 40.337 λίτρα πετρελαίου, ενώ από 1-1-1993 ουδεμία ποσότητα πετρελαιοειδών κατανάλωσε, 6) Ότι από Β' εξάμηνο του 1991 το περιθώριο κέρδους της ενάγουσας ανέρχεται, σύμφωνα με τις προσκομιζόμενες από την ενάγουσα αναλυτικές καταστάσεις περιθωρίων κέρδους, που δεν αμφισβητούνται ειδικά από τον εναγόμενο, μετ' αφαίρεση του κομίστρου και της χορηγηθείσας προς αυτόν έκπτωσης μέχρι και το Β' εξάμηνο του 1997 στα αναλυτικώς αναφερόμενα ανωτέρω ποσά ανά εξάμηνο και κατά είδος συμφωνηθέντος να προμηθεύται ο εναγόμενος προϊόντος πετρελαιοειδών, το οποίο υπολογιζόμενο με βάση τις ελάχιστες ποσότητες που είχε συμφωνηθεί να προμηθεύεται από την εναγομένη, αποδίδει διαφυγόντα κέρδη της τελευταίας από την παραπάνω αιτία, τα οποία βάσει των αναλυτικών υπολογισμών που γίνονται ανωτέρω, ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 90.149.408 ή 264.561,72 ευρώ.

Κατά συνέπεια, τα όσα αντίθετα υποστηρίζουν οι αναιρεσείουσες με τους 1ο, 2ο, 3ο, 4ο λόγους αναιρέσεως, με τους οποίους αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα, όπως και οι αντίστοιχοι λόγοι αναίρεσης. Κατά τα λοιπά, οι ίδιοι λόγοι είναι απορριπτέοι, ως απαράδεκτοι, καθόσον οι προβαλλόμενες αιτιάσεις ανάγονται στην εκτίμηση και αξιολόγηση των αποδείξεων από το Δικαστήριο της ουσίας που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 9 περ. γ' ΚΠολΔ επιτρέπεται αναίρεση και αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής θεωρείται η αίτηση που αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης και όχι αίτηση για παραδοχή ενστάσεων, προτάσεων πραγματικών ισχυρισμών ή αποδεικτικών μέσων.

Έτσι, η παράλειψη του δικαστηρίου να λάβει υπόψη του ενστάσεις ή αντενστάσεις των διαδίκων δεν θεμελιώνει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο, αλλά εκείνον του αρ. 8 του ίδιου άρθρου (ΑΠ 956/1996 ΑΠ 1486/1997). Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 335 και 338 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι "πράγματα" κατά την έννοια της πρώτης από αυτές (άρθρο 559 αρ. 8) που προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν, των οποίων η λήψη ή μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο ιδρύει τον προβλεπόμενο από αυτή λόγο αναιρέσεως, αποτελούν οι αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων που θεμελιώνουν ή καταλύουν τη βάση της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντενστάσεως, και ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, όχι δε και ο ισχυρισμός που συνέχεται με την ιστορική αιτία της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης, ο οποίος αποκρούεται ή γίνεται δεκτός με την παραδοχή ή την απόρριψη, αντίστοιχα, ως αβασίμων ή βασίμων των θεμελιωτικών της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης πραγματικών γεγονότων.

Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν στοιχειοθετείται, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (ΟλΑΠ 11/1996).

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον όγδοο λόγο αναιρέσεως, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο "δεν έλαβε υπόψη την προβληθείσα κατά την πρώτη και κατά την μετ' απόδειξη συζήτηση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής κατά του αρχικώς εναγομένου δικαιοπαρόχου τους δεχόμενο ότι η εν λόγω ένσταση προεβλήθη για πρώτη φορά ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου με συνέπεια να αφήσει αδίκαστη αίτησή τους και να υποπέσει έτσι στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθ. 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ".

Ο από την τελευταία αυτή διάταξη ο λόγος αυτός της αναίρεσης είναι απορριπτέος, ως απαράδεκτος, καθόσον κατά τα προεκτεθέντα, η παράλειψη του δικαστηρίου να λάβει υπόψη του ενστάσεις ή αντενστάσεις των διαδίκων, όπως φέρεται εν προκειμένω, δεν θεμελιώνει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο, αλλά εκείνον του αρ. 8 του ίδιου άρθρου.

Αλλά και υπό την εκδοχή ότι προβάλλεται ο τελευταίος αυτός λόγος αναιρέσεως (άρθρο 559 αρ. 8 β' ΚΠολΔ), αυτός είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, διότι όπως συνομολογείται με το αναιρετήριο και προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο έλαβε ρητώς υπόψη τον παραπάνω ισχυρισμό και τον απέρριψε, ως απαράδεκτο, ως προβαλλόμενο για πρώτη φορά ενώπιόν του, χωρίς να γίνεται από τις αναιρεσείουσες, όπως έπρεπε, επίκληση της συνδρομής μιας των προϋποθέσεων του άρθρου 269 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 527 ΚΠολΔ.

Ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Εξάλλου, κατά την έννοια του πιο πάνω εδαφίου, για την ίδρυση του λόγου αυτού αναιρέσεως αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 2/2008).

Ο ανωτέρω λόγος απορρίπτεται, ως κατ' ουσίαν αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Συνήθως, αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη.

Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση αποδεικτικά μέσα, όχι όμως και τα επίδικα (ΑΠ 1573/2006). Εξάλλου, η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας είναι αναιρετικά ανέλεγκτη και δεν ιδρύει τον αναιρετικό λόγο από το άρθρο 559 αριθ. 11 β' ΚΠολΔ, η αιτίαση ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που δεν προσκομίσθηκαν, εφόσον βεβαιώνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι τα αποδεικτικά αυτά μέσα προσκομίσθηκαν και έγινε επίκληση αυτών.

Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 10 ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκη, ως αληθινά, χωρίς απόδειξη, προκύπτει ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται όταν το δικαστήριο δέχεται "πράγματα", δηλαδή αυτοτελείς πραγματικούς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, την ανταγωγή, την ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα "πράγματα" αυτά ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά στοιχεία άντλησε την απόδειξη γι' αυτά.

Εξάλλου, δεν αποτελούν "πράγματα", κατά την έννοια του αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, τα επικαλούμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και, πολύ περισσότερο, η αξιολόγηση από το δικαστήριο του περιεχομένου των εγγράφων και των λοιπών αποδεικτικών μέσων. Τέλος, για να ιδρυθεί ο από το άρθρο 559 αρ. 17 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης, πρέπει η αντίφαση να υπάρχει στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, έτσι ώστε, εξαιτίας αυτής, να καθίσταται αδύνατη η εκτέλεσή της ή να εμποδίζεται η παραγωγή και η ενέργεια του δεδικασμένου.

Αντίθετα, δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός, όταν η αντίφαση βρίσκεται στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης απόφασης, εκτός αν επέχουν θέση διατακτικού. Στην προκειμένη περίπτωση με τους 5ο, 6ο και 7ο λόγους αναιρέσεως, προβάλλονται οι ακόλουθες αιτιάσεις, αντιστοίχως: α) Ότι το Εφετείο δέχθηκε πλήρως τον αναπόδεικτο αγωγικό ισχυρισμό της ενάγουσας για οφειλόμενα διαφυγόντα κέρδη του χρονικού διαστήματος από 5-9-1997 έως 31-12-1997, μολονότι δεν προσκομίσθηκαν γιαυτό το διάστημα καταστάσεις περιθωρίων κέρδους, ούτε για τις βενζίνες, ούτε για το πετρέλαιο, με συνέπεια για το ως άνω χρονικό διάστημα που επιδίκασε διαφυγόντα κέρδη να υποπέσει στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αφού δέχθηκε, ως αποδειχθέντα, πραγματικά περιστατικά που δεν αποδείχθηκαν και να είναι συνεπεία τούτου απορριπτέα η αγωγή για το εν λόγω χρονικό διάστημα.

β) Ότι το Εφετείο δέχθηκε πλήρως τον αναπόδεικτο αγωγικό ισχυρισμό της ενάγουσας για την οφειλή διαφυγόντων κερδών του χρονικού διαστήματος από 5-9-1997 έως 31-12-1997, μολονότι δεν προσκομίσθηκαν γι' αυτό το διάστημα καταστάσεις περιθωρίων κέρδους, ούτε για τις βενζίνες, ούτε για το πετρέλαιο, ώστε η κρίση του να αντιφάσκει με (την ορθή κατά το μέρος αυτό), ότι δεν δικαιούται η ενάγουσα διαφυγόντα κέρδη για το χρονικό αυτό διάστημα και να υποπέσει έτσι στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 17 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

γ) Ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τις καταθέσεις, κατά την μετ' απόδειξη συζήτηση, ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, των μαρτύρων του αρχικώς εναγομένου δικαιοπαρόχου τους, τις οποίες επικαλέσθηκε με τις προτάσεις του, με συνέπεια να υποπέσει στην αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 8 α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, καθόσον δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από τους παραπάνω λόγους αναιρέσεως, οι πέμπτος και έκτος, με τους οποίους, υπό την επίκληση της αναιρετικής πλημμέλειας από τον αριθμό 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη καταστάσεις περιθωρίων κέρδους της ενάγουσας του χρονικού διαστήματος από 5-9-1997 έως 31-12-1997, χωρίς να έχουν προσκομισθεί για το διάστημα αυτό τέτοιες καταστάσεις και να επιδικάσει κατόπιν τούτου διαφυγόντα κέρδη και για το διάστημα αυτό, είναι απαράδεκτοι και απορριπτέοι, διότι, κατά τα προεκτεθέντα, είναι ανέλεγκτη η παραδοχή του δικαστηρίου περί της προσκομιδής αποδεικτικού μέσου και δεν ιδρύεται ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως.

Οι ίδιοι λόγοι αναιρέσεως, εφόσον κατ' εκτίμηση προβάλλεται η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 10 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι, γιατί, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, μνημονεύονται σ' αυτήν όλα τα αποδεικτικά μέσα (καταθέσεις μαρτύρων, έγγραφα, με ρητή αναφορά στις καταστάσεις περιθωρίων κέρδους της ενάγουσας του χρονικού διαστήματος από 5-9-1997 έως 31-12-1997), βάσει των οποίων το Εφετείο σχημάτισε το αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς τα παραπάνω κρίσιμα ζητήματα, της απώλειας διαφυγόντων κερδών της ενάγουσας και για το χρονικό αυτό διάστημα.

Εξάλλου, ο έκτος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που προβάλλεται η αναιρετική αιτίαση από τον αριθμό 17 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι, προεχόντως, απαράδεκτος, διότι, κατά τα προεκτεθέντα, η αποδιδόμενη με αυτόν πλημμέλεια της ύπαρξης αντίφασης στο αιτιολογικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, δεν μπορεί να θεμελιώσει τον προβλεπόμενο από το πιο πάνω διάταξη (άρθρο 559 αρ. 17 του ΚΠολΔ) λόγο αναίρεσης.

Τέλος, και η διαλαμβανόμενη στον έβδομο λόγο αναιρετική αιτίαση, υπό την επίκληση του αριθμού 8α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι ομοίως απορριπτέα, ως απαράδεκτη, καθόσον, κατά τα προεκτεθέντα, δεν αποτελούν "πράγματα" και τα επικαλούμενα από τους διαδίκους αποδεικτικά μέσα και, πολύ περισσότερο, η αξιολόγηση από το δικαστήριο του περιεχομένου των εγγράφων, όπως συμβαίνει εν προκειμένω.

Ο ίδιος λόγος αναιρέσεως, εφόσον κατ' εκτίμηση προβάλλεται η αναιρετική πλημμέλεια από τον αριθμό 11 γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, καθόσον, όπως βεβαιώνεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, για να καταλήξει το Εφετείο στο αποδεικτικό του πόρισμα και ως προς τα διαφυγόντα κέρδη της ενάγουσας της περιόδου 5-9-1997 έως 31-12-1997, έλαβε υπόψη "τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που περιέχονται στην με αριθμό …/1999 Εισηγητική Έκθεση και όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων", σε τρόπον ώστε, ουδεμία καταλείπεται αμφιβολία, ότι λήφθηκαν υπόψη και αξιολογήθηκαν και οι καταθέσεις των μαρτύρων του αρχικώς εναγομένου και ήδη καθολικού διαδόχου των αναιρεσειουσών που φέρονται αγνοηθείσες.

Στο βαθμό δε που ο λόγος αυτός αναφέρεται στην ένσταση καταχρήσεως δικαιώματος, ισχύουν τα ήδη περί αυτής αναφερθέντα, ανεξάρτητα και από την αοριστία του, καθόσον δεν προσδιορίζεται στο αναιρετήριο ποια περιστατικά επικαλέστηκε ο δικαιοπάροχος των αναιρεσειουσών προς στοιχειοθέτησή της.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση αναιρέσεως πρέπει ν' απορριφθεί στο σύνολό της και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης σε βάρος των αναιρεσειουσών, λόγω της ήττας τους (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ), κατά τ' αναφερόμενα στο διατακτικό. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος για την άσκηση της αναιρέσεως παραβόλου (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 20/4/2015 αίτηση των Ι. Κ., Ι. Π., Γ. Π. και Γ. χήρας Γ. Π., για αναίρεση της 6949/2014 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Επιβάλλει στις αναιρεσείουσες τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία προσδιορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος για την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως παραβόλου.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 21 Ιουνίου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 5 Σεπτεμβρίου 2017.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και νυν Πρόεδρος του Αρείου Πάγου Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ